РЕШЕНИЕ

                                                              

                                                                 №1179/2.7.2018г.2018г.

 

                                   Година 2018                             Град Варна

 

 

                                                В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският районен съд                                                  двадесет и  седми състав

На двадесет и девети май                                   Година две хиляди и осемнадесета

В публично заседание в следния състав:

 

                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВЕЛИНА Х.-ЖЕЛЕВА

 

       Секретар : СИЛВИЯ ГЕНОВА

като разгледа докладваното от съдията АНД № 1302 по описа на съда за 2018г., за да се произнесе взе предвид следното:

     Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН и е образувано  по жалба от „„Б.Т.К."ЕАД, *** ЕИК: *********, депозирана от ю.к.А.М., против Наказателно постановление № В-0043631/12.02.2018 г., издадено от Х.ММ. -Директор в Регионална дирекция към главна дирекция „Контрол на пазара" при Комисия за защита на потребителите за областите Варна, Добрич, Шумен, Търговище, Разград и Силистра, с което на търговеца, на основание чл.208А от Закона за защита на потребителите е наложена имуществена санкция в размер на 5000 /пет хиляди/лева, за нарушение на чл.62б  от ЗЗП.

      Жалбата е подадена в срок, от надлежна страна, поради което, като допустима е приета от съда за разглеждане.

      С жалбата  се  изразява становище, че НП е постановено при съществено противоречие с материалния закон. БТК счита, че извършването на твърдяното нарушение не е безспорно установено. Обжалваното НП не отговаряло на изискванията на чл. 57, ал. 1, т. 5 и чл. 52, ал. 4 от ЗАНН. В същото липсва ясно описание на нарушението, което е извършено от БТК, не били посочени доказателствата, които го потвърждават, заключенията в него били необосновани и не кореспондирали със събраните доказателства. АНО неправилно подвел поведението на дружеството под нормата на чл. 62б от ЗЗП, като не е отчел приложението на Закона за електронните съобщения и издадените въз основа на него актове, които са специални по отношение на ЗЗП.

   С тези аргументи се иска отмяна на НП.

        В съдебно заседание въззивникът, редовно призован, не се представлява, не се ангажират доказателства в подкрепа на жалбата и не се изразява становище в хода на делото по същество.

       Представителят на органа издал НП, оспорва  жалбата, а в хода на делото по същество излага аргументи в подкрепа на становището си за доказаност и съставомерност на приетото за установено нарушение и моли НП да бъде потвърдено.

         С оглед събраните по делото доказателства, съдът прие за установено от фактическа страна следното:

        На 03.01.2018г., в гр. Варна, ул. "Ян Палах" № 10, в обект- магазин „5287", Палас център била извършена проверка от служители на КЗП, сред които и св. Х.Х..

       Проверката била извършена във връзка с постъпила потребителска жалба, в КЗП РД-Варна с вх. № в- 03- 2770/20.12.2017г. от свидетеля И.А.Г.. В хода на проверката било установено, че на 10.05.2016г. св.Г. сключил Допълнително споразумение към договор за електронни съобщителни услуги №830905100410052016- 37023312 за срок от 24 месеца по оферта „комбинирай и спести" за следните услуги: V1VACOM FIBER NET и IPTV- допълнителни услуги. Допълнителното споразумение предвиждало месечен абонамент за допълнителен пакет ДИЕМА ЕКСТРА на абонамент, цена в лева с ДДС 3,96 за целия срок на договора от 24 месеца. През месец октомври 2017г. св.Г. получил  фактура на стойност 55,34 лв., в която цената на пакет ДИЕМА ЕКСТРА била променена на 5,99 лв. с ДДС.

      В хода на проверката било изискано становище от търговеца, в което той посочил, че промяната в цената на пакета Диема Екстра била сведена до знанието на потребителите в съответствие с чл.46 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, издадени от Комисията за регулиране на съобщенията. В подкрепа на горното било представено и писмо от 03.08.2018г. до потребителя на услугата св.Г., в което същият бил уведомен за промяната и че при несъгласие с новата цена може да прекрати договора си за пакета до 30 дни от влизане в сила на тази промяна.

     При тези констатации св. Х. приела, че търговецът е нарушил чл. 62б, от Закона за защита на потребителите. Прието било още, че нарушението е извършено на 22.09.2017г. в гр. Варна, когато потребителят е получил фактура №********** от 22.09.2017г. в която била начислена на втора страница на фактурата пакет ДИЕМА ЕКСТРА за периода 22.09.2017г.- 21.10.2017г.- 4,99 лв.

Поради това  на 15.01.2018г. тя съставила АУАН срещу санкционираното дружество за горепосоченото нарушение.АУАН бил съставен в присъствието и  бил връчен по надлежния ред на 15.01.2018г. на упълномощено от представляващите и управляващи санкционираното дружество лице, което го подписало без възражения.     

       Писмени възражения срещу съставения АУАН не били депозирани, поради което АНО приел, че липсват спорни обстоятелства и че не следва да бъде провеждано разследване по реда на чл.52, ал.4 от ЗАНН, след което на 12.02.2018г. издал НП, предмет на настоящата въззивна проверка.

        Съдът напълно кредитира показанията на св. А.Г., тъй като същите са последователни, непротиворечиви и кореспондиращи с писмените доказателства по делото.

        Съдът кредитира показанията и на св.Х.Х., тъй като същите са последователни, непротиворечиви и кореспондиращи с всички останали кредитирани от съда доказателства.

         Съдът кредитира приобщените по делото писмени доказателства, тъй като същите са непротиворечиви по между си и взаимно се допълват.

         Гореописаната фактическа обстановка безспорно се установи от показанията на свидетелите Г. и Х., дадени в с.з. , както  и от писмените материали по делото- АУАН, КП, договор, допълнително споразумение към договор за електронни съобщителни услуги, писма, електронна кореспонденция, становище, фактурии от останалите приети по делото писмени доказателства.

 

        След преценка на доказателствата по делото и след цялостната служебна проверка на акта, на основание чл.313 и чл.314 от НПК, вр. с чл.84 от ЗАНН, съдът счита следното :

 

        Проверяваният акт е издаден от оправомощен за това орган, тъй като видно от приложената по преписката заповед, издалото НП лице е компетентно.АУАН също е съставен от компетентен служител, което се удостоверява с приложена към преписката заповед.

        АУАН и НП са съставени в сроковете по ЗАНН.

        Както в акта така и в НП се съдържат обстоятелства и факти, които в достатъчна степен описват нарушението за което е ангажирана адм. наказателната отговорност на дружеството. Посочени са дата и място на извършване на нарушението, нарушените законови норми, както и обстоятелствата при които нарушението е било извършено. По преписката не е имало и спорни обстоятелства. В контекста на горното съдът не споделя наведеното в жалбата възражение за допуснати нарушения на разпоредбите на чл.57, ал.1, т.5 и чл.52, ал.4 от ЗАНН.

       Съгласно посочената като нарушена норма на чл.62б от ЗЗП когато страните са сключили договор в писмена форма, изменения на договорните условия се извършват с допълнителни писмени споразумения. Този законов текст е поместен в Глава четвърта „Търговски практики и способи за продажба“, раздел втори „Способи за продажба“ от ЗЗП. Съгласно изричната разпоредбите на чл.61а от ЗЗП, разпоредбите на чл. 62  до чл. 62д имат за цел защита на потребителите и се прилагат при договори за продажба, договори от разстояние, договори извън търговския обект и договори за цифрово съдържание, сключени между търговец и потребител. Тоест тази разпоредба посочва изчерпателно договорите, за които се прилагат разпоредбите на чл. 62  до чл. 62д от ЗЗП, където попада и посочената за нарушена разпоредба на чл.62б от ЗЗП.  По делото безспорно е установено, че на 10.05.2016г. между въззивното дружество и св.Г. е било сключено допълнително споразумение към договор за електронни съобщителни услуги, който касае предоставяне на интернет и телевизионни услуги. Безспорно е установено, че с издадена фактура на 22.09.2017г. въззивното дружество е променило условията по договора, като едностранно е увеличило стойността на пакета Диема Екстра на 5.99 лева, при договорена цена към момента на сключване на споразумението от 3.96 лв.. Видно от съдържанието на сключения между страните договор /стр.6 от същия/, е посочено, че БТК ЕАД има право да променя общите условия и условията по споразумението, като изпрати писмено предизвестие до абоната. Сключеният обаче между въззивното дружество и св.Г. договор, по силата на изричната норма на чл.61а от ЗЗП е изключен от приложното поле на визираната като нарушена разпоредба на чл.62б от ЗЗП, тъй като се касае за сключен договор за електронни съобщителни услуги, а не за договор за продажба, договор от разстояние, договор извън търговския обект и договор за цифрово съдържание. Следва да се посочи изрично, че в случая не става въпрос за договор за цифрово съдържание, тъй като в т.38 от параграф 13 на ДР на ЗЗП е посочена легална дефиниция на понятието „Цифрово съдържание" и това са  данни, които са произведени и доставени в цифрова форма, като компютърни игри, антивирусни програми, апликации, филми, музика, текстове, електронни книги, вестници, списания, софтуерни или онлайн игри, база данни, интернет сайтове за залагания и други, независимо дали са достъпни чрез изтегляне или предаване в реално време, посредством материален носител или чрез всякакво друго средство. Посоченият в АУАН и НП договор е допълнително споразумение към договор за електронни съобщителни услуги. Касае се за сключен договор между предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни услуги и абонат на услугата, като отношенията между предприятието и абоната, включително и по изменение на индивидуалния договор по инициатива на предприятието се подчиняват на изричната регламентация на Закона за електронните съобщения и Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, издадени от Комисията за регулиране на съобщенията. Съгласно чл. 46, ал.1 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения при изменение на индивидуалния договор по инициатива на предприятието не по-късно от 30 дни преди влизане в сила на изменението предприятието уведомява абоната по реда на чл. 47 и 48. Съгласно чл. 47, ал.1,т.1 от Общите изисквания  (в редакцията към 22.09.2017год.) когато се касае за изменение на индивидуален договор, предприятията уведомяват абоната чрез изпращане на писмо до адреса на абоната като кореспондентска пратка или др.начини описани в общите изисквания. Съгласно чл. 48 от общите изисквания в редакцията към посочената по-горе дата предизвестието по чл. 47 съдържа информация за извършените от предприятието изменения на общите условия и/или индивидуалния договор; точната дата на която влизат в сила измененията; правото на абоната да прекрати индивидуалния договор без санкция в срок до един месец от влизане в сила на измененията както и реда по който абоната може да уведоми предприятието че желае да прекрати индивидуалния договор. Видно от доказателствата приложени по делото, такова писмо с посочената по-горе информация е било изпратено до абоната св.Г.. Същият в с.з. посочи, че не го е получил, но посочи, че това писмо вероятно не е получено, тъй като не е бил в България. Така или иначе нарушенията относно изменението на индивидуалните договори за електронни съобщителни услуги се констатират от компетентните органи на Комисията за регулиране на съобщенията и то по реда на регламентацията на Закона за електронните съобщения и Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, издадени от Комисията за регулиране на съобщенията.

   Поради това и съдът намира, че не само, че не е извършено нарушение по визирания в НП текст- чл.62б от ЗЗП, за което е повдигнато административно обвинение /тъй като в случая се касае за изменение на договор за електронни съобщителни услуги изключен от приложното поле на чл.62б от ЗЗП на основание чл.61а от ЗЗП/, а и че проверяващите в случая органи нямат компетентност да се намесват в отношенията по сключения индивидуален договор за електронни съобщителни услуги, респективно допълнителното споразумение към него на нито едно от основанията визирани в параграфи от 1 до 1и от ДР на ЗЗП.

   Поради изложените в настоящото решение съображения, настоящият състав на ВРС счита, че проверяваното НП следва да бъде отменено, като постановено при нарушение на материалния закон.

 

    Водим от горното и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът

 

                                                             Р  Е  Ш  И :

 

     ОТМЕНЯ Наказателно постановление № В-0043631/12.02.2018 г., издадено от Х.М.М. -Директор в Регионална дирекция към главна дирекция „Контрол на пазара" при Комисия за защита на потребителите за областите Варна, Добрич, Шумен, Търговище, Разград и Силистра, с което на „Б.Т.К."ЕАД, на основание чл.208А от Закона за защита на потребителите е наложена имуществена санкция в размер на 5000 /пет хиляди/лева, за нарушение на чл.62б  от ЗЗП, като  НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

 

      Решението  подлежи на касационно обжалване по реда на АПК пред Административен съд- Варна в 14-дневен срок от получаване на съобщението, че решението и мотивите са изготвени.

 

 

                                                        СЪДИЯ при РС- Варна: