|
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН |
||||||||||
|
РЕШЕНИЕ № 73 |
||||||||||
|
гр. Видин,
03.06.2019г. |
||||||||||
|
В ИМЕТО НА НАРОДА |
||||||||||
|
Административен
съд – Видин, |
първи административен състав |
|||||||||
|
в публично заседание на |
седми май |
|||||||||
|
през две хиляди и деветнадесета година в състав: |
||||||||||
|
Председател: |
Антония Генадиева |
|||||||||
|
при секретаря |
Катерина Борисова |
и в присъствието |
||||||||
|
на прокурора |
|
като разгледа докладваното |
||||||||
|
от съдия |
Антония Генадиева |
|
||||||||
|
Административно дело № |
80 |
по описа за |
2019 |
година |
||||||
|
и за да се произнесе, съобрази
следното: |
||||||||||
|
Производството
е с правно основание чл.73,ал.4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/ вр. чл. 145 и
сл. АПК. Настоящото дело е образувано по жалба на Община
Видин против Решение № РД-02-36-269/ 25.02.2019г. на Заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган
на ОП "РР"2014-2020, в частта, с която е приключен сигнал за нередност, като е установена
нередност, установени са извършени нарушения, допуснати от бенефициента и е
определена финансова корекция в размер на 22 608,00 лева, с ДДС, във връзка с процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за дейностите по строителен надзор
съгласно чл.168 от ЗУТ“ по проект „Основна реконструкция на централна
пешеходна зона“ процедура BG16RFOP001 – 1.010 „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 - Видин“. Твърди се в жалбата, че решението е
незаконосъобразно, тъй като не са извършени твърдените нарушения на ЗОП. По
подробно изложени в жалбата съображения се твърди, че не са допуснати
нарушения на чл.2,ал.1,т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.59,ал.2 от ЗОП и
чл.70,ал.7,т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП и чл.33,ал.1 от ППЗОП. Иска се отмяната на решението, в частта, в която се
установяват нарушения и на община Видин се определя финансова корекция, като
незаконосъобразно. Претендират се направените по делото разноски. Ответникът по делото - Зам.министърът на
регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОП
"РР" 2014г.-2020г., чрез процесуалния си представител, оспорва
жалбата, като неоснователна. По същество се излагат съображения, че актът, който
се обжалва е законосъобразен, поради което и жалбата срещу него следва да
бъде оставена без уважение. Претендират, направените по делото разноски. От доказателствата по делото във връзка с
оплакванията в жалбата, Административният съд намира същата за допустима,
като подадена в законовия срок и от лице имащо правен интерес от обжалване,
срещу индивидуален административен акт, подлежащ на обжалване. От събраните по делото доказателства, преценени
поотделно и взети в тяхната съвкупност, съдът прие за установена следната
фактическа обстановка: На 01.06.2017г. между Управляващия орган по
Оперативна програма "Региони в растеж" – Главна дирекция
"Градско и регионалното развитие" към Министерство на регионалното
развитие и благоустройство и община Видин е сключен административен договор №
от ИСУН - BG16RFOP001-1.010-0002-С01 № РД – 02 – 37 – 110 / 01.06.2017г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП"РР"/2014-2020/,
за изпълнение на проектно предложение "Основна реконструкция на централна
пешеходна зона". Уговорен е срокът за изпълнение на проекта – 26 месеца
и условията на изпълнение на проекта. Стойността на безвъзмездната финансова
помощ, съобразно чл.2.1. от договора /л.41 – гръб/ е 100% в максимален размер
до 11 399 600 лева. Въз основа на така сключения договор, от
бенефициента е взето решение за провеждане на обществена поръчка с предмет
"Избор на изпълнител за дейностите по строителен надзор съгласно чл.168
от ЗУТ по проект „Основна реконструкция на централна пешеходна зона“
BG16RFOP001-1.010 – „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014 – 2020 – Видин“. Обществената поръчка е открита и публикувана на
18.01.2018г., чрез „открита процедура“. Обявлението е публикувано и в ОВ на
ЕС. Прогнозната стойност на поръчката е 418 733,33,
без ДДС. Въз основа на проведената процедура по обществената
поръчка, бенефициентът е сключил договор със спечелилия поръчката, както
следва: Договор № BG16RFOP001-1.010-0002-С01-U-05 от 26.06.2018г., с изпълнител „Градиакт Консулт“
ООД на стойност 376 800 лева, без ДДС / 452 160 лева, с ДДС/,
предметът на договора обхваща предоставянето на услуги, свързани с
упражняването на строителен надзор, по смисъла на ЗУТ и нормативните актове
по неговото приложение във връзка с изпълнение на обществена поръчка с
предмет „Избор на изпълнител за дейностите по строителен надзор съгласно
чл.168 от ЗУТ“ по проект „Основна реконструкция на централна пешеходна зона“
процедура BG16RFOP001 – 1.010 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014 – 2020 - Видин“. На 25.01.2019г. управляващия орган е изпратил писмо
с изх.№ 99-00-6-9 до бенефициента, с което го уведомява за постъпил сигнал за
нередност № 810, както и за изложените в сигнала нередности. На 08.02.2019г.
с писмо изх. № РД – 02 – 09 – 65/1/ от 08.02.2019г. бенефициентът е депозирал
при управляващия орган своите възражения. След анализ на доказателствата и възраженията на
бенефициента органът е издал и обжалваното Решение рег.№ РД-02-36-269/
25.02.2019г., с което: 1. Сигналът във връзка с изискването относно
образователната степен /магистър/ на експерта е прекратен поради това, че
това изискване за образователната му степен е съобразено с нормативната
уредба и поради липса на нарушение, поради което и не може да се квалифицира
като нередност; 2. Установена е нередност на бенефициента – община
Видин, по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ и по
т.10 „Критериите за подбор не са свързани със и / или не са пропорционални на
предмета на поръчката“, от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/ 2017г., относно нарушенията
посочени по т.А.1. и т.А.2.; 3. Установено е извършването на нарушения, допуснати
от бенефициента – община Видин, по смисъла на чл.2,ал.1,т.1. и т.2 и ал.2 вр.
с чл.59,ал.2 от ЗОП - за т.А.1 и чл.2,ал.2 от ЗОП вр. с чл.70,ал.7,т.2 и
т.3,б“б“ от ЗОП и чл.33,ал.1,изр.2 от ППЗОП – за т.А.2. и 4. На основание т.9 и т.10 от Приложение 1 към
чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е определена е финансовата
корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от
стойността на допустимите разходи по договора от 26.06.2018г. в размер на 376
800 лева, без ДДС, като изчислената финансова корекция е в размер на
22 608, 00 лева с ДДС и следва да не се верифицира при обработка на
следващи искания за плащане. Приетото от управляващия орган за допуснати от
бенефициента нарушения е, както следва: По отношение на нарушението на чл.2,ал.1,т.1. и т.2
и ал.2 вр. с чл.59,ал.2 от ЗОП - по т.А.1., органът по управление е
констатирал, че възложителят е формулирал ограничителен и непропорционален
критерий, а именно условие за ключовия експерт „Координатор по безопасност и
здраве /КБЗ/“ за притежаване на висше образование с минимална образователно –
квалификационна степен „магистър“ или еквивалентна, в случаите, когато е
придобита в чужбина и специалност в професионално направление „Архитектура,
строителство и геодезия“ или еквивалентна специалност; да притежава
удостоверение за завършен курс за КБЗ или еквивалент за чуждестранните лица,
което не съответства на предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка, като по този начин са нарушени и принципите на
свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
съобразно чл.2,ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП. Прието е, че в обявлението по
настоящата обществена поръчка въведеното от възложителя изискване за
образованието на експерта по специалност „Архитектура, строителство и
геодезия“ е ограничително, тъй като няма законово изискване за лицето, което
заема позиция длъжностно лице по безопасност и здраве, да притежава конкретно
образование и квалификация. Въвеждането на такова изискване необосновано
ограничава участието в процедурата на други технически правоспособни лица в
нарушение и на чл.2,ал.2 от ЗОП. Такова изискване за определено образование /
професионална квалификация на експерта по безопасност и здраве не се съдържа
в чл.5,ал.2 от ЗЗБУТ, според който в процеса на проектирането, строителството
и въвеждането на обектите възложителят е отговорен и изисква, а съответните
контролни органи контролират спазването на правилата и нормите за
здравословни и безопасни условия на труд от проектанта и от строителя. Според разпоредбата на чл.24,ал.1 от ЗЗБУТ за
организиране изпълнението на дейности, свързани със защита от професионалните
рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на
дейността, естеството и характера на професионалния риск назначава или
определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и
квалификация или създава специализирана служба. Т.е. видно от цитираните
разпоредби е, че законодателят ясно е посочил, че за лицето, заемащо позиция
по безопасност и здраве няма нормативно изискване за притежавани образование
и конкретна квалификация. Като е формулирал по този начин изискването си към
участниците в поръчката възложителят е ограничил необосновано евентуалното
участие на определен кръг лица в процедурата. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.9
„Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/
процедура за избор с публична покана“ към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. По отношение на нарушението по чл.2,ал.2 от ЗОП вр.
с чл.70,ал.7,т.2 и т.3,б“б“ от ЗОП и чл.33,ал.1,изр.2 от ППЗОП - по т.А.2., е
констатирано, че Методиката за оценка на показателя „Качество на
организацията на персонала, на който е възложено изпълнението“ предвижда
оценка с от 20 до 100 точки, в зависимост от броя на надграждащите елементи в
офертата на участника, които елементи присъстват в допълнение към изискуемото
минимално съдържание на техническото предложение. От Методиката е видно, че
оценка от 20 т. би получил участник, който: е представил описание на всички
дейности, които следва да бъдат изпълнени, включително документацията, която
следва да бъде изготвена и последователност на изпълнение на дейностите,
предмет на обществената поръчка и е предложил организация на експертите в
екипа си, посочил е как се разпределят отговорностите по изпълнението на
дейностите, предмет на поръчката между тях, като за всеки експерт са
предвидени отделни задачи, съобразени с експертния му профил, както и начини
за осъществяване на комуникацията с останалите участници в процеса на
реализация на проекта, както и едно от следните допълнителни обстоятелства, а
именно : 1/ в предложението за изпълнение на поръчката са въведени организационни
решения и отговорности на предложения от участника екип за непрекъснат
постоянен текущ контрол и наблюдение върху извършваните СМР; 2/ в
предложението за изпълнение на поръчката са въведени организационни решения и
отговорности на предложения от участника екип за непрекъснат постоянен текущ
контрол и наблюдение върху строителните материали и изделия, както на тяхното
съответствие с техническите изисквания на проекта и качество, така и по
отношение на ритмичността на тяхното доставяне, начин на съхранение, начин на
влагане, изпитания и др.; 3/ в предложението за изпълнение на поръчката са
представени иновативни и / или ефективни организационни методи и / или
решения, касаещи изпълнението на дейностите по строителен надзор, които ще
допринесат за изпълнението на строителния обект при спазване качеството на
строителството; 4/ в предложението за изпълнение на поръчката са представени
иновативни и / или ефективни организационни методи и / или решения на
строителния надзор, които ще допринесат за предотвратяване на грешки в
изпълнението и документирането на строителния процес и 5/ предложени са мерки
за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти, както и начини за
взаимодействие между тях, включително механизми за осигуряване на качествено
изпълнение на поръчката. Прието е, че е налице неяснота как да бъде изготвено
предложението така, че да се получат максимален брой точки, тъй като
възложителят не е разяснил защо изисква други организационни мерки и с какво
биха способствали те за гарантиране на по – качественото изпълнение на
поръчката, което би довело до съмнение, че поради неясния характер на
методиката участниците са поставени в ситуация да изготвят предложенията си
без да знаят предварително как биха били оценени те. Предвидено е
предложението да се оценява с 20 допълнителни точки при наличие на всяко едно
от изрично посочени пет допълнителни обстоятелства, като максимумът от 100
точки получава офертата, която съдържа освен минимално необходимите две
обстоятелства и всичките пет допълнителни такива. Според органа е налице нарушение на чл.70,ал.7 от
ЗОП, както и на чл.33,ал.1 от ППЗОП. В поръчката на общината, по показател
„Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на
поръчката“ е оценявана пълнотата и начинът на представяне на информацията в
документите, а именно наличието или липсата на определени предварително
изброени обстоятелства, като подобен показател е прието, че е неправомерен.
Освен, че е неясно за участника какво да включи в офертата си, УО е приел, че
така въведените критерии не дават възможност да бъдат сравнени и обективно
оценени предложенията в офертите с условията за присъждане на точки, като
неясните условия за присъждане на точки създават възможност за неравно
третиране на участниците. Така приетата методика създава възможност за
субективна преценка от страна на комисията да прецени дали участникът
отговаря или не на изискванията за получаване на по – голям брой точки или
не, поради това, че членовете на комисията е следвало да преценят дали
предложените мерки са обосновани и дали тяхното включване ще доведе до
повишаване качеството на изпълнение на поръчката. Дефинициите на „иновативен“
и „ефективен“, дадени от възложителя също не внасят допълнителна яснота, като
отново е налице възможност за субективизъм при оценяването. Нарушението по т.А.2 е квалифицирано като такова по
т.9 „Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за възлагане, посочени
в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Раздел I
„Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с
публична покана“ към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности. Въведените условия по този начин са довели до
отстраняване на трима от участниците поради несъответствие на техническите им
предложения с условията за присъждане на точки / Икар Консулт“ АД, „Т – 7 –
Пловдивинвест“ ДЗЗД и Обединение „Консултанти Видин“ от една страна, а от
друга техническото предложение на избраният изпълнител „Градиакт Консулт“
ООД, което е оценено с максимален брой точки не е най – благоприятното в
ценово отношение. Видно от представената по делото заповед № РД – 02 –
36 - 1179 /26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройство, към момента на издаване на оспореното решение Деница
Николова – Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, е
определена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020г. При така установената фактическа обстановка съдът
намира от правна страна следното: Жалбата е допустима. Тя е насочена срещу Решение №
РД-02-36-269/ 25.02.2019г. на Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП
"РР"2014-2020, в частта, с която по отношение на общината в качеството
ѝ на бенефициент по проект "Основна реконструкция на централна
пешеходна зона" във връзка с процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за дейностите по строителен надзор
съгласно чл.168 от ЗУТ по проект „Основна реконструкция на централна
пешеходна зона“ процедура BG16RFOP001 – 1.010 - „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Видин“ са установени
нередности по т.9 от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, установени са нарушения чл.2,ал.1,т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП вр.
с чл.59,ал.2 от ЗОП за т.А.1 и чл.2,ал.2 от ЗОП вр. с чл.70,ал.7,т.2 и
т.3,б.“б“ от ЗОП и чл.33,ал.1, изр.2 от ППЗОП, относно нарушенията по т.А.2.
и е определена финансова корекция в общ размер на 22 608,00 лева, с ДДС,
поради което с него се засягат права и законни интереси на адресата -
жалбоподател по делото. След извършване на цялостна проверка на
законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл.168,ал.1 от АПК,
съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на
оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на
жалбоподателя като адресат на акта, в оспорената му част. С решението, в частта, с която е прекратен сигнала
със съмнение за нередност във връзка с други твърдени нарушения, не са
дефинирани нередности и не са определени финансови корекции, решението не е
обжалвано и съдът не дължи произнасяне, по отношение на тази му част. В чл.1,ал.1
от ЗУСЕСИФ се определя националната институционална рамка за
управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЕСИФ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова
помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна
финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите
разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл.1,ал.2
от ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон
са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по
програми на Р.България. В раздел III от глава пета от Закона са
регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и
извършване на финансови корекции. В чл.69,ал.1
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат
процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2,т.36
и т.38 от
Регламент /ЕС/ № 1303/2013. В случая няма спор, че настоящия казус попада в
приложеното поле на закона. Съгласно чл.73,ал.1 от същия, актът за
установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от
ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза обжалваното
решение е издадено от Заместник - министъра на регионалното развитие и
благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, предвид
представената Заповед № РД РД – 02 – 36 - 1179 /26.09.2018г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството. Следователно, оспореният акт е
постановен от компетентен орган. Същият е издаден и в предвидената от закона
писмена форма - чл.59,ал.2
от АПК вр. чл.73,ал.1
от ЗУСЕСИФ. Предвид изложеното, съдът намира, че актът не страда
от пороци водещи до неговата нищожност. От формална страна решението съдържа фактически и
правни основания, с оглед изискванията на чл.59,ал.2,т.4
от АПК - конкретни нарушения на ЗОП. Доколко тези фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на
материална законосъобразност на акта. Съгласно чл.73,ал.2
от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на
закона е спазено. От Община Видин е постъпило възражение, което УО е обсъдил
в оспореното решение и в този смисъл е спазил изискването на чл.73,ал.3
от ЗУСЕСИФ. Съдът намира, че при постановяване на оспореното
решение е спазен и материалния закон. По описаната по-горе фактическа
обстановка, установена от събраните по делото писмени доказателства, между
страните не е налице спор. Спорен е въпросът налице ли са елементите на
определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция
е законосъобразна по основание. Съгласно чл.73,ал.1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по
размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл.70,ал.1
от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на изрично посочени основания, като т.9 предвижда като такава
нередност, съставляваща: 1.нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2. от страна на бенефициента,
3. което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от
ЕСИФ. „Нередност“ по смисъла на чл.2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7)
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152,
(1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Съгласно чл.70,ал.2
от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския
съвет. Такъв акт е Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС №
57/28.03.2017г., обн. ДВ бр. 27/17 г./, с която Министерският
съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат
финансови корекции - чл.2,ал.1 и Приложението към него. По силата на чл.1 от
Наредбата с нея се посочват, както случаите на нередности, съставляващи
нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова
корекция по ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните стойности на
процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на
основание чл.70,
ал.1,т.1– 9 от
ЗУСЕСИФ. По делото е безспорно, че първият елемент на
определението за нередност е налице – Община Видин има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
ЕСИП. В качеството си на икономически субект, страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по
възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура. Спорен е въпросът дали описаните в решението на
органа, като нарушения могат да се приемат за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента. Доказателствата по делото установяват, че по
отношение на първото нарушение / по т.А.1../, тезата на административният
орган, че възложителят е формулирал ограничаващо изискване спрямо
потенциалните участници в обществената поръчка, тъй като видно от текста на
обявлението за поръчката по раздел VІ.3/.
„Допълнителна информация“ е въведено изискване за „ключов експерт по
безопасност и здраве“ минимално необходимо образование висше образование с
минимална образователно – квалификационна степен магистър или еквивалент и
специалност в професионално направление „архитектура, строителство и
геодезия“ или еквивалент“. И според съда изискването е ограничително, тъй
като необосновано ограничава лица, които биха могли да изпълнят поръчката,
като разполагат с експерти с друга специалност в професионално направление,
преминали курс на обучение за КБЗ или еквивалент. В този смисъл правилно е
прието от УО, че при липса на законово изискване за точно определената
специалност в професионално направление „архитектура, строителство и
геодезия“ за изпълнение на съответна длъжност, въвеждането на такова
изискване необосновано и в нарушение на закона препятства участието на други
лица в процедурата. Жалбоподателят не оспорва, че в обявлението за
провеждане на процесната обществена поръчка е въвел изискване относно
конкретното образование на експерта КБЗ, така както е описано и по – горе.
Възложителите обаче нямат право да включват в решението, обявлението или
документацията условия или изисквания, които дават предимство или
необосновано да ограничават участието на лица в обществените поръчки и които
не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.
По силата на чл.24 от
Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ),
изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с
организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Съгласно чл. 3 от
Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и
на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на
дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на
тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл.24,ал.2
ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или
определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование
и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата
теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да
отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба №
3/1998г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и
задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия.
Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в
строителството се съдържат в Наредба № 2/2004 г., Съгласно чл. 5, ал. 2
Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и
безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи КБЗ
трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и
техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и
безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома,
лицензи, удостоверения и др. В съответствие с ал.3 на същата разпоредба,
функциите на КБЗ могат да се изпълняват за етапа на изпълнението на строежа -
и от консултант /за строежи от първа до четвърта категория/, съответно
технически ръководител /за строежи от пета категория/. При анализ на
цитираните разпоредби е видно, че изискванията по отношение на квалификацията
и техническата компетентност за КБЗ са посочени общо – те следва да са в
областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно
изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена
специалност. Допълнението и конкретизацията в ал.3,т.2 касае възможността на
съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по
безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от
категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по
ал.2. Съгласно чл.163а,ал.2
във вр. с ал.1 от ЗУТ
техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен
техник, т. е. функциите на КБЗ в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба
№ 2/2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се
осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън
тази хипотеза обаче, съгласно ал.2, това могат да бъдат и други лица,
притежаващи професионална квалификация в областта на строителството,
проектирането или здравословното изпълнение на СМР. Следователно нормативно
изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на КБЗ, да
бъде само такова в професионално направление „архитектура, строителство и
геодезия“ не е изрично установено в приложимата правна уредба, поради което
поставеното изискване се явява ограничително и нарушението на чл. 2, ал.
2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал.
1 от ЗОП и чл. 59, ал.
2 от ЗОП е факт. Според разпоредбата на чл.6,ал.2 от Наредба № РД –
02 – 20 – 25 / 03.12.2012 за условията и реда за издаване на удостоверение за
вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и / или упражняване на строителен надзор, екипът от
физически лица, чрез които консултантът упражнява дейност по оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен
надзор, трябва да включва съответните специалисти, които притежават
квалификация и правоспособност да оценяват съответствието на всички части на
инвестиционните проекти за видовете строежи по отделни категории съгласно чл.137,ал.1 от ЗУТ, включително
координатор по безопасност и здраве, но не по-малко от следните специалности:
1. архитектура; 2. промишлено и гражданско строителство, технология и
механизация на строителството или строителство на сгради и съоръжения; 3.
топлотехника (отопление, вентилация и климатизация); 4. специалностите, въз
основа на които се придобива квалификация "електроинженер"; 5.
водоснабдяване и канализация, хидротехническо строителство, хидромелиоративно
строителство или хидроенергийно строителство; 6. транспортно строителство,
пътно строителство или железопътно строителство; 7. специалностите, въз
основа на които се придобива квалификация "инженер в областта на
телекомуникациите"; 8. специалностите, въз основа на които се придобива
квалификация "технолог в областта на производствените процеси"; 9.
специалностите, свързани със санитарно-хигиенните изисквания към строежите
(лекари с придобита специалност в системата на здравеопазването по
"Комунална хигиена", "Трудова медицина", "Обща
хигиена", "Хранене и диететика", "Хигиена на
детско-юношеската възраст" и "Радиационна хигиена"; инженери и
архитекти с придобита специалност в системата на здравеопазването по
"Санитарно инженерство"); 10. пожарна и аварийна безопасност или
пожарна безопасност и защита на населението; 11. геодезия и специалностите,
въз основа на които се придобива квалификация в областта на геодезията; 12.
специалностите, въз основа на които се придобива квалификация в областта на
инженерно -геоложките проучвания и 13. юрист. А според ал.3 на същия чл.6 се
допуска включване в екипа на консултанта по ал.2 и на лица със специалности,
приравнени към посочените в ал.2,т.1 – 12, като приравнени са специалностите,
при които учебната програма на специалността покрива най-малко 80 на сто от
учебната програма на съответната специалност по ал. 2, т. 1 - 12. От посоченото по – горе следва, че всеки един от
посочените експерти би могъл да бъде КБЗ, стига да има нужната квалификация
за това и техническа компетентност в областта на проектирането,
строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР. Според разпоредбата на чл.3,ал.1 от Наредба № 4 /
21.05.2001г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти обхватът на
инвестиционните проекти в зависимост от вида, предназначението, големината и
местоположението на проектираните обекти и изискванията към проектните
решения може да включва следните проектни части: 1./ части за архитектура и
конструкции: а) архитектурна; б) интериор и обзавеждане; в) конструктивна;
2./ части за инсталации и мрежи на техническата инфраструктура: а)
водоснабдяване и канализация; б) електрическа (електроснабдяване,
електрообзавеждане и електрически инсталации); в) топлоснабдяване, отопление,
вентилация и климатизация; г) енергийна ефективност, чийто обхват и
съдържание са определени съгласно Наредба № 7
от 2004г. за енергийна ефективност, топлосъхранение и икономия на енергия в
сгради (ДВ, бр. 5 от 2005 г.); д) газоснабдяване; 3./ части за
устройство на прилежащия към обекта терен: а) геодезическа (трасировъчен план
и вертикална планировка); б) паркоустрояване и благоустрояване; 4./ част
технологична; 5./ част пожарна безопасност, чийто обхват и съдържание са
определени съгласно Наредба №
Iз-1971 от 2009 г. за строително-технически правила и норми за осигуряване на
безопасност при пожар (ДВ, бр. 96 от 2009 г.); 6. план по
безопасност и здраве, чийто обхват и съдържание са определени съгласно Наредба № 2
от 2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на
труд при извършване на строителни и монтажни работи; 7./ част
организация и безопасност на движението; 8./ част план за управление на
строителните отпадъци с обхват и съдържание съгласно чл. 4
и 5 от
Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани
строителни материали, приета с ПМС № 277
от 2012 г. (ДВ, бр. 89 от 2012 г.); 9./ други проектни части при
сложни и комплексни обекти: а) обща обяснителна записка; б) генерален план;
в) сметна документация; 10./ проектни части при специфични обекти: а)
консервация, реставрация и експониране на недвижимите културни ценности и б)
земна основа. А според разпоредбата на чл.163а,ал.4, изр.2 от ЗУТ
други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват
специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи
съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. В този смисъл и въведеното изискване за придобита
образователна степен на КБЗ да е само в професионално направление
„Архитектура, строителство и геодезия“ е необосновано и ограничително, тъй
като лицата, които са с техническа компетентност от изброените по – горе
извън това професионално направление и преминали квалификационен курс, биха
били възпрени от така въведеното изискване и не биха участвали. По посочените по – горе съображения не може да се
приеме за основателно възражението на бенефициента, че изискването не е
ограничително и е съобразено със закона. Поради това и следва да се приеме за
правилно установеното от УО, че с поставянето
на посочените изисквания по отношение на вид образование и специалности,
които следва да са завършили лицата, наети от кандидатите за длъжността
жалбоподателят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, като
е установил неправомерни критерии за подбор, което е нарушение на чл. 2, ал.
2, вр. чл. 2, ал.
1 от ЗОП и чл. 59, ал.
2 от ЗОП. Така описаните по - горе нарушения на ЗОП са
квалифицирани като нередности по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и / или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие” от Раздел І „Обявление и документация за
обществена поръчка / процедура за избор с публична покана” към Приложение № 1
към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. За въпросните
нарушения се предвижда налагане на 25 % финансова корекция, който може да
бъде намален на 10 или 5 %, в зависимост от тежестта на нарушението. В случая
органът е взел предвид обстоятелството, че процедурата е „открита“, както и
поради факта, че са получени общо 9 оферти, които водят до извода за наличие
на конкурентност, като решението и документацията не са обжалвани и не са
получени и запитвания по тези въпроси, както и че нито един от участниците не
е отстранен на това основание, което е послужило за довод от страна на органа
да намали размера на финансовата корекция до 5 %. Второто твърдяно като допуснато нарушение за
приложението на незаконосъобразна методика, според съда също е доказано по
делото. В процесния административен акт установеното нарушение
се състои в прилагане на незаконосъобразна методика относно оценка по Ценово
предложение и подпоказател, касаещ „Качество на организацията на персонала,
на който е възложено изпълнението на поръчката“. Относно въпросния
подпоказател възложителят, както бе посочено и по – горе е въвел петстепенна
система за оценяване с надграждане, съответно с от 20 до 100 точки, като
надграждащите условия са предвидени за организация на персонала. За да бъдат
получени 100 точки от съответен изпълнител е заложено участниците да изпълнят
описаните и по - горе условия, а именно двете основни и останалите пет
допълнителни такива. Правилно е прието от органа, че по отношение
оценяването на подпоказател П1 възложителят не е осигурил потенциалните
участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по този показател, което създава предпоставки от
поставяне на субективна оценка. За потенциалните участници в процедурата
остава неяснотата какви следва да бъдат другите организационни мерки, които
те сами трябва да посочат и с какво биха способствали за гарантиране на по –
качествено изпълнение на поръчката, като възложителя не е изяснил и защо ги
изисква. Преценката на органа, че възложителят не е осигурил
на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по този показател, защото не дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите,
съответства на установените при проверката факти. Установените нарушения съответстват на дадената им
от УО правна квалификация по чл.70,
ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП,
вр. с чл.33,ал.1 от ППЗОП вр. с чл. 2,
ал.1, т.1 и 2 от ЗОП. Разпоредбите на чл.70,ал.5
и ал.7 от ЗОП
поставят изискването методиката за комплексна оценка да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
Именно чрез методиката за оценка възложителят трябва да определи коя от
допуснатите оферти е най-качествена и изгодна. Методиката за оценка следва да
съдържа ясно и точно посочване как се оценява офертата на участника.
Показателите следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента
на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. С
разпоредбата на чл.70, ал.7
от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване на
документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и
начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1.
Да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации; 2. Да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите и 3. Да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване
от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В настоящия случай е
неясно как ще се даде предимство на някой от кандидатите спрямо посочената
методика на оценка, предвид това, че методиката за оценка не дава ясни
инструкции за начина на определяне на оценката за подпоказател П1.
Присъждането на оценката не е обвързано с настъпването на обективни
обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и поставянето
на определения брой точки зависи от субективната преценка на членовете на
комисията, недостатък, който не може да бъде преодолян и от предоставените дефиниции
на понятията „иновативен“ и „ефективен“, които както бе посочено и по – горе
също са неясни и субективни. Участието на членове от комисията, които
притежават необходимата квалификация и опит, за да оценят обективно
представените им предложения, също не могат да санират описаното нарушение,
тъй като за да направят обективна оценка те трябва да имат обективни
критерии, които да са зададени от възложителя, което в случая не е така. В
този смисъл, както правилно е приел и УО, методиката има разубеждаващ ефект
по отношение на потенциалните участници в процедурата. Съответно, методиката по чл.70,ал.7,т.3,
б."б" от ЗОП следва да съдържа точни указания за
определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната
оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителят
дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната
оферта, така, че да се избегне възможността от субективно оценяване, като
същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на
които да предложат офертата си, за да постигнат най-добро класиране. Тези
показатели следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на
съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. Методиката за оценяване трябва да съдържа ясни,
точни и безпротиворечиви правила как се извършва оценката. Ако в методиката
за оценка се ползват неясно формулирани изрази, не може да се направи извод,
че оценяването ще е обективно и дали изискването, въведено в закона за
обективност, ще бъде спазено или обратното, ще е налице субективизъм при
извършване на оценката на кандидатите. Според чл.70,ал.5
от ЗОП, показателите, включени в критерия по ал.2,т.2 и т.3, не
трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция, което в случая не е спазено. В този смисъл, показателите за
оценка следва да бъдат точно определени по съдържание. В случая с одобрената от възложителя методика е
прието, че незаконосъобразността на методиката се изразява в неясните
критерии за оценка на петте надграждащи условия, предвидени при подпоказател
П1. От съдържанието на същите е видно, че така въведените надграждащти
условия са неясни и предполагат субективна интерпретация и прилагане от
членовете на комисията. Жалбоподателя е предвидил идентични по съдържание
условия по отношение на надграждащите условия и на едни участници оценителната
комисия е могла да даде базовия брой точки, а на други допълнителни точки на
напълно свободен принцип. Видно е, че приетата методика за оценяване създава
широки възможности за извършване на субективна преценка от страна на
оценителната комисия, съответно за предпочитане на едни участници пред други
с присъждането на по-голям брой точки, с което е нарушен принципът за
свободна конкуренция, установен в чл.2,ал.2
от ЗОП. В случая с въведената методика по отношение на
надграждащите условия не се дават ясни правила/инструкции/ за начина на
определяне на оценката по отношение на надграждащите условия. Налага се
извода, че липсват обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните
предложения на кандидатите. По този начин методиката създава и условия за
неравно третиране на участниците и има и разубеждаващ ефект по отношение на
потенциалните участници в процедурата. Законосъобразността на методиката,
като нейна обективна характеристика не следва да зависи от субективните
възприятия на участниците и членовете на комисията. Възраженията на Община Видин пред съда за липсата на
нарушения на ЗОП са идентични със заявените пред УО и свързани със сложността
и спецификата на поръчката, както и свободата на възложителя да определя в
кой момент участниците и кандидатите да предоставят всички или част от
документите, които доказват информацията, посочена в ЕЕДОП, както и методите
на оценка на офертите. Законът за
обществените поръчки и правилникът за прилагането му действително
предоставят на възложителя възможност да определи критериите и методите на
оценка на офертите, при определени ограничения. Част от тези ограничения са
критериите да са свързани с предмета на поръчката, да гарантират реална
конкуренция и оценката да не зависи от пълнотата на изложението. В конкретния
случай именно включването на допълнителни данни в офертата води до
по-високото ѝ оценяване, поради което е налице нарушение на законовата
забрана. В тази насока административния орган е изложил подробни мотиви,
които са правилни и законосъобразни, а възраженията на жалбоподателя по
отношение на така констатираното нарушение за незаконосъобразност на
методиката в съответната и част са неоснователни. Така описаните по - горе нарушения на ЗОП съответно
по т.А.1 и А.2. са квалифицирани като нередности по т.9 „Неправомерни
критерии за подбор и / или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие” от Раздел І „Обявление и
документация за обществена поръчка / процедура за избор с публична покана”
към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. За
въпросните нарушения се предвижда налагане на 25 % финансова корекция, който
процент може да бъде намален на 10 или 5, в зависимост от тежестта на
нарушението. Във всички случаи органът е взел предвид обстоятелството, че
процедурата е „открита процедура“ и обявлението е публикувано в Официален
вестник на ЕС, но липсва трансграничен интерес. Взето е предвид
обстоятелството, че подаването на 9 оферти води до извода за добро ниво на
конкурентност, като решението за откриване на процедурата не е обжалвано и
няма постъпили запитвания във връзка с така обявената методика, което е
послужило за довод от страна на органа да намали размера на финансовата
корекция до 5 %. При определяне на минималния размер на финансовата корекция
е взето предвид и обстоятелството, че обявената в ОВ на ЕС процедура е под
праговете и поради това за констатираното нарушение не може да се докаже
наличието на трансграничен ефект. С това следва да се приеме, че е налице и вторият
елемент от определението за нередност. Съгласно чл.7 от Наредбата при констатирани
нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи,
процентът на финансови корекции не се натрупва, в този случай се
индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи
разходи, след което в акта по чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ се определя обща корекция
за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на
най – високия приложим процент. В случая за нарушенията, посочени по-горе, с еднакъв
процентен показател – по т.А.1. - 5 % и по т.А.2., поради което на
бенефициента законосъобразно е посочено, че е определена финансова корекция в
размер на 5 %. Предвид разпоредбата на чл.7 от Наредбата законосъобразен е и
крайния извод на административния орган - за налагане на финансова корекция,
представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по договор Договор №
BG16RFOP001-1.010-0002-С01-U-05 от
26.06.2018г., с изпълнител „Градиакт Консулт“ ООД на стойност 376 800
лева, без ДДС / 452 160 лева, с ДДС/. Така изчислената в абсолютен размер финансова
корекция – 22 608,00 лева, с ДДС, която според законовата разпоредба
следва да бъде определена в най – високия приложим процент, а именно – 5 %. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на
договора с посочения по – горе изпълнител, като е посочено, че следва да не
се верифицира при обработка на последващи искания за плащане. По отношение на третият елемент – нарушението да има
или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, и
наведените в тази връзка възражения от жалбоподателя, съдът намира следното: В константната си практика ВАС приема, че нито
националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като
изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува
и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет,
като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това
тълкуване на разпоредбата на чл.2 (36)
Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда
на Европейския съюз. Нарушението на правото на Съюза и в частност на
принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват
нарушени при неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни
изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би
могло в публичното състезание да участват и други участници и това да доведе
до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй
като при всички случаи неправомерното изискване на утежняващи доказателства
на етап оферта, ограничава кръга на потенциалните кандидати. Това дава
основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените
нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а
следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Ето защо съдът приема, че е налице и третият елемент
от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност,
представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл.70,ал.1,т.9
от ЗУСЕСИФ. В оспореното решение органът е изложил мотиви за
прилагане на пропорционалния метод по чл.5 от Наредбата, като изрично е
посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да
бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато
финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно
определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за
определяне на размера на вредата – чл.72,ал.3
от ЗУСЕСИФ. Налице са и мотиви относно определянето на финансова
корекция в размер на 5 %, /предвид даденото на органа право да намали тази
корекция от 25 % на 10 % или на 5 % с оглед тежестта на нарушението/, като
органът е посочил, че налага санкция в размер на 5 % - по т.9, поради
поставяне на ограничителни изисквания, водещи до накърняване на основните
принципи регламентирани в чл.2 от ЗОП,
т.е. съдържат се мотиви, поради което и съдът приема, че от формална страна
органът е изпълнил задължението си. В тази връзка следва да се има предвид и това, че в
т.9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата изрично законодателят е
посочил, че корекцията е в размер на 25 %, като само и единствено по
усмотрение на органа може да се намали тази корекция на 10 % или на 5 %. Т.е.
това не е негово задължение, а само право, което да упражни по своя преценка.
В конкретния случай органът се е възползвал от предоставената възможност и с
оглед извършените и посочени по-горе нарушения, е намалил размера на
корекцията на 5 %, като е изложил мотиви за това. Макар и в обжалваното решение да е посочено, че са
установени нередности и по т.10, освен по т.9 от Приложение № 1, то от
съдържанието на същото, респ. в производството пред административния орган, а
и в настоящия процес такива не са установени и не са послужили, като
основание за финансова корекция, поради което и съдът намира, че не следва да
обсъжда евентуално допуснатата техническа грешка. Спазено е изискването на чл. 7 от Наредбата, като е
определена обща корекция – 5 %. Правилно е определена и основата, върху която е
определена финансовата корекция – 5 % от целия размер на сключения, в
резултат на проведената обществена поръчка договор, предвид липсата на данни,
безвъзмездно предоставените средства да имат произход, различен от средствата
предоставени от ЕСИФ. Видно от решението е, че основата на финансовата
корекция е определена върху стойността на договора – 376 800 лева, без ДДС,
като в диспозитива на решението е посочено, че изчислената финансова корекция
е в размер на 22 608 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при
обработка на следващи искания за плащане. Посочено е също така, че неправомерният разход макар
и изчислен върху стойността на договора в размер на 376 800 лева, без ДДС,
следва да бъде не се верифицира при обработка на последващи искания за
плащане. Т.е. макар и посочен конкретен размер на финансовата корекция, е
взета предвид евентуалната възможност за преизчислението ѝ, с оглед
реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора в бъдеще. Съгласно административния договор, сключен от Община
Видин с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – по чл.2,
проектното предложение е финансирано само със средства от ЕФРР, като няма
участие и съответно не се финансира със средства на бенефициера. Действително налагането на финансова корекция върху
собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част
финансовата корекция в санкция, нещо което тя, с оглед на чл. 4 (1) и
(4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от
18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските
общности (Регламент №
2988/1995), не е. Финансовата корекция е административна мярка по
смисъла на чл.4
Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл.5
Регламент № 2988/95. Но в случая при положение, че по посочения
договор няма собствен принос от страна на община Видин, то и финансовата
корекция правилно е определена върху стойността на договора, който е
финансиран изцяло и само със средства от европейските фондове. С оглед на горното правилно е определена основата,
върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, а именно стойността
на договора, тъй като те са изцяло финансирани със средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. В заключение съдът приема, че оспореният
административен акт е законосъобразен и в частта относно основата, върху
която е изчислен размерът на финансовата корекция. Предвид гореизложеното съдът намира, че обжалваното
Решение, е издадено от компетентен орган, в изискваната от закона форма, спазени
са процесуалните и материалните разпоредби при издаването му, като
съответства и на целта на закона, поради което е правилно и законосъобразно и
не са налице основания за отмяната му. Предвид изхода на делото и на основание чл.143,ал.4
от АПК на административния орган следва да бъдат присъдени и разноски в
размер на 1 449,89 лева, представляващи адвокатско възнаграждение,
съгласно представените копие от фактура и анекс към договор за процесуално
представителство. Водим от горното, Административният съд Р Е Ш И : ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Видин, представлявана от
Кмета на общината Огнян Ценков против Решение № РД-02-36-269/ 25.02.2019г. на
Заместник министър и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж " 2014-2020 Деница Николова, в частта, с която на
общината в качеството ѝ на бенефициент по проект "Основна
реконструкция на централна пешеходна зона" във връзка с процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за дейностите
по строителен надзор съгласно чл.168 от ЗУТ по проект „Основна реконструкция
на централна пешеходна зона“ процедура BG16RFOP001 – 1.010 - „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Видин“,
са установени извършени нарушения, допуснати от възложителя и е определена
финансова корекция, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от
Европейския фонд за регионално развитие, по договор: Договор №
BG16RFOP001-1.010-0002-С01-U-05 от
26.06.2018г., с изпълнител „Градиакт Консулт“ ООД на стойност 376 800
лева, без ДДС / 452 160 лева, с ДДС/, като неоснователна. ОСЪЖДА Община Видин да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, направени по
делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1 449,89 лева. Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен
съд в четиринадесетдневен срок от съобщението на страните. АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ : |
||||||||||