Р Е
Ш Е Н
И Е
№.............
град Шумен, 23.06.2020г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – град
Шумен, в
публичното заседание на трети юни две хиляди и двадесета година в състав:
Административен съдия: Христинка
Димитрова
при участието на секретаря Росица Хаджидимитрова, като разгледа докладваното от административния
съдия АД № 178 по описа за 2020 година на Административен съд –
гр.Шумен и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145
и сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК), във връзка чл.73, ал.4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на община Велики Преслав с
ЕИК *********, представлявана от инж.Я.Й.- кмет на общината, против Решение №
РД-02-36-219/05.03.2020г. на Ръководителя на УО на ОПРР за приключване на
процедурата по администриране на сигнал със съмнение за нередност № 1251. С обжалвания акт е приключен
сигнал №1251 с: 1.1. установяване на нередност по т.11, буква „б“ от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ; 1.2.
установяване на извършено нарушение, допуснато от бенефициента община Велики
Преслав, както следва – чл.2, ал.2, във връзка с чл.65, ал.1 от ЗОП; 1.3.
определяне на финансова корекция на бенефициента община Велики Преслав в размер
на 24641,36 лева с ДДС, представляваща 5% от допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-5.002-0023-C01-S01 от 26.08.2019г. с изпълнител „С-М Строй“ с
предмет на договора „Изпълнение на строително монтажни работи в рамките на
проект BG16RFOP001-5.002-0023 Създаване на център за грижа за лица с умствена
изостаналост в с.Имренчево, община Велики Преслав“, финансиран по оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020“.
Оспорващият твърди, че решението
е незаконосъобразно поради постановяването му в противоречие с административно
производствените правила, предвидени в АПК, ЗУСЕСИФ и ЗОП, при липса на материално
правни основания и неспазване на материалния закон, както и поради
несъответствие с целта на закона. Сочи, че не е налице нарушение на чл.2, ал.2,
във връзка с чл.65, ал.1 от ЗОП, в каквато насока е становището на
административния орган, като се позовава на твърденията, изложени в депозирано
становище в хода на административното производство. Въз основа на изложеното в
жалбата моли решението да бъде отменено изцяло. В съдебното производство
участва чрез представител по пълномощие адв.I=:=, преупълномощена от адв. Г.Б.,
надлежно упълномощена, включително с предоставени пълномощия за
преупълномощаване, като заявява, че поддържа жалба. Възразява срещу
съставомерността на нарушението, квалифицирано от ответния орган като нередност.
По аргументи, аналогични на изложените в жалбата, отправя искане за отмяна на
оспорения акт. Претендира присъждане на разноските по делото.
Ответната страна - Заместник
министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж 2014 - 2020“, чрез представител по пълномощие адв.Г.Б.от АК - София,
счита оспорването за неоснователно по подробно изложени в съдебно заседание и в
писмени бележки съображения, изведени от ЗУСЕСИФ; ЗОП и относимото общностно
право. Поддържа, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в
изискуемата от закона форма и при спазване на процедурата. Твърди, че
констатираното нарушение на чл.2, ал.2, във връзка с чл.65, ал.1 от Закона за
обществените поръчки, съставлява „нередност“ по т.11 от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като размерът на финансовата
корекция е определен съобразно тежестта на нарушението. Въз основа на
изложените аргументи настоява за отхвърляне на жалбата и присъждане на съдебни
разноски, съгласно представен списък по чл.80 от ГПК.
Шуменският
административен съд след съвкупна преценка на събраните по делото
доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
Между община Велики Преслав като
бенефициент и Министерство на регионалното развитие и благоустройството като
управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 е сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно
предоставяне BG16RFOP001-5.002 „Подкрепа за деинституционализация на социалните
услуги за възрастни хора и хора с увреждания“, № от ИСУН - BG16RFOP001-5.002-0023-С01,
№ РД-02-37-7/15.01.2019г. (л.76). Съгласно чл.2.1 от договора реководителят на
УО предоставя на бенефициента безвъзмездната финансова помощ (100%) в
максимален размер до 555000 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г., Приоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура“, процедура
BG16RFOP001-5.002 „Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги за
възрастни хора и хора с увреждания“ за изпълнение на проектно предложение
BG16RFOP001-5.002-0023 „Създаване на Център за грижа за лица с умствена
изостаналост в с.Имренчево, община Велики Преслав“. Проектното предложение е на
стойност 582951,67 лева, от които 27951,67 лева, представляващи собствен принос
на бенефициента. В Общи условия към договора са конкретизирани задълженията на
страните по него, отговорност и отчетност.
С Решение № 007/16.04.2019г. на
кмета на община Велики Преслав е открита процедура за възлагане на обществена
поръчка чрез „публично състезание“ по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП, с предмет „Изпълнение
на строително – монтажни работи в рамките на проект BG16RFOP001-5.002-0023
„Създаване на Център за грижа за лица с умствена изостаналост в с.Имренчево,
община Велики Преслав“, финансиран по оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020“.
С решението е одобрено Обявление
за оповестяване откриване на процедурата и документация за участие.
В обявлението (т.III.1.2 и
т.III.1.3) и в Документацията за участие (раздел III, т.3 – т.3.2 и т.3.3) възложителят
е поставил минимални изисквания за икономическо и финансово състояние и за
технически и професионални способности.
В указанията за участие – раздел
III, т.4.1. (л.41 от делото) възложителят е посочил, че на основание чл.65,
ал.1 от ЗОП участникът може да се позовава на капацитета на трети лица по
отношение на критериите, свързани с техническите способности и професионална
компетентност. Съгласно чл.65, ал.4 от ЗОП третите лица трябва да отговарят на
посочените критерий за подбор, за доказването на които участникът се позовава
на техния капацитет, както и за тях трябва да не са налице основанията за
отстраняване от процедурата.
Съгласно Протокол от 08.05.2019г.
от заседание на комисия за извършване на подбор на участниците, разглеждане и
оценка на постъпилите оферти за обществената поръчка, за участие в процедурата
има подадени четири оферти.
В резултат на проведената
процедура, между възложителя на поръчката община Велики Преслав и „С-М Строй“
ЕООД – гр.Шумен бил сключен договор №262/26.08.2019г., BG16RFOP001-5.002-0023-С01-S-01 на стойност 428820,91 лева без ДДС, съответно 514585,09
лева с ДДС, с предмет „Изпълнение на строително – монтажни работи в рамките на
проект BG16RFOP001-5.002-0023 „Създаване на Център за грижа за лица с умствена
изостаналост в с.Имренчево, община Велики Преслав“, финансиран по оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020“.
В периода от 14.01.2020г. до
15.01.2020г. е извършена проверка по законосъобразността на процедурата.
Резултатите са отразени в съставен контролен лист за проверка на обществени
поръчки.
В УО на ОП „Региони в растеж“ е
регистриран сигнал за нередност под № 1251 от Регистъра за сигналите за
нередности, във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ.
С писмо изх. №
99-00-6-36/28.01.2020г. УО на ОПРР уведомил възложителя относно твърденията в
сигнала за нередност, стартирането на производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ и за
възможността бенефициентът да представи възражение на основание чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ.
Община Велики Преслав депозирала
писмени възражения до Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството, като изложила твърдения за липса на извършено нарушение и
нередност.
С оспореното в настоящото
производство Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-219/05.03.2020г.,
Заместник министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 приключил сигнал
№1251, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в ГД „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ с: 1.1. установяване на нередност по т.11 „Използване на критерии за
подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, б. „б“ -
случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ; 1.2. установяване на
извършено нарушение, допуснато от бенефициента община Велики Преслав, както
следва – чл.2, ал.2, във връзка с чл.65, ал.1 от ЗОП; 1.3. определяне на финансова корекция на бенефициента община Велики
Преслав, както следва - 5% от допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-5.002-0023-C01-S01 от 26.08.2019г. с изпълнител „С-М Строй“ на
стойност 428820,91 лева без ДДС; изчислената финансова корекция в размер на
24641,36 лева с ДДС.
В решението е посочено, че в
обявлението (т.III.1.2 и т.III.1.3) и в Документацията за участие (раздел III,
т.3 – т.3.2 и т.3.3) възложителят е поставил следните критерии за подбор,
отнасящи се до икономическото и
финансовото състояние на участниците: „По отношение на икономическото и
финансовото състояние участниците следва да отговарят на следните изисквания:
Да имат застраховка „Професионална отговорност“, произтичащо от нормативен акт
- чл.171 и чл.172 от Закон за устройство на територията и Наредбата за
условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и
строителството с минимално застрахователно покритие, съгласно чл.5, ал.2, т.5
от Наредбата за строителството на строежи пета категория, съгласно
чл.137, ал.1, т.5 от ЗУТ - 70000 лв. Доказателство: заверено копие на валидна
застрахователна полица”. 4.Използване капацитета на трети лица и на
подизпълнители. 4.1. На основание чл.65, ал.1 от ЗОП участникът може да се
позовава на капацитета на трети лица по отношение на критериите, свързани с
техническите способности и професионална компетентност. Според УО, залагайки
това изискване, възложителят не се е съобразил с дефиницията, дадена в чл.65,
ал.1 от ЗОП, а именно, че участниците могат да залагат на капацитета на трети
лица, независимо от правната връзка между тях по отношение на критериите,
свързани с икономическото и финансово състояние, техническите способности и
професионална компетентност. С изричното изключване възможността участниците да
докажат съответствие с критерия за подбор, свързан с икономическото и
финансовото състояние чрез трети лица, възложителят е ограничил определена
група икономически оператори да вземат участие в процедурата. Въз основа на
изложеното УО на ОПРР е приел, че обществена поръчка е проведена при наличието
на ограничителни условия, което е създало предпоставки за намаляване на
конкурентната среда с оглед „разубеждаващия” ефект на незаконосъобразното
изискване, разписано в обявлението и в документацията, с оглед на което е счел,
че допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, тъй като се
установява съставомерност: нарушението произтича от действието на бенефициента
- Възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното
законодателство, а именно чл.2, ал.2, във връзка с чл.65, ал.1 от ЗОП;
нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ –
при неспазване принципите на ЗОП и чрез въвеждане на ограничителни изисквания е
доведено до намаляване на конкуренцията и следователно води до невъзможност за
избор на икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като
негативен финансов ефект за общностния бюджет.
В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материален
закон, като чрез ограничително изискване е засегната конкуренцията, и са
създадени предпоставки за неподаване/некласиране на икономически по-изгодни
оферти, което води до вреда на националния или бюджета на ЕС.
Като е съобразил естеството на
констатираното нарушение, представляващо нередност по т.11 от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, УО е определил,
че финансовата корекция следва да бъде определена в размер на 5 % от стойността
на разходите по договор № BG16RFOP001-5.002-0023-C01-S01 от 26.08.2019г. с
изпълнител „С-М Строй“ на стойност 428820,91 лева без ДДС; изчислената
финансова корекция е в размер на 24641,36 лева с ДДС, представляваща 5% от
безвъзмездната финансова помощ по сключения договор в рамките на бюджета на
АДБФП.
Цитираното Решение е било
съобщено на община Велики Преслав на 05.03.2020г., видно от приложената
разпечатка от ИСУН.
Несъгласна със същото, община Велики
Преслав го оспорила пред Административен съд - гр.Шумен с жалба, депозирана на 19.03.2020г.
в деловодството на съда.
Изложената фактическа обстановка
се установява от представените от страните и приети по делото писмени
доказателства, съдържащи се в административната преписка по издаването на
оспореното решение. Същата по същество не се оспорва от жалбоподателя. При така
установените факти от правна страна съдът съобрази следното:
Предмет на оспорване е Решение №
РД-02-36-219/05.03.2020г. на Ръководителя на УО на ОПРР за приключване на
процедурата по администриране на сигнал със съмнение за нередност № 1251, с
което е установена нередност по т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ; установено е извършено нарушение, допуснато от
бенефициента община Велики Преслав и е определена финансова корекция на
бенефициента община Велики Преслав в размер на 24641,36 лева с ДДС.
Жалбата е допустима за
разглеждане, като подадена против акт, който подлежи на оспорване, от адресат
на този акт, в рамките на законоустановения за това преклузивен срок. Видно от
приложената по делото разпечатка от ИСУН 2020 решението е съобщено на неговия
адресат на 05.03.2020г., поради което жалбата, подадена в ШАдмС на 19.03.2020г.,
се явява депозирана в срок и е процесуално допустима.
Съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1
от АПК съдът следва да се произнесе по законосъобразността на
обжалвания административен акт към момента на издаването му, като проверява
дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са
процесуално правните и материално правните разпоредби по издаването му и
съобразен ли е с целта, която преследва законът. Преценявайки фактическите
обстоятелства, релевантни за правния спор, както и след проверка на
административния акт, съобразно критериите, визирани в разпоредбата на чл.146
от АПК, административният съд приема жалбата за неоснователна, по следните
съображения:
При извършения контрол за
валидност на оспореното решение съдът констатира, че същото е издадено от Деница
Николова - зам.министър, ръководител на
УО на ОПРР. Съгласно чл.5, ал.1, т.10 и ал.2 от Устройствения правилник на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Министърът
организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г., а според чл.9, ал.5 от
ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране, управление и изпълнение на
програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на
нередности, включително за извършването на финансови корекции. Следователно
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице, доколкото правомощията му по този закон могат да се упражняват и
от овластено от него лице. Със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г., приложена
по делото, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, на
основание чл.5, ал.1, т.10 и ал.4 от Устройствен правилник на МРРБ и чл.9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е възложил на Деница Николова - Заместник министър на регионалното
развитие и благоустройството, функции по ръководство и организация на дейността
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г.
Доколкото оспореното решение е издадено именно от посоченото в цитираната
заповед лице, същото се явява постановено от компетентния за това
административен орган.
Решението е издадено в
изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът съдържа
фактическите и правни основания за издаването му, с оглед изискванията на чл.73,
ал.3 от ЗУСЕСИФ и чл.59, ал.2, т.4 от АПК, като е посочено и, че се издава на
основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т. 9,
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. В случая приложим акт е
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като се има предвид обстоятелството,
че същата е обнародвана в ДВ, бр. 27/31.03.2017г., и е влязла в законна сила на
31.03.2017г., при положение, че договорът с изпълнителя – „С-М Строй“ ЕООД, е
сключен на 26.08.2019г., т.е. след влизане в сила на Наредбата. Подробно обосновани
са и изводите на административния орган досежно установените от него нарушения
на ЗОП. Изложени са и съображения въз основа, на които е определен размерът на
финансовата корекция, като конкретно и ясно са описани причините, обусловили
прилагането ѝ, както и по какъв начин е изчислена конкретната стойност на
корекцията. В мотивите на решението административният орган е отговорил на
направените от оспорващия възражения в хода на административното производство,
като надлежно се е аргументирал защо счита същите за неоснователни. Изложеното
обосновава извода, че решението не страда от порока, визиран в чл.146, т.2 от АПК.
Административният акт е издаден
при спазване на административно-производствените правила. Извършването на
финансова корекция е регламентирано в чл.71, ал.1 - ал.5 от ЗУСЕСИФ, чрез
отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се
намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи за целия
проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен
разход. Наложената финансова корекция е основание за приключване на процедурата
по администриране на нередността за същото нарушение. Съгласно чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди
издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се
издава в едномесечен срок от депозиране на възраженията, като в неговите мотиви
се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него
възражения. В настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното
решение, като е било осигурено участие на бенефициента в производството.
Съгласно чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ, процедурата по администриране на нередност
започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по
сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал № 1251, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередоности. В хода на административното производство
административният орган е дал възможност на бенефициента да се запознае с
установените нередности и да възрази срещу същите, като решението е постановено
след обезпечаване правото на община Велики Преслав да вземе участие в
административното производство и при обсъждане на наведените от последната
възражения и доводи.
Съдът намира, че процесното решение
съответства и на материално-правните разпоредби на закона.
Финансовата корекция е наложена с
правно основание чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ, във вр. с т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (за краткост Наредбата), а именно - за нередност, изразяваща се в „използване на:
- основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или -
условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“ (т.11), представляваща „приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят
на критериите за подбор“ (б. „б“).
Съгласно разпоредбата на чл.70,
ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни
и инвестиционни фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция съгласно
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ се налага за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно определението, дадено в
чл.1, § 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995г. за
закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, „нередност“
означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на
действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало
за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите,
управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи,
произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите
или посредством извършването на неоправдан разход. Съгласно чл.143, ал.1 от
Регламент № 1303/2013 и чл.98 от Регламент № 1083/2006, държавите членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл.122, ал.2
от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Определението за
нередност, дадено в чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013, съдържа следните
кумулативни предпоставки - действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият
елемент на определението е налице - бенефициерът (коректното понятие съобразно
уредбата на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на
Съвета от 25.10.2012г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет
на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета - чл.2,
б. „ж“, и Регламент № 1303/2013 - чл.2, т.10) и жалбоподател община Велики
Преслав има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2, т.37 от
Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове чрез административен договор по Оперативна
програма „Региони в растеж“, сключен на основание чл.45, ал.1 и ал.2 от ЗУСЕСИФ
и получил безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна
финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране.
Спорът по делото е дали са налице
вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената
финансова корекция е законосъобразна по основание.
Съдът намира, че събраните по
делото доказателства установявавят по несъменен начин проявлението на
фактическото основание, мотивирано издаването на обжалвания акт. Административният
орган приема, че поставеното от възложителя условие участниците да могат да се
позовават на капацитета на трети лица единствено по отношение на критериите,
свързани с техническите способности и професионална компетентност се явява
ограничително, нарушаващо разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.65, ал.1 от
ЗОП.
Съгласно посочена за нарушена
разпоредба на чл.2, ал.2 от ЗОП „при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка“. Според чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП „обществените поръчки
се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и
с произтичащите от тях принципи на: т.1 равнопоставеност и недопускане на
дискриминация; т.2 свободна конкуренция“. В изпълнение на предвидените в ЗОП
принципи, в чл.65, ал.1 от ЗОП е предвидено, че кандидатите или участниците
могат за конкретна обществена поръчка да се позовават на капацитета на трети
лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите,
свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и
професионалната компетенстност.
Правилни са изводите на
административния орган относно наличието на нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Община Велики Преслав, в качеството на възложител, е поставила условие към
кандидатите за участие да могат да се позовават на капацитета на трети лица
единствено по отношение на критериите, свързани с техническите способности и
професионална компетентност.
Така формулирано, това условие води до
ограничаване на евентуалните кандидати в процедурата, тъй като възложителят,
като изрично е изключил възможността участниците да докажат съответствие с
критерия за подбор, свързан с икономическото и финансово състояние чрез трети
лица, е ограничил определена група икономически оператори да вземат участие в
процедурата. Поставеното от оспорващия изискване е в разрез с разпоредбата на
чл.65, ал.1 от ЗОП, според която кандидатите или участниците могат за конкретната
поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната
връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и
финансовото състояние, техническите и професионалните способности.
В Обявлението и в Документацията за
участие възложителят е поставил следните критерии за подбор, отнасящи се
до икономическото и финансовото състояние на участниците. По отношение на икономическото и финансовото състояние участниците следва да отговарят на
следните изисквания: „да имат застраховка „Професионална отговорност“, произтичащо от нормативен акт - чл.171 и чл. 172 от Закон за устройство на територията и Наредбата за условията и реда за
задължителното застраховане в проектирането и строителството с минимално
застрахователно покритие, съгласно чл.5, ал.2, т.5 от Наредбата за строител на
строежи пета категория, съгласно чл.137, ал.1, т.5 от ЗУТ - 70 000 лв. Доказателство: заверено копие на валидна застрахователна полица“.
Съгласно разпоредбата на чл.61,
ал.1 т.2 от ЗОП застраховката „Професионална отговорност“ съставлява част от икономическото и финансовото състояние
на участниците, следователно
участникът може да докаже поставения критерий за подбор по отношение на застраховката „Професионална отговорност”
с
трето лице. Участници, които са част от икономическа група, дъщерни дружества,
клонове и т.н. могат да се
позовават на ресурса на групата или търговеца, за да покрият критериите за
подбор. Както
правилно е посочил административният орган, ЗОП допуска участник,
юридическо лице, част от голям
икономически оператор с множество дружества, да може да
представи доказателства,
касаещи икономическото и финансовото състояние - оборот или коефициент на
ликвидност, които
изхождат от друго дружество на
групата или за групата общо. По подобен начин стои
въпросът и с клон на чуждестранен търговец когато сключената застраховка описва и клоновете,
спрямо които е валидна. В този смисъл с изричното изключване на възможността
участниците да докажат съответствие с критерия за
подбор, свързан с икономическото и финансово състояние чрез трети лица, възложителят е ограничил определена група икономически оператори да вземат участие в процедурата.
Поставеното ограничително условие
е възможно да е отказало от участие такива кандидати, т. е. при запознаване с условията
в обявата тези потенциални кандидати да са решили, че не биха били допуснати и
че кандидатстването в такава процедура би довело за тях до необоснована загуба
на време и работен потенциал (усилията, които следва да се положат за
подготовка на документи за участие в процедура, в която, с оглед поставеното
условие отнапред се знае, че участникът няма да бъде допуснат).
От значение е фактът, че
потенциални субекти, които биха отговаряли на условията, са възпрепятствани и
ограничавани от изисквания, които нямат законово основание. За това условия,
които необосновано способстват или допринасят за намаляване кръга на
потенциалните участници в процедурата, оказват възпиращо въздействие върху тях
или с други думи водят до необосновано ограничаване на участието на лица в
такава процедура.
Предвид изложеното съдът намира,
че в случая е налице установеното от УО нарушение на чл.2, ал.2, вр.чл.65, ал.1
от ЗОП.
В тази връзка не могат да бъдат
споделени доводите на оспорващия, че не е налице нарушение, аргументирани с
това, че на страница 5 от Указания за участие в обществената поръчка изрично
било посочено, че „За всички неуредени въпроси в тази документация за участие
се прилагат разпоредбите на ЗОП, ППЗОП и другите действащи нормативни актове,
свързани с предмета на обществената поръчка“. В случая не се касае за „неуреден
въпрос“ в документацията. Напротив – в обявлението и в документацията за
участие е налице изрично посочване на критериите, по отношение на които
участниците могат да се позовават на капацитета на трети лица, поради което не
може да се твърди, че се касае за пропуск, който се преодолява посредством
общата препратка към разпоредбите на ЗОП.
Като неоснователно следва да бъде
отклонено и наведеното от оспорващия възражение, че с извършеният пропуск в
документацията не е ограничил по никакъв начин участниците поради това, че
законът е предвидил императивни правила, с които възложителят е длъжен да се
съобразява и да ги изпълнява. В тази насока е посочено също, че за участие в
процедурата има подадени четири оферти, няма искани разяснения във връзка с
документацията, няма отстранени отстранени участници и подадени жалби. Съдът
намира, че така изложените доводи са ирелевантни при преценката досежно
наличието на извършено нарушение. Липсата на искани разяснения и подадени жалби
не опорвергават факта, че е налице ограничително условие в документацията за
участие. От друга страна, констатираната нередност е свързана именно с
установено неспазване на императивни правила, въведени със ЗОП, с които
възложителят не се е съобразил, респективно не е изпълнил.
Предвид изложеното съдът споделя
направения от УО извод, че процесната обществена поръчка е проведена при
наличието на ограничителни условия, което е създало предпоставки за намаляване
на конкуретната среда с оглед „разубеждаващия“ ефект на незаконосъобразносто
изискване, разписано в обявлението и документацията. Налице е нередност по
смисъла на т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, тъй като е установено, че: нарушенията произтичат от
действието на възложителя на обществената поръчка и бенефициер по сключения
договор за безвъзмездна финансова помощ; нарушени са конкретни разпоредби на
националното законодателство - чл.2, ал.2, във връзка с чл.65, ал.1 от ЗОП; в резултат
на нарушението е нанесена вреда на средства от ЕСИФ, доколкото неспазването на
заложените в ЗОП принципи чрез въвеждане на ограничителни условия е повлияло на
конкуренцията, съответно води до невъзможност за избор на икономически
най-изгодна офера.
Налице е и последната кумулативно
изискуема предпоставка за налагане на финансова корекция, тъй като допуснатото
нарушение има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия
бюджет на Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход.
Това е така, защото допуснатото нарушение е от такова естество, че е създало
предпоставки неопределен брой потенциални участници да не се включат в
процедурата, респективно е създало условия за осигуряване на необосновано
предимство на едни участници и необосновано ограничение на други, което от своя
страна пряко ограничава конкуренцията и произтичащата от това възможност за
избор на офертата с най-добро съотношение между цена и качество. В тази връзка
съдът намира, че предвид националното и европейското законодателство
(цитираната по-горе дефиниция за нередност, както и определението, дадено в
чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета
от 17 декември 2013 година), наличието на реална вреда не се поставя като
изискване за съществуване на нередност. Нередност може да е налице и тогава,
когато е налице само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. От това
следва, че нито националното, нито европейското законодателство изискват
доказване на наличието на реална вреда, а само възможност за нанасяне на
такава, каквато възможност в случая безусловно е налице. Това от своя страна
изключва застъпената от оспорващия теза за липса на реално настъпила щета,
представляващо основание за липса на подлежаща на финансова корекция нередност.
Обосновани са и доводите на
административния орган, че предвид характера на нарушението, е обективно
невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, но
същото е определяемо по реда на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ, който гласи: „Когато
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение
на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи“. В този смисъл е
и чл.3, ал.2 от Наредбата, на който се е позовал УО: “Определянето на размера
на финансовите корекции се извършва чрез диференциален метод, а когато е
невъзможно – чрез пропорционален метод“. Поради спецификата на конкретното
нарушение, безусловно рефлектиращо върху конкуренцията в поръчката, обективно е
невъзможно да се определи точен размер на причинената вреда, тъй като не е
възможно да се установи кои икономически обекти на пазара не са участвали в
проведената от община Велики Преслав процедура за възлагане на обществена
поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение при друг
участник. В такива случаи, при които не може да се направи точно количествено
определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ, същата се равнява на процент от допустимите разходи по
сключения договор за обществена поръчка. Поради изложеното правилно ответникът
е използвал пропорционалният метод при избора на подход за определяне на
размера на финансовата корекция, както и правилно е установил въз основа на
каква база следва да се изчисли размера на финансовата корекция.
Предвиденият в горецитираната
наредба размер на финансовата корекция е процентен показател от 5 на сто. В
случая е наложена финансова корекция в размер на 5 на сто от безвъзмездната
финансова помощ по сключения договор в рамките на бюджета на АДБФП №
РД-02-37-7/15.01.2019г. в размер на 492827,05 лева с ДДС, съответно размерът на
финансовата корекция е 24641,36 лева.
В обобщение на изложеното съдът
приема, че атакуваното решение е издадено при спазване на материалния закон,
доколкото по делото е безспорно установено нарушение на приложимото право от
българското законодателство, извършено чрез действие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ по
смисъла, вложен в чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Административният акт е
постановен и при съблюдаване на законовата цел. Съгласно чл.4, ал. 2 от АПК,
административните актове се издават за целите, на основанията и по реда,
установени в закона. Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с
цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие,
като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл.71,
ал.1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се отменя
предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се
намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Именно с тази цел е наложена
и процесната финансова корекция, което обуславя извода, че същата е определена
при спазване на законовата цел.
Мотивиран от горното при
проверката по чл.168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е
валиден, издаден в предписаната от закона форма, при спазване на процесуалните
правила и със съдържание, включващо достатъчно обосновани и подробни мотиви
относно нарушенията, съставомерността на нередностите и определения размер на
финансовата корекция, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на
закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.
С оглед изхода на правния спор
основателна се явява претенцията на ответната страна за присъждане на разноски.
В съдебното производство ответникът се представлява от адвокат А.Н.. Видно от доказателствата,
приложени към списък за разноските, страната е договорила и зплатила адвокатско
възнаграждение в размер на 1523,09 лева. Предвид изрично и своевременно
направеното искане за присъждане на разноски и на основание чл.143, ал.4 от АПК
в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, в чиято
структура попада ответният административен орган, следва да се присъдят
разноски в размер на 1523,09 лева, представляващи адвокатско възнаграждение.
Водим от горното Шуменският
административен съд
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Велики Преслав с ЕИК *********,
представлявана от инж.Я.Й.- кмет на общината, против Решение №
РД-02-36-219/05.03.2020г. на Ръководителя на УО на ОПРР за приключване на
сигнал № 1251, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности с: 1.1. установяване на нередност по т.11,
буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ; 1.2. установяване на
извършено нарушение, допуснато от бенефициента община Велики Преслав, както
следва – чл.2, ал.2, във връзка с чл.65, ал.1 от ЗОП; 1.3. определяне на финансова корекция на бенефициента община Велики
Преслав в размер на 24641,36 лева с ДДС.
ОСЪЖДА община Велики Преслав да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството -
гр.София направените по делото
разноски в размер на 1523,09 лева (хиляда петстотин двадесет и
три лева и девет стотинки).
Решението подлежи на касационно обжалване
пред Върховния административен съд на Република България гр.София в 14-дневен
срок от съобщаването чрез изпращане на препис по реда на чл.137 от АПК. Касационната жалба се подава
чрез Административен съд - Шумен
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: