Решение по дело №1651/2020 на Административен съд - Варна

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

 

№........................................... 2020г.,  гр.Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Десети състав,

в публично заседание на девети септември 2020г.,

в състав:

Административен съдия: Марияна Ширванян

                                                               

            при секретаря Светла Великова

като разгледа докладваното от съдия Марияна Ширванян

адм. дело № 1651 по описа на съда за 2020г.,

за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по чл.145 и сл. от АПК.

 

Образувано е по жалба на „БИО 5” ЕООД представлявано от М. С. П.  против Заповед за налагане на ПАМ № 109-ФК/10.03.2020г. издадена от  началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощена със Заповед № ЗЦУ – ОПР-16/17.05.2018г. на изпълнителния директор на НАП.

 

Жалбоподателят в жалбата и в писмено становище излага доводи за незаконосъобразност на заповедта за налагане на ПАМ. Моли за отмяна на заповедта.

 

Ответната страна, началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, чрез процесуален представител в писмено становище изразява становище за неоснователност на жалбата.

           

След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото, становищата на страните и в рамките на задължителната проверка по чл.168 от АПК, административният съд приема за установено от фактическа и правна страна следното:

 

Жалбата е подадена в законоустановения срок, от легитимирано лице и при наличие на интерес от обжалване, поради което е допустима.

 

Предмет на проверка е Заповед за налагане на ПАМ № 109-ФК/10.03.2020г.  издадена от  началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощена със Заповед № ЗЦУ – ОПР-16/17.05.2018г. на изпълнителния директор на НАП, с която на „БИО 5” ЕООД представлявано от М. С. П.  е наложена принудителна административна мярка „запечатване на обект“ –  агроаптека, находящ се в гр.Варна, пазар „Чаталджа“, стопанисван от „БИО 5” ЕООД представлявано от М. С. П.  и забрана на достъп до него за 14 дни на основание чл.186, ал.1 вр. чл.187 от ЗДДС.

 

            След извършване на служебна проверка, съдът установи, че обжалвания акт е издаден от компетентен орган, в предвидената форма и е валиден акт, годен за съдебна проверка.

Между страните не се спори, че:

1.      На 09.03.2020г.  е извършена проверка на търговски обект по смисъла на §1, т.41 от ДР на ЗДДС – агроаптека, находящ се в гр.Варна, пазар „Чаталджа“, стопанисван от „БИО 5” ЕООД представлявано от М. С. П. .

2.      Извършена е контролна покупка в 15.24ч. преди легитимацията при проверката на един брой тор за почвено подхранване на стойност 4лв.,.

3.      Покупката е заплатена в брой с една банкнота от 20лв. от инспектор по приходите на работещата в обекта на длъжност продавач в проверявания обект.

4.      Върнато е ресто от 16лв.

5.      Не е издаден ФКБ от наличното в обекта и въведено в експлоатация ФУ.

6.      При проверката е констатирана, съгласно стр.2 на Протокол сер.АА №0356608 от 09.03.2020 г. разчетена касова наличност по ФУ – 5 лева, фактическа наличност – 70.00лв., въведени пари в касата 50лв. и извеждане на пари от касата – 0.00лв..

7.      При проверката е констатирана разлика между фактическата и касовата наличност в размер на 15лв.

8.      В описа на паричните средства в касата към момента на започване на проверката е вписано ръкописно от изготвилият го продавач – Г. И. Х., че разликата между фактическата наличност на парични средства в касата на ФУ и разчетената касова наличност по ФУ е формирана от неиздаден касов бон.

 

 

Административният орган е приел, че са нарушени разпоредбите на чл.25, ал.1 вр. чл.3, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на Министъра на финансите и чл.118 от ЗДДС,  и на основание чл. 186, ал.1, т.1, б.а от ЗДДС е приел, че освен санкцията по чл.185, ал.1 от ЗДДС следва да наложи кумулативно и принудителна административна мярка по чл.186, ал.1 от ЗДДС.

Жалбоподателят оспорва наличието на основанията по ЗДДС за налагане на ПАМ. Намира и, че при налагане на мярката е нарушен принципа за съразмерност заложен в АПК.

 

В настоящото производство в тежест на административно – наказващият орган е да установи всички фактически основания породили необходимостта от налагане на ПАМ.

            Съдът намира, че от представените писмени доказателства се установява формалното извършването на административно нарушение на чл.25, ал.1, вр. чл.3, ал.1 от Наредба № Н – 18 / 13.12.2006г. на МФ – не е издадена фискална касова бележка или бележка от кочан. Съставомерните признаци на нарушението не включват като елемент от него въвеждането на сумата във ФУ, а се ограничават до издаването на фискална бележка или бележка от кочан за приетата сума.

            Видно от приложеният в копие протокол за извършена проверка сер.АА№ 0356608 проверяващите са констатирали, че разликата между касовата наличност и данните по ФУ, в размер на 15лв.

 

Съдът намира, че при правилно установени факти оспорения административен акт е незаконосъобразен, тъй като

            1.не са изложени конкретни мотиви относно определения от органа срок на мярката;

2.не е направен анализ на съразмерността на наложената административна мярка към извършеното нарушение;

3.наложената мярка е в противоречие с целта на закона;

4.наложената мярка по характера и последиците си се явява второ наказание за търговеца.

 

Оспореният акт е постановен в противоречие с целта на закона – определен е срок на ПАМ в размер на 14 дни за нарушението, което се установява от констатациите на контролния орган, като не са изложени мотиви относно необходимостта за действие на мярката в такъв срок. В заповедта бланкетно е посочено като основание, че запечатване на обекта в срок от 14 дни в достатъчна степен ще защити обществените интереси и постигне целите на закона относно превъзпитание  на нарушителя, но изложеното не може да се определи като мотиви, тъй като представлява цитиране на основни принципи при прилагане на административната принуда, а не е посочване на конкретни факти, обстоятелства или съображения свързани с поведението на нарушителя, с други негови предходни нарушения /относими към този обект на търговска дейност/, обусловили определянето на конкретната степен на административната принуда, в случая срока за налагане на ПАМ за този търговски обект. Мотивите съгласно които срокът е съобразен с факта, че при продължаване на това нарушение за бюджета биха произлезли значителни и труднопоправими вреди отново са бланкетни, не са относими към конкретното нарушение и нарушителя и от тях не може да бъде обоснован извод какви по размер и начин на причиняване са значителните и труднопоправими вреди презюмирани от административния орган.

Не са представени доказателства за налични задължения на дружеството към фиска за обосноваване на извод, че наложената с НП санкция няма да бъде събрана или събирането й ще бъде осуетено. Не може да бъде направен извод как административния орган е установил факти свързани с „възможното осуетяване на изпълнението“. От съдържанието на ПАМ не става ясно и как от евентуално закъсняло изпълнение / и на кой акт – на НП или на ПАМ/ може да последва труднопоправима вреда за фиска и в какво се състои тази вреда.

Съдът счита, че непосочването на фактическите основания за издаване на обжалваната мярка в срок от 14 дни по отношение на конкретното дружество, представлява съществено нарушение на административно производствените правила, тъй като не дава възможност на съда да прецени дали са налице предвидените в закона предпоставки и нарушава правото на защита на страната, която следва да е запозната с твърденията на органа по фактите, за да ангажира доказателства в обратна посока.

Посоченото в заповедта бланкетно изреждане на тежест на нарушението, последиците от същото и защита на обществения интерес  не дава възможност съдът да извърши проверка как е съобразен размерът на наложената ПАМ с принципите за съразмерност и пропорционалност заложени в чл.6 от АПК.

Посочено е, че при определяне на срока е съобразен принципа за съразмерност, според който административният орган упражнява правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Тези мотиви са декларативни и не влекат извод, че в конкретия случай при определяне на срока за налагане на мярката органът е съобразил принципа за съразмерност заложен в АПК. Съгласно чл.6, ал.2 от АПК, административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. От съдържанието на оспорената заповед за налагане на ПАМ не се констатира анализ за съобразяването й с разпоредбата на чл.6, ал.2 от АПК. Не е направен анализ как ще се отрази на възможността на наказаното лице да продължи да осъществява икономическа дейност и да изплаща заплати на наетите лица и дали този период на невъзможност за осъществяване на търговска дейност няма да доведе до изцяло прекратяване на дейността на дружеството. Липсва и анализ на възможността на дружеството след изпълнение на мярката, ще има ли възможност да продължи да осъществява дейност, ще има ли възможност да изплаща заплати и осигуровки и няма ли това изпълнение на мярката да доведе до препятстване изобщо на възможността му да развива дейност и в този смисъл до закриване на обекта и освобождаване на работниците, т.е. липсва анализ за последиците от  изпълнението на мярката по отношение на дружеството и действително обосноваване на съразмерността между евентуалните щети, които ще бъдат нанесени на фиска /не е посочено в какъв размер биха могли да бъдат тези щети/ и предвидимите последици за дружеството и за работниците в обекта, които би следвало или да бъдат освободени или да бъдат в отпуск по време на изпълнението на мярката, а това ще се отрази на доходите им. Работниците са част от обществото и последиците за тях също следва да са съразмерни с извършеното от някой от тях деяние. При липса на мотиви относно последиците от изпълнението на мярката за други прокламирани като защитени интереси на обществото – осигуряване на работни места, изплащане на трудови възнаграждения и внасяне на осигурителни вноски, възможност за извършване на търговска дейност и излагане на мотиви само относно събираемостта на приходи от фиска се налага извод за липса на анализ на съразмерността на мярката с конкретно извършеното нарушение и целените правни последици при изпълнението й.

 

Непосочването на конкретни мотиви относно срока, за който се налага принудителната административна мярка включително и липсата на анализ за начина на засягане на икономическата дейност на дружеството, съставлява нарушение на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, тъй като лишава съда от възможност да установи дали актът е постановен в съответствие с целта на закона - чл. 146, т. 5 от АПК или представлява мярка със скрита цел – прекратяване на дейността на търговеца. Мярката е наложена в размер към средния на предвидения от закона срок. След като законодателят е предвидил срок до един месец за налагане на тази мярка, то административният орган е бил длъжен да обоснове защо е определил точно размер от 14 дни на срока на мярката, а не по- кратък срок. Като не е изложил факти и мотиви относно цитираните обстоятелства имащи значение за определяне на срока на ПАМ, съдът не би могъл да прецени дали административният орган е упражнил правомощията си в съответствие с целите на закона, което е едно от основанията, посочени в чл. 146 АПК, за оспорване на индивидуалните административни актове. Това нарушение е особено съществено и е самостоятелно основание заповедта да бъде отменена като незаконосъобразна /В този смисъл решение № 10389/29.07.2020г. по адм.д. 5148/2020г. на състав на Първо отделение на Върховен административен съд на Р България, докладчик съдия Й. К./.

Посочването, че срокът на наложената ПАМ е съобразен с целената превенция за преустановяване на незаконосъобразните практики в обекта, както и необходимото време за създаване на нормална организация за отчитане на дейността на търговеца противоречи на констатацията, че в обекта е въведен в експлоатация ЕКАПФ. Не е посочено за какво именно е необходим срокът от 14 дни на търговеца и как за този срок следва да въведе организация на работа за отчитане на дейността му.

Заповедта за налагане на ПАМ се явява постановена преждевременно /няма данни за издадено НП/ и затова е издадена в противоречие с целта на закона и по следните съображения:

Съгласно чл. 186, ал.1 от ЗДДС принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, осъществило състава на нарушенията изброени в т.1 до 3 на същата алинея.  Съгласно чл. 187, ал.1 от ЗДДС при прилагане на принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 от ЗДДС се забранява и достъпът до обекта или обектите на лицето, а наличните стоки в тези обекти и прилежащите към тях складове се отстраняват от лицето или от упълномощено от него лице.

От съдържанието на ЗНПАМ следва, че органът я прилага за да обезпечи събирането на санкцията по издадено НП, която е вече наложена. Този извод следва и по арг. от чл.187, ал.4 от ЗДДС, доколкото е предвидено предварителното прекратяване на ПАМ от органа, който я е наложил, след като административнонаказаното лице направи искане за това и след като бъде доказано от него, че глобата или имуществена санкция е заплатена изцяло. В случая обаче НП към момента на издаване на ЗНПАМ не е издадено, съставен е само АУАН, за който има данни, че е връчен на дружеството.

Заповедта за налагане на ПАМ е издадена и в противоречие с чл. 22 от ЗАНН, съгласно който за предотвратяване и преустановяване на административните нарушения, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях могат да се прилагат принудителни административни мерки. Доколкото твърдяното от органа нарушение е довършено преди съставяне на протокола от проверката се налага извод, че така наложената ПАМ няма да изпълни превантивната или преустановителната си функция, нито е относима към поправянето на вредните последици от деянието /по арг. от неспазването на срока по чл.187, ал.4 от ЗДДС – да бъде издадена едновременно с НП/, т.е. ПАМ е наложена в противоречие с целта на закона. Запечатването на търговският обект за 14 дни и забраната на достъпа до него е разпоредено от административния орган след преустановяване на нарушението, т.е. наложената мярка вече има характер на наказание за вече извършено и преустановено нарушение, а ПАМ не следва да бъде наказание. За извършеното административно нарушение е предвидена имуществена санкция по арг. от чл.118 ЗДДС вр.  чл.185 от ЗДДС и тази имуществена санкция, в размера предвиден в закона е приета от законодателя, като достатъчно административно наказание за този вид административни нарушения. Предвид изложеното съдът, намира че наложената с оспорената заповед ПАМ не може да изпълни законово предвидените превантивни цели / в този смисъл Решение № 13189/30.10.2018г. постановено от състав на Първо отделение на ВАС на РБ, с докладчик съдия Милена Златкова по адм.д. 5363/2018г. и Решение № 5406/10.04.2019г. постановено от състав на Първо отделение на ВАС на РБ, с докладчик съдия Б. Л. по адм.д. 14957/2018г./.

Жалбата е основателна. Оспореният административен акт, като неправилен следва да бъде отменен.

Водим от горното, съдът

 

Р   Е   Ш   И:

ОТМЕНЯ по оспорването по жалбата на „БИО 5” ЕООД представлявано от М. С. П.  против Заповед за налагане на ПАМ № 109-ФК/10.03.2020г. издадена от  началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощена със Заповед № ЗЦУ – ОПР-16/17.05.2018г. на изпълнителния директор на НАП.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд, в 14 – дневен срок от получаването му.

 

 

                                                                                                    Съдия: