Р Е Ш Е Н
И Е
№ ………………..…/……………….…, гр. Варна
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Варненският районен съд – шести
наказателен състав, в публично заседание проведено на четвърти ноември през две
хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА МЕТОДИЕВА
при секретаря Красимира
Манасиева, като разгледа докладваното от съдията НАХД № 3000 по описа на ВРС за
2019год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е образува по
реда на чл.59 и следващите от ЗАНН по жалба на Д.Г.Г.
ЕГН ********** против НП № 11-01-893 от
28.05.2019год. на Директора на АДФИ, с което в качеството му на лице по чл.8,
ал.2 от ЗОП (отм.) е било наложено адм. наказание
глоба в размер на 1000лв. на основание чл.128б, ал.1, вр.
чл. 133, ал.2 от ЗОП (отм. ДВ бр.13/16.02.2016год.) за нарушаване нормата на
чл. 25, ал.5 от ЗОП (отм.).
В жалбата си въззивникът твърди,
че НП е незаконосъобразно, издадено е при допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила (АНО не бил обсъдил възраженията срещу акта) и в
нарушение на материалния закон (излагат се доводи за липса на извършено
нарушение – процедурата по ЗОП била спазена, а и не било безспорно установено,
че Медицински университет „Проф. д-р Параскев Стоянов“ Варна е публичноправна организация, която е възложител по смисъла
на чл. 7, т.3 от ЗОП (отм.)) и моли НП да бъде отменено.
В съдебно заседание въззивникът
се явява лично. Същият поддържа жалбата си, а във фазата по същество моли НП да
бъде отменено. Същият представя и писмено становище, в което по същество
навежда доводи, че Медицински университет „Проф. д-р Параскев Стоянов“
Варна не възложител по смисъла на ЗОП.
Процес. представител на
въззиваемата страна оспорва жалбата, а във фазата по същество моли НП да бъде
потвърдено като излага становище за безспорна доказаност на нарушението за
което е наложена санкция.
Варненска районна прокуратура,
редовно уведомена за датата на съдебното заседание, не изпраща представител и
не изразява становище по жалбата.
Жалбата е подадена от надлежна
страна, в срока за обжалване, поради което и е приета от съда за разглеждане.
След като прецени обжалваното НП
с оглед основанията посочени във въззивната жалба и събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено от фактическа страна следното:
Със заповед № ФК-10-237 от
12.03.2018год. на директора на АДФИ на св. И.Ж.И. – държавен финансов инспектор
било възложено извършването на финансова инспекция на Медицински университет
„Проф. д-р Параскев Стоянов“ гр.Варна като една от поставените със заповедта
задачи била проверка за законосъобразност на проведена през 2016год. обществена
поръчка с предмет „Извършване на строителни ремонтни работи на кабинети, учебни
зали и общи части в сградата на медицински колеж – Варна, находяща се на ул. „Цар Освободител“ № 84,
открита с решение № Р-100-325/12.04.2016г.
В хода на проверката свидетелят И.
констатирал следното:
Медицински университет „Проф.
д-р Параскев Стоянов" - Варна е държавно висше училище по смисъла на
чл.13, ал.1 от Закона за висшето образование и ЮЛ със седалище в гр. Варна, ул.
„Марин Дринов" № 55.
Медицински университет „Проф.
д-р Параскев Стоянов" - Варна / МУ-Варна/ е определен за второстепенен
разпоредител с бюджет по чл.11, ал.8 от Закона за публичните финанси, с т.23 на
приложение № 1 към чл.2, ал.2, т.2 от Постановление на МС № 11/03.02.2010
година.
Като „публичноправна
организация" по смисъла на §. 21 от ДР на ЗОП / отм./ МУ - Варна е
възложител на обществени поръчки по чл.7, т.З от същия закон, като е регистриран
в АОП с уникален идентификационен № 00983.
Съгласно чл.8, ал.2 от ЗОП
(отм.), възложителите или упълномощени от тях длъжностни лица, организират и
провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите
за тях. Когато възложителят е юридическо лице, тези правомощията се
осъществяват от лицето, което го представлява - чл.8, ал.3 от ЗОП (отм.).
Съгласно чл. 24, ал.1 от Закона
за висшето образование органи за управление на висшето училище са общото
събрание, академичният съвет и ректорът като съобразно чл. 32, ал.1, т.1 от ЗВО
ректорът представлява висшето училище.
В периода от 20.03.2012 г. до
момента на проверката ректор на Медицински университет „Проф. д-р Параскев
Стоянов" - Варна е проф. д-р Красимир Димитров И..
На основание чл.8, ал.З от ЗОП (
отм.), с пълномощно peг. № 1214/24.04.2013 г. проф.
д-р Красимир И. упълномощил въззивника Д.Г.Г. -
Помощник - ректор на МУ-Варна, да организира и провежда процедури за възлагане
на обществени поръчки, за които възложител е МУ - Варна, включително и с
правото да сключва договори за тях.
С Решение №
Р-100-325/12.04.2016г. въззивникът Д.Г., в качеството на упълномощено лице, на
основание чл.16, ал.8 от ЗОП (отм.) открил процедура по възлагане на обществена
поръчка с предмет „Извършване на строително-ремонтни работи на кабинети, учебни
зали и общи части в сградата на Медицински колеж - Варна за нуждите на
Медицински университет „Проф. д-р Параскев Стоянов". Поръчката била с
обект строителство, с код 45000000 по общия терминологичен речник (CPV) и
прогнозна стойност от 650 000 лева. Св. И. констатирал, че прогнозната стойност
на поръчката е била в границата от 264 000 лв. до 2 640 000 лв. без ДДС и
съгласно чл.14, ал.3, т.1 от ЗОП (отм.) възложителя е имал възможността да
приложи опростени правила за възлагането на поръчката.
Съобразно чл.25, ал.1 на ЗОП
(отм.) с решението били одобрени и обявление и документация за обществената
поръчка. В срока по чл.7, ал.1, т.1, във връзка с чл.5, ал.1, т.1 и т.4, б.а)
от Правилника за прилагане на ЗОП (отм.)
решението и обявлението били изпратени до изпълнителния директор на АОП и били
публикувани в Регистъра на обществените поръчки. На същата дата обявлението
било публикувано в профила на купувача и изпратено до „Официален вестник"
на Европейския съюз и до средствата за масово осведомяване.
Крайният срок за представяне на
оферти (до 17:00 часа на 25.05.2016 г.) бил определен в съответствие с
изискванията на чл.64, ал.1 и ал.З от ЗОП (отм.).
Определеният размер на гаранцията
за участие и за изпълнение бил в съответствие с изискванията на чл.59, ал.2 и
ал.З от ЗОП (отм.), като била дадена възможност участниците, съответно
изпълнителя да изберат формата им.
Критерий за оценка бил
„икономически най-изгодна оферта", при показатели: „Цена по основна КСС с
добавени 20 % разходи за допълнителни дейности К1 с тежест 45, „Елементи на
ценообразуване К2" с тежест 6, „Срок за изпълнение К3" с тежест 4 и
„Оценка по технически показатели К4" с тежест 45. Показателят К2 включвал
„Часова ставка" - 40 т., „Допълнителни разходи върху труда" - 20 т.,
„Допълнителни разходи върху механизацията" - 10 т., „Доставно-складови
разходи върху материалите" - 10 т. и „Печалба" - 20 т., като
техническите показатели К4 включват подпоказателите
К4А „Оценка на предложение за технология и организация на изпълнението на
строително-ремонтни работи" - 70 т., К4В „Организация на ръководството на
обекта и мерки по управление на качеството, опазване на околната среда и
осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд" - 15 т. и К4С
„Планиране изпълнението на обекта" -също 15 точки. Посочени били формули и
методики за оценка на всеки един от показателите.
Възложителят не бил поставил
изисквания към икономическите и финансови възможности на участниците, като тези
към техническите им възможности били посочени в т.ІІІ.2.3) на обявлението и
т.ІІ.3.1 на Приложение № 4 към документацията и били както следва:
1. Изпълнени през последните 5г. поне 2 строително-ремонтни
дейности, сходни с предмета на поръчката на обща стойност минимум 650000 лв.без
ДДС,
2. Посочено в Приложение № 15 минимално техническо оборудване,
3. Валиден Сертификат по ISO 9001:2008 или еквивалентен,
4. Посочени в Приложение № 16 технически лица, с минимум 3 години
професионален стаж и
5. Валидно Удостоверение от камарата на строителите за вписване в
централния професионален регистър на строителя за изпълнение на CMP - III
категория, I група, придружено с валиден талон.
Изискванията към техническото
предложение на участниците за изпълнение на поръчката, посочени в т.ІІ.3.2 на
Приложение № 4 към документацията включвали: списък-декларация на основните
строителни материали Приложение № 5.1; предложение за технология и организация
на изпълнението на СРР; организация на ръководството на обекта и мерки по
управление на качеството, опазване на околната среда и осигуряване на безопасни
и здравословни условия на труд; планиране изпълнението на обекта и линеен
график.
Посочените изисквания се
съдържали и в т.ІІІ.3.2 на публикуваното обявление № 023-488/ 12.04.2016
година.
Св. И. констатирал, че съгласно
т.ІІ. 1.5) на обявлението и Приложение № 3 към документацията основната цел на
поръчката е извършване на текущ ремонт на помещения в сградата на Медицински
колеж -премахват се някои неносещи зидове, изграждат се леки преградни стени,
подменят се всички инсталации, подменят се всички настилки и врати, боядисване,
монтиране на окачени тавани, като се отстранят констатирани проблеми при
експлоатация на сградата.
В обявлението било посочено
също, че сградата на Медицинския колеж е четириетажна, със застроена площ 1572
кв.м., идентификатор 10135.2556.315.1 по Кадастралната карта на гр. Варна.
Изискването за наличие на
удостоверение за строителство на обекти от I група, III категория било включено в критериите за подбор ( -
т.ІІІ.2.3) на обявлението и т.ІІ.3.1.15. на Приложение № 4 към документацията,
одобрени с Решение № Р-100-325/12.04.2016 г.), като непредставянето му било
основание за отстраняване на участника съгласно т.8.6, б.„а" на Приложение
№ 4 към документацията.
При тези факти отчитайки, че
Строително-ремонтните работи, обект на откритата с Решение №
Р-100-325/12.04.2016 г. обществена поръчка са текущ ремонт по смисъла на § 5 от
ДР на ЗУТ, че сградата на Медицинския колеж представлява строеж ІІІ категория
по ч. 6, ал.3, б. 4в“ от Наредба №1/30.07.2003год. за номенклатурата на
видовете строежи във вр. чл. 137, ал.1 от ЗУТ, но
съгласно чл.9, ал.2 от Наредба № 1/ 30.07.2003 вътрешните преустройства на
сградите от първа до четвърта категория включително, с които се променя
предназначението, без да се засяга конструкцията и без да се променят
натоварванията са строежи четвърта категория, св. И. приел че поставеното
като критерий за подбор изискване за наличие на правоспособност за строежи III
категория не е определено със закон и не съответства на предмета и сложността
на обществената поръчка и предназначението на строителството.
Съгласно чл. 25, ал. 6 от ЗОП
(отм.) критериите за подбор и документите, с които се доказва съответствието с
тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността,
сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и
предназначението на строителството, доставките или услугите, като с чл.25, ал.5
от същия закон е въведена забрана за поставяне на условия или изисквания, които
дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на
обществената поръчка. Аналогична забрана за възложителите била регламентирана и
в чл. 2, ал. 2 от действащия ЗОП след 15.04.2016 година.
Св. И. приел, че одобрявайки на
12.04.2016год. обявлението и документацията за участие в процедура по възлагане
на обществената поръчка съдържаща изискване което не е съобразено с предмета на
обществената и необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка
въззивникът е нарушил разпоредбата на чл. 25, ал.5 от ЗОП (отм.).
За констатираното нарушение на
29.11.2018год. св. И. съставил срещу въззивника АУАН № 11-01-893/29.11.2018год.
Актът бил надлежно предявен и
връчен на въззивника, който го подписал вписвайки, че има възражения.
На 05.12.2018год. въззивникът
подал и писмено възражение срещу акта, в което по същество оспорвал нарушението
– сочел, че сградата на Медицинския колеж била строеж ІІІ категория, както и че
МУ Варна не бил типичен възложител по смисъла на ЗОП, поради което и нарушение
не било налице алтернативно изразявал становище за маловажност по смисъла на
чл.28 от ЗАНН.
На 28.05.2019год. било издадено
процесното НП, в което АНО приел изцяло фактическите констатации изложени в
акта, приел е че въззивникът е нарушил разпоредбата на чл. 25, ал.5 от ЗОП (отм.)
и на основание чл. 128б, ал.1, вр. чл. 133, ал.2 от ЗОП (отм. ДВ бр.13 от 16.02.2016год) му
наложил адм. наказание глоба в размер на 1000лв.
Горната фактическа обстановка
съдът прие за установена въз основа на всички събрани в хода на съдебното
следствие доказателства както писмени така и гласни, които са непротиворечиви,
взаимнодопълващи се и преценени поотделно и в тяхната съвкупност не водят на
различни правни изводи и се кредитират от съда с доверие.
При извършена служебна проверка
на представените по делото АУАН и НП съдът констатира, че същите са издадени от
компетентните длъжностни лица, в сроковете по чл. 260 от ЗОП (действащ към
момента на констатиране на нарушението, съставяне на акта и НП) и съдържат
формалните реквизити предвидени в нормите на чл.42 и чл. 57 от ЗАНН. Както в
акта така и в НП се съдържат обстоятелства и факти, които в достатъчна степен
описват вмененото във вина на въззивника нарушение от обективна и субективна
страна, посочени са дата и място на извършване на нарушението, обстоятелствата
при които е извършено, както и нарушената законова норма като е налице пълно
единство между фактическо и юридическо обвинение. Допуснати съществени
нарушения на процес. правила в хода на адм.наказателното
производство съдът не констатира.
Що се касае до соченото в
жалбата като нарушение изразяващо се в необсъждане в НП на възражението
подадено срещу акта то не се споделя от съда първо защото вменено задължение на
АНО да излага изрични мотиви в НП
досежно подаденото възражение. Формалните реквизити на НП са изчерпателно
посочени в нормата на чл. 57 от ЗАНН и там такъв реквизит не е предвиден. И
второ защото необсъждането на постъпило срещу АУАН възражение е свързано с
обосноваността на наказателното постановление, а не с допускането на съществено
процесуално нарушение при издаването му. Последното предполага нарушено право
на защита, а защитата се осъществява срещу фактите, а не срещу правни аргументи,
становища и пр. Отделен е въпроса, че видно от НП макар и АНО да не е изложил
изрично становище по направеното възражение той е дал отговор и е изложил
своето виждане по засегнатите във възражението въпроси.
Следва да бъде отбелязано също,
че в случая възражението е било свързано с навеждане на доводи за липса на
нарушение и тълкуване на материалния закон, които очевидно не са били възприети
от АНО доколкото НП е било издадено.
След преценка на събраните по
делото доказателства по отделно и в тяхната съвкупност съдът прецени от правна
страна следното:
От правна страна АНО е описал и
квалифицирал като нарушение на чл.25 ал.5 от ЗОП/ отм./ одобряване от страна на
въззивника на обявление и документация за участие в процедура по възлагане на
обществена поръчка с предмет „Извършване на строителни ремонтни работи на
кабинети, учебни зали и общи части в сградата на медицински колеж – Варна, находяща се на ул. „Цар Освободител“ № 84, в
които е включено като изискване към участниците да представят валидно
удостоверение от камарата на строителите за вписване в централния професионален
регистър на строителя за изпълнение на СМР – ІІІ категория, І група.
Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП в
приложимата за случая редакция, възложителите нямат право да включват в
решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават
предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на
обществената поръчка", а според ал. 6 също в приложимата редакция критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и
документите, с които се доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и
да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и
количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на
строителството, доставките или услугите”.
Съгласно константната съдебна
практика на ВАС от текста на чл. 25, ал. 5 ЗОП следва изводът, че забраната за
включване на условия и изисквания е само когато те необосновано ограничават
участието на лицата в обществените поръчки, а когато това е обосновано, е
допустимо от закона и следователно законосъобразно.
Съгласно чл. 25. ал. 1 от ЗОП
възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена
поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за
участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено
изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и
начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се
съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от ЗОП.
Съгласно практиката на ВАС,
възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или
документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано
ограничават участието на лица в обществените поръчки или излизат от нейния
предмет. Въведената законова забрана не
ограничава правото на възложителя да определи изисквания към участниците, които
смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката. Право на
възложителят е съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в
цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и
характеристики, както и да предвиди минималните изисквания за подбор. Това
право, обаче, е ограничено от двете генерални забрани, въведени в разпоредбите
на чл. 25, ал. 5, ал. 6 и ал. 7 от закона. Първата касае включването в
обявлението на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието
на лица в обществените поръчки или не са съобразени с нейния предмет. Забраната
е ефективен правен механизъм за обезпечаване спазването на принципа, въведен в
чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация.
В случая от доказателствата по
делото се установява, че с обявлението (раздел III.2.3) и документацията за
участие (т.ІІ.3.1.15 от раздел ІІ „специфични указания и изисквания по процедурата“
от Приложение №4 от документацията) е предвидено като минимално изискване за
участие в процедурата валидно удостоверение от камарата на строителите за
вписване в централния професионален регистър на строителя за изпълнение на СМР
І група ІІІ категория.
Съдът намира, че това изискване
не е съобразено с предмета на поръчката
и необосновано ограничава лица в нейното участие по следните съображения:
В случая предмета на поръчката е
„Извършване на строително-ремонтни работи на кабинети, учебни зали и общи части
на Медицински колеж Варна“ като видно от описанието дадено в обявлението нейната
цел е да се направи текущ ремонт – премахване на някой неносещи зидове,
изграждане на леки преградни стени, подмяна на всички инсталации, настилки и
врати, боядисване, монтиране на окачени тавани като се отстранят констатираните
проблеми при експлоатация на сградата и реновират
помещенията.
В обявлението е посочено, че
сградата където ще се извършват СРР (строително ремонтните работи) е
четириетажна със застроена площ 1572кв.м.
И доколкото няма спор, че сградата е за обществено обслужване и с
капацитет повече от 100 посетители същата представлява строеж от ІІІ категория
съобразно нормата на чл.6, ал.3, т.4 от Наредба №1/30.07.2003год. за
номенклатурата на видовете строежи. Съгласно чл. 7, ал.1 от същата наредба
строежи от трета категория са и реконструкция и основен ремонт на строежите по
чл. 6, ал. 1 до ал. 7 включително.
Предмета на обществената поръчка
обаче не е за строеж, нито за реконструкция или основен ремонт, а видно от
описанието на нейния предмет дадено и в самото обявление е за текущ такъв по
смисъла на §.5, т.43 от ДР на ЗУТ. Съгласно цитираната разпоредба "Текущ ремонт" на строеж е
подобряването и поддържането в изправност на сградите, постройките,
съоръженията и инсталациите, както и вътрешни преустройства, при които не се:
а) засяга конструкцията на сградата; б) извършват дейности като премахване,
преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях, когато засягат
конструкцията на сградата; в) променя предназначението на помещенията и
натоварванията в тях.
Съгласно чл.9, ал.2 от Наредба
№1/30.07.2003год. за номенклатурата на
видовете строежи вътрешните преустройства на сградите от първа до четвърта
категория включително, с които не се засяга конструкцията им (където попада и
предмета на процесната поръчка) са строежи от четвърта категория.
И след като това е така то
изводите на АНО, че това изискване, поставено от възложителя в обявлението и
документацията, не е съобразено с предмета на конкретната поръчка и
необосновано ограничава участието в процедурата само до тези участници, които
притежават такова удостоверение като лишава от възможност за участие лица
притежаващи удостоверение за строежи ІV категория, към която спада и процесния.
Настоящият състав не
споделя доводите на жалбоподателя, че възложителят имал право да определи категорията
на обекта само и единствено въз основа на характеристиките на сградата и
нейното предназначение за да гарантира необходимото качество и сигурност. Безспорно възложителят е свободен да определи
условия и критерии, както и показатели, които счита, че ще му гарантират
предоставянето на качествена услуга, при най-изгодни условия, с оглед своите
потребности. Същите обаче следва да отговарят на основните принципи на ЗОП и да
осигуряват провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка, при
свободна и честна конкуренция и равнопоставеност
между всички кандидати. А в настоящия случай не е така, доколкото участието в
процедурата е ограничено само до тези
участници, които притежават най-малко удостоверение от камарата на строителите
за вписване в централния професионален регистър на строителя за строежи ІІІ
категория, І група и на практика е игнорирано участието на кандидати
притежаващи удостоверение за строителство ІV категория (по-ниска категория) към
която е относим предмета на поръчката. След като
законът дава възможност и допуска въпросните СРР да бъдат изпълнявани и от
строители притежаващи удостоверение за извършване на строителство на строежи от
по-ниска категория (в случая ІV) както и от строители, вписани в регистъра за
изпълнението на отделни видове строителни и монтажни работи по чл. 3, ал. 2 и
получили удостоверение за тях, то така поставеното изискване се явява
ограничително и в нарушение на чл. 25,
ал. 5 ЗОП (отм.); и на основните принципи на чл. 2 ЗОП (отм.); за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и
лоялна конкуренция. В тази връзка следва да се отбележи, че е без всякакво дали
е имало кандидати, които са били отстранени от участие на това основание. Дори и да не е
имало отстранени участници на това основание това, не обосновава автоматично
извод за липса на нарушение. Достатъчно е обоснованото предположение, че
поставеното ограничително изискване би могло да породи разубеждаващ ефект за
участие. По този въпрос практиката на ВАС е константната и неизменна.
Горното съдът намира за нужно да
отбележи изрично с оглед изразеното в жалбата становище за необоснованост на НП
поради липса на доказателства, че е имало лица които са били ограничени.
Съдът не приема възражението на
въззивника, представено във въззивната жалба, че няма представени безспорни
доказателства дали МУ-Варна се явява публичноправна
организация, която да е възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7,
ал. 3 от ЗОП (отм.). Съгласно т.21 от ДР на ЗОП (отм.), действащ по време на
откриване на процедурата за обществената поръчка "публичноправна
организация" е юридическо лице, което независимо от неговия търговски или
производствен характер е създадено с цел задоволяване на обществени интереси и
за което е изпълнено някое от следните условия:
а) финансирано е повече от 50 на
сто от държавния бюджет, от бюджетите на държавното обществено осигуряване или
на Националната здравноосигурителна каса, от общинските бюджети или от
възложители по чл. 7, т. 1 или 3;
б) повече от половината от
членовете на неговия управителен или контролен орган се определят от
възложители по чл. 7, т. 1 или 3;
в) обект е на управленски
контрол от страна на възложители по чл. 7, т. 1 или 3; управленски контрол е
налице, когато едно лице може по какъвто и да е начин да упражнява доминиращо
влияние върху дейността на друго лице.
При тълкуването на тази правна
норма се стига до извода, че за да придобие едно ЮЛ качеството на "публичноправна организация" е достатъчно да е налице
което и да е от тези условия.
Медицински университет
"Професор д-р Параскев Стоянов"-Варна по силата на чл. 13, ал. 1 от
Закона за висшето образование е държавно висше училище и юридическо лице.
Ректорът на МУ-Варна е
второстепенен разпоредител с бюджетни кредити към министъра на образованието и
науката съгласно чл. 11, ал. 8 от Закона за публичните финанси и чл. 2, ал. 2,
т. 2 и т. 23 от приложение към него на Постановление № 11 на Министерския съвет
от 03.02.2010 г. за приемане на Устройствен правилник
на Министерството на образованието и науката и определяне на първостепенния и
второстепенните разпоредители с бюджетни кредити в Министерството на
образованието и науката.
По силата на чл. 5, т. 16 от Устройствения
правилник на Министерството на образованието и науката министърът упражнява
правомощията си в съответствие с Конституцията и законите на страната, като
контролира дейността на второстепенните разпоредители с бюджет.
Налице е едно от условията на т.
21 от ДР на ЗОП (отм.), поради което следва да се приеме, че МУ-Варна е имал
качеството на публичноправна организация при
откриване на процедурата за обществена поръчка.
С оглед на доводите изложени
по-горе настоящият състав счете, че правилно е била ангажирана отговорността на
въззивника за нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм/.
Аналогична на тази разпоредба е разпоредбата на чл.2, ал.2 от новия ЗОП, която
гласи, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
ЗОП, за нарушаване изискванията
на който е наказан жалбоподател, е отменен изцяло, считано от 15.04.2016 г.
/отмяната е обнародвана в ДВ бр.13 от 16.02.2016 г./, като считано от същата
дата е влязъл в сила нов ЗОП /обн. ДВ бр.13 от
16.02.2016 г./, в чл. 5 от който изчерпателно са регламентирани лицата –
възложители на обществени поръчки, включително и секторните възложители. От
анализа на цитираната разпоредба се установява, че възложители на обществени
поръчки по смисъла на новия ЗОП могат да бъдат единствено изчерпателно посочени
физически лица, заемащи отговорни държавни длъжности, както и длъжностни лица
от съответните ведомства и организационни структури. Същевременно е запазена
възможността /Чл. 7, ал.1 от новия ЗОП/ възложителят да определи длъжностно
лице, което да организира и/или да възлага обществени поръчки. С така възприетия
в действащия понастоящем ЗОП подход за определяне на лицата – възложители на
обществени поръчки, напълно кореспондира правната уредба, касаеща АНО на
възложителите на обществени поръчки, регламентирана в Част Осма от ЗОП,
озаглавена "Административнонаказателни
разпоредби", като за осъществяването на всички изброени в чл. 247 – чл.
258 от ЗОП състави на административни нарушения е предвидено единствено
налагането на административно наказание "Глоба", но не и на
имуществена санкция. Тоест съгласно разпоредбите на новия ЗОП субекти на АНО по
този закон за нарушения на същия, допуснати в качеството на възложители на
обществени поръчки, могат да бъдат единствено изрично изброените в чл. 5 от ЗОП
физически лица или тези на които им е възложено да организират и възлагат
обществена поръчка /чл.7 от новия ЗОП/. Видно от приложеното към АНП пълномощно
изходящо от Ректора на МУ „Проф. Параскев И. *** е упълномощил въззивника на
основание чл.8, ал.2 от ЗОП (отм.) да организира и провежда процедурите за
възлагане на ОП за които възложител е МУ –Варна вкл. с правото да сключва
договори за тях, поради което и съдът намира, че правилно е бил определен и
субектът на нарушението.
Нарушението е безспорно доказано
и от субективна страна, тъй като въззивникът като възложител е бил наясно, че
поставяйки горепосочените минимални изисквания е ограничил
участието в процедурата само до
тези участници, които притежават валидно удостоверение от Камарата на
строителите за вписване в ЦПР на строителите за строежи от първа група ІІІ
категория.
АНО правилно е отнесъл
нарушената към санкционната норма на чл.128б, ал.1 от ЗОП (отм.) в редакцията
към момента на нарушението, която е предвиждала отговорност за лицата по чл. 8,
ал. 2 или 3 , които са нарушили забраната по чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./ -
глоба от 2000лв. до 7000лв. и отчитайки факта, че стойността на поръчката
попада в обхвата на чл. 14, ал.3 от ЗОП (отм.) е наложил санкция във вр. чл. 133, ал.2 от ЗОП (отм.), съобразно който в тези
случаи предвидените размери на глобите и
имуществените санкции се намаляват наполовина.
В случая наложената на въззивника санкция е в минималния предвиден от закона размер –
1000лв.
От друга страна, с нормата на
чл.247, ал. 1 от новия ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, процесното нарушение също е обявено за
противоправно и наказуемо с глоба в размер на 2 % от стойността на сключения
договор с ДДС, но не повече от 10 000 лева. За това нарушение, съобразно новата
правна уредба и предвид стойността на сключения договор – 638786.21лв. без ДДС,
видно от публикуваното в Регистъра на обществените поръчки (РОП), воден в
Агенцията по обществени поръчки (АОП) би била наложена санкция в размер
надвишаващ максималния предвиден в отменения ЗОП. Затова правилно АНО е
преценил, че по-благоприятна по смисъла на чл.3, ал.2 от ЗАНН за дееца се явява
разпоредбата на отменения ЗОП. Наказанието е било правилно индивидуализирано в
минимален размер, предвид обстоятелството, че нарушението е извършено за първи
път.
Според настоящия съдебен състав
е правилна преценката на АНО за липсата на основания за прилагане на чл. 28 от ЗАНН, предвид обстоятелството, че по своята тежест извършеното нарушение не се
отличава съществено от останалите нарушения от същия вид, което да обосновава
по-ниска степен на обществена опасност. В случая конкретното деяние е свързано
с основни обществени отношения, които са предмет на правна уредба от ЗОП, и
нарушава основополагащ принцип на тази уредба, а именно предоставяне на
възможност за участие на най-широк кръг потенциални кандидати в интерес на
свободата на конкуренцията и ползите от нея за разходването на обществени
средства. Нарушението е довело до неблагоприятни последици – ограничаване на
участието на потенциални заинтересовани страни в обществената поръчка.
С оглед на всичко изложено
по-горе съдът счете, че атакуваното НП е правилно и законосъобразно
постановено, същото не страда от пороци, които го правят процес. недопустимо и
като такова следва да бъде потвърдено.
Водим от горното и на основание
чл.63 ал.1 от ЗАНН, Варненският районен съд
Р Е
Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА НП № 11-01-893/28.05.2019г. на
Директора на АДФИ гр.София, с което за нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.)
на осн.чл. 128б, ал.1, вр.
чл. 133, ал.2 от ЗОП (отм.) на Д.Г.Г. ЕГН ********** е
било наложено административно наказание глоба в размер на 1000лв.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Варненски административен съд в 14-дневен срок от получаване на
съобщението от страните, че решението и мотивите са изготвени.
РАЙОНЕН
СЪДИЯ: