Решение по дело №10802/2014 на Софийски градски съд

РЕШЕНИЕ

гр.София, 02.02.2018г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, І ГО, 11-ти с-в, в открито заседание на двадесет и първи ноември април две хиляди и седемнадесета година, в състав:

                                                      Съдия Вергиния Мичева-Русева

при секретаря Диана Борисова като разгледа докладваното от съдията гр. д. № 10802 по описа за 2014 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Предявени са обективно съединени искове  с правно основание чл.79 ал.1 от ЗЗД и  чл.55 ал.1 пр.1 от ЗЗД, втория - при условията на евентуалност.

Ищецът С.О.–С./СО/ в подадената искова молба с уточненията към нея твърди, че с ответника са сключили договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда (2007 - 2013)” № 58111-С055-246 от 12.12.2008 г. с последващи изменения от 08.01.2010 г. и 15.11.2011 г., във връзка с който е предприел действия по изпълнението му след проведена обществена поръчка. Поддържа се, че изпълнителят по нея е отчел пълно изпълнение на договорните му задължения, работата му е била приета от С.О.- като възложител и същата е изплатила изцяло дължимата се сума; че ищецът е изпълнил задълженията си по сключен между страните договор за безвъзмездна помощ, а ответникът като Управляващ орган е верифицирал /одобрил/ направените от общината разходи в качеството й на бенефициер без да е констатирал нарушения и е изплатил одобрените средства, но след верифицирането на разходите министерството неоснователно е наложило финансова корекция в размер на 4** 270,47 лева, като е поискало да бъдат върнати част от заплатените средства, което общината е направила под страх от започване на принудително изпълнение. Претендира се заплащането на остатъка от дължимата се по договора от 12.12.2008г. сума от сертифицираните разходи в размер на 4** 270,47 лева, ведно със законната лихва от датата на завеждане на исковата молба и направените по делото разноски. При условията на евентуалност - ако бъде отхвърлен предявеният иск  по чл.79 ал.1 ЗЗД, моли ответникът да бъде осъден на заплати на ищеца същата сума, като недължимо платена от общината като финансова корекция и получена без основание от ответника, тъй като ищецът е изпълнил точно задълженията си по договора за безвъзмездна финансова помощ и това изпълнение е прието от ответника без забележки.

Ответникът М.НА О.С И В.гр.София в депозирания в срока по чл.131 ал.1 от ГПК отговор оспорва изцяло предявените искове по съображения, че ищецът е допуснал нарушения в процедурата по възлагане на обществената поръчка, с което са нарушени основни принципи на ЗОП и е довело до обосновано налагане на финансова корекция в размер от 25 % от стойността на договора за обществена поръчка, както и че заплатената от ищеца стойност на финансовата корекция не е без основание, а е извършено на валидно такова, което впоследствие не е отпаднало с обратна сила. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.

Третото лице-помагач Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ на страната на ответника в депозираното в родството становище не излага доводи по същността на предявените искове. Намира за недопустимо участието си като трето лице в това производство. Излага подробни съображения в тази насока и моли съда да прекрати производството по отношение на него като недопустимо.

Съдът , след преценка на събраните по делото доказателства, установи следното от фактическа страна:

На 12.12.2008г. страните са сключили договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда  2007 – 2013 ” съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохизионния фонд на Европейската общност до 80% от общите допустими разходи за изграждане на 4 главни канализационни колектора на територията на р-н О.К.. СО е бенефициент по този договор, съгласно който ще получи максимална стойност на безвъзмездна финансова помощ в размер на 10 561 037лв. Неразделна част от договора са специалните условия, общите условия и други приложения. Съгласно чл.80 от общите условия към договора бенефициентът възлага изпълнението на дейностите включени в проекта чрез провеждане на процедура за възлагане на обществени поръчки при спазване разпоредбите на Закона за обществени поръчки /ЗОП/  и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане. Съгласно чл.103 от общите условия бенефициентът верифицира  разходите и ги заплаща, след което тези разходи до определения процент се възстановяват от договарящия орган - МОСВ. Цялата документация за избор на изпълнител по реда на ЗОП и проектите за решения за избор на изпълнител се преглежда от междинното звено /Дирекция Фондове на ЕС за околна среда в МОСВ/, което дава становище по законосъобразността на провеждане на процедурата за обществена поръчка /така в специалните условия/. Проверките по изпълнението са изрично уредени в част ХVІ от общите условия.

Към договора е сключено допълнително споразумение от 8.01.2010г., с което срокът на действие на договора е удължен, уговорен е нов начин за заплащане на безвъзмездната финансова помощ. Създаден е нов чл.27а от специалните условия, съгласно който: „/1/ Когато по процедури за възлагане на обществени поръчки са установени нередности, на бенефициента се възлагат финансови корекции в размер, определен съгласно насоките за определяне на финансови корекции, представляващи приложение №4 към договора.

                        /2/ в случаите по ал.1 договарящият орган не възстановява на бенефициента разходите по проведената обществена поръчка , по която е установена нередност , в размера на финансовата корекция.

                        /3/ Договарящият орган има право да извършва финансови корекции по реда на ал.1 и 2 и/ или при препоръка от страна на одитиращия орган, както и по искане на Европейската комисия.

                        /4/ в случаите по ал. 1 и ал.2 размерът на финансовите корекции се определя съобразно насоките, представляващи Приложение  №4 от това споразумение.“

Съобразно дефинициите дадени в общите условия на договора договарящ орган е МОСВ, а одитиращ орган е Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“.

Съгласно чл.68 ал.4 от общите условия в случай, че договарящият орган установи нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки и/или държавните помощи […], договарящият орган има право да изисква от Бенефициента възстановяване на неправомерно получените от него суми , заедно с дължимите лихви. Съгласно ал.5 на с.т. ако след приключване на проекта или по време на изпълнение на проекта в случай на препоръка на одитния орган и/или на база констатации на договарящия орган бъдат поискани финансови корекции, бенефициентът се задължава да възстанови на договарящия орган посочената суми в указания размер и срок. Съгласно ал.6 на с.т. ако след приключване на проекта или по време на изпълнение на проекта Европейската комисия поиска финансова корекция по проекта , бенефициентът се задължава да възстанови на договарящия орган посочената сума в указания размер и срок.

В насоките за определяне на финансови корекции  на ЕК, приложение №4 към договора, са  посочени приложимото европейско общностно право. Приложена е таблица с размера на препоръчителните корекции към договорите, регулирани от директивите на ЕО за обществените поръчки.

На 15.11.2011г. е сключено второ допълнително споразумение между страните, с което се удължава срока на изпълнение на договора от 12.12.2008г.

Със заповед на кмета на СО от 1.07.2009г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП. Поръчката е ограничена само до изграждането на един колектор по ул.“Любляна“ в участъка от ул.“Никола Петков“ до ул.“Ливада“ , вкл. отливен канал от ул.Ливада до ул.Букет- местност „О.К.“ – актуализация. За прогнозна стойност е обявена сумата 1 760 000 лв. Обявлението за обществената поръчка е изпратено на 2.07.2009г.  Срокът за получаване на оферти за участие е 24.07.2009г. Не се спори, че ответникът е одобрил документацията за обявяване на обществената поръчка / писмо от 15.05.2009г. – л.880/. Поръчката е проведена. Постъпила са 12 оферти от фирми. Допуснати са 7 фирми, останалите 5 са отстранени, като 4 –ма участници не са представили заверено от НАП копие от годишна данъчна декларация за 2008г. Оценени са офертите на останалите 7 фирми. Избран е изпълнител „К.К.Г.“ ЕАД, с когото е сключен договор за обществена поръчка  от 23.10.2009г. на обща стойност 1832 892,88лв. Не се спори, че изпълнителят е извършил възложените му СМР, за което ищецът му заплатил уговореното възнаграждение. Плащанията били верифицирани от управляващия и сертифициращия орган, след което разходите по проекта били възстановени от договарящия орган, ответника.

С писмо от 23.01.2014г. ръководителят на УО на Оперативна програма „Околна среда“ е уведомил ръководителя на Междинното звено , СО и сертифициращия орган, че в рамките на извършения четвърти одит на операциите по оперативна програма „Околна среда 2007-2013г“, Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“е изготвила одит, в който са констатирани нарушения при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка от бенефициента СО. Установените нарушения се отнасят до ограничителни условия, неправомерно намален срок за предоставяне на оферти и неправомерно изискан документ за доказване на обстоятелствата по чл.50 от ЗОП. Тъй като одитиращият орган е препоръчал да се наложи финансова корекция в размер на 25% от стойността на сключения договор №3/23.10.2009г., указано е, че междинното звено следва да предприеме действия за изпълнение на препоръките. В одитния доклад, касаещ проверка на открита процедура по ЗОП с предмет: строителството на канализационен колектор по ул.Л., сключен договор с „К.К.Г.“ ЕАД на стойност 1 832 892,88лв. с ДДС са установени следните отклонения:

1.      Ограничителни критерии 

При провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки възложителят е длъжен да спазва принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация  /чл.2 ал.1 т.3 от ЗОП/. Възложителите са длъжни в обявлението и документацията за участие да не посочват изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лицата в процедурата /чл.25 ал.5 от ЗОП/. Минималните изисквания относно финансовото и икономическото състояние на участниците, техните технически възможности и професионална квалификация трябва да са съобразени със стойността, характера, количеството и обекта на поръчката /чл.50 ал.3 и чл.51 ал.1 от ЗОП/.

Установено е, че в т.ІІІ.2.3 от обявлението за обществена поръчка  и в т.7.4 от документацията за участие , възложителят е изискал „Участникът да притежава опит в изграждането на улични канализационни мрежи и колектори не по-малко от 5 г. и да имаме въведени в експлоатация поне 10 обекта за този период. Изпълнението се доказва със списък на договорите, включително техните стойности, датите на изпълнение и получателите, придружени с препоръки за добро изпълнение.

Одитиращият орган е намерил, че допълнителното изискване за 10 обекта противоречи на чл.51 ал.1 от ЗОП и като нарушение има финансово влияние в размер на 5% от разходите от засегнатия договор, съгласно т.23 от Насоките за определяне на финансовите корекции и т.3 от приложение №3 на Методологията за определяне на финансовите корекции, приета с ПМС №134/5.07.2010г.

2.      Неправомерно намален срок за представяне на оферти

При провеждане на открита процедура възложителят  изпраща обявлението за обществена поръчка едновременно до „Държавен вестник“ за обнародване в електронната му страница и до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите /чл.64 ал.1 от ЗОП/. В чл.64 ал.2 и 3 ЗОП са уредени случаите , в които е допустимо намаляване на срока за получаване на офертите.

            Одитиращият орган е установил, че обявлението за обществена поръчка е изпратено до регистъра на обществените поръчки и ДВ на 2.07.2009г.  Обявен е краен срок за получаване на оферти  - 24.07.2009г., т.е. срокът за представяне на оферти е 22 календарни дни. Допълнително проучване е установило, че възложителят е публикувал предварително обявление в РОП и ДВ, изпратил е обявлението до РОП по електронен път, но не е предоставил в профила на купувача електронен достъп до документацията за участие. В обявлението не е посочен интернет адрес, на който документацията за участие може да бъде намерена. Дори и при намаляване срока за представяне на оферти по чл.64 ал.2 и 3 ЗОП , възложителят е длъжен да предвиди срок , не по-малък от 29 календарни дни, т.е. възложителят е намалил законовия срок неправомерно със 7 календарни дни. С допуснатото е нарушен принципа за публичност и прозрачност /чл.64 вр. чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП/.

Финансовото влияние на нарушението е определено на 25% от засегнатия договор, или 458 223,22лв. съгласно т.21 от Насоките за определяне на финансовите корекции и т.1 от Приложение №3 на Методиката за определяне на финансови корекции.

3.                  Неправомерно изискан документ за доказване на обстоятелствата по чл.50 от ЗОП.

Изискванията относно годността на участниците и документите, с които се доказва изпълнението им трябва да бъдат съобразени и да съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка /чл.25 ал.6 от ЗОП/. Минималните изисквания относно финансовото и икономическото състояние на участниците, техните технически възможности и професионална квалификация трябва да са съобразени със стойността, характера, количеството и обекта на поръчката /чл.50 ал.3 и чл.51 ал.1 от ЗОП/.

Одитиращият орган е установил, че в т.5 на раздел ІІІ.2.2 и в т.7.3.8. от указанията към участниците възложителят е изискал : да се представи копие на годишна данъчна декларация за 2008г., заверена от съответното подразделение на НАП или еквивалентен документ. Намерил е това изискване за ограничително и в противоречие с чл.25 ал.6 от ЗОП , тъй като представянето на ГДД няма пряка връзка с икономическото и финансовото състояние на участниците. Този тип изисквания се поставят да се установи дали кандидатът има финансова възможност да изпълни подобна обществена поръчка за строителство. Според одитиращият орган този документ няма добавена стойност за установяване на икономическото състояние на участниците. Декларацията носи информация за видовете данъци  на лицата и възможните данъчни облекчения , при това само за 2008г., което не кореспондира с изискването на чл.50 ЗОП. Освен това, възложителят е поставил следните изисквания относно икономическото и финансово състояние на  участниците: средният годишен оборот на участника за последните 3 финансови години да бъде минимум 1 милион лева, на година и за последните три финансови години участникът следва да е реализирал положителен финансов резултат- печалба. За доказването им възложителят е изискал  годишни баланси и отчети на приходите и разходите за последните 3 години. Изискването за предоставяне на копие от ГДД за 2008г. заверена от НАП  не кореспондира на условие или изискване към икономическите, финансовите и техническите възможности, което участниците следва да докажат. Всъщност четирима от участниците са отстранени поради липсата на този документ.

Финансовото отражение на нарушението е определено на 5% от стойността на засегнатия договор съгласно т.23 от Насоките на ЕК  и т.3 от приложение №3 на Методология за определяне на финансовите корекции.

Възраженията на общината по всяка от констатациите не са били приети от одитиращия орган.

На 31.01.2014г. СО е получила покана за доброволно възстановяване на договарящия орган сумата 4** 270,47лв., представляваща 25% финансова корекция от стойността на реално верифицираните и изплатени средства / 17** 081,88лв./ по договор №3/23.10.2009г.

На 14.02.2014 ищецът е превел по сметката на ответника исканата сума.

Възраженията на ищеца , направени както пред договарящия орган, така и пред ответника сега, са в една посока и се свеждат до следното:

След като веднъж договарящият орган е извършил проверка на цялата документация за обявяване на обществената поръчка, верифицирал е разходите, заплатил е безвъзмездната финансова помощ, не може след 4 години да се позовава на незаконосъобразна документация. Според ищеца това съставлява недобросъвестно упражняване на възложени регулаторни функции.

По отношение на включените в изискването наличие на въведени в експлоатация поне 10 обекта за този период, ищецът счита, че е въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя да определи изискванията за техническите възможности на участниците. Както обема на обществената поръчка /СМР на стойност 1 832 892,88лв./ , така и техническата сложност на изгражданите съоръжения  /главни канализационни колектори/ обуславя изискването за доказване на опит чрез наличие на въведени в експлоатация десет обекта. Счита, че това условие не е ограничило участието на лица в процедурата, тъй като подалите документи участници са 12, което е значителен брой като всички участници са покривали изискването на този критерий.

Във връзка с неправомерно намаления срок ищецът възразява, че е публикувал предварително обявление за обществена поръчка в ДВ бр.22/19.02.2009г., поради което са налице условията на чл.64 ал.2 от ЗОП за намаляване на общия срок от 52 дни. С оглед разпоредбата на чл.64 ал.3 и ал.4 от ЗОП , счита че е спазил нормативно определения срок от 22 календарни дни за получаване на оферти – обявлението е публикувано на 2.07.2009г., а срокът за представяне на оферти е 24.07.2009г. Освен това финансови корекции се налагат когато са налице нарушения, в резултат на които са настъпили неблагоприятни последици – отсъствие на достатъчна конкуренция, засягане условията за изпълнение на операциите. 22 дневният срок не е довел до сключване на договор при отсъствие на достатъчна конкуренция – 13 стопански субекта са закупили документация за участие в процедурата, като в обявения срок 12 от тях са представили оферти.

Изискването за представяне на ГДД за 2008г. не е ограничило участието на стопанските субекти в процедурата, тъй като представянето на такава не би затруднило никого. Освен това, представянето на такава декларация е допълнителна гаранция за изрядността на търговеца при изпълнение на неговите задължения.

И не на последно място ищецът сочи, че посочените от ответника нарушения не са имали никакъв финансов ефект. Не е доказана вреда под формата на търпяна загуба, която реално да е настъпила в патримониума на кредитора в резултат на виновното поведение на длъжника. Само тогава ищецът счита , че може да се наложи финансова корекция. Счита, че размерът на корекцията не е пропорционален на нарушените правила и на мащаба на финансовите последици от констатираните нередности.

Във връзка с твърдяната сложност на СМР за изграждане на канализационен колектор по ул.Любляна, на искане на ищеца е допусната и изслушана съдебно техническа експертиза. Според вещото лице изграждането на колектор в строително отношение не е задача с голяма сложност. В случая обаче е било необходимо то да се изпълни по улица с интензивно движение и градски транспорт, в гъсто населен район  с множество функциониращи имоти по трасето и наличието на много подземни комуникации. Отделно от това мястото е характерно с подпочвени води, поради което се е налагало да се изгради и подканален дренаж. По трасето има 14 бр. шахти. Според вещото лице обекта е с повишена трудност на технологично изпълнение и избора на изпълнител следва да бъде съобразен с него. Годишно е възможно да бъдат изпълнени и повече от 2 подобни обекта .

Въз основа на така възприетата фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

По делото се поставят два основни въпроса: Може ли договарящият орган , след като вече е одобрил и заплатил разходите, да промени становището си и да наложи финансова корекция. Ако отговорът на първия въпрос е положителен, то следващият въпрос е дали ищецът е извършил посочените нарушения и имал ли е основание ответникът да му налага финансови корекции, вкл. и дали те са съразмерни на нарушението.

За да се отговори на тези въпроси следва да се имат предвид следното:

Целта на европейските структурни и инвестиционни фондове на ЕС е да се извършват инвестиции за създаване на работни места и подобряване на устойчивостта и състоянието на европейската икономика и околна среда. Тези фондове са пет , между които Европейският фонд за регионално развитие /ЕФРР – с него се насърчава балансираното развитие в различните региони на ЕС/ и Кохезионният фонд /КФ  – чрез него се финансират проекти в областта на транспорта и околната среда в страните, чийто брутен национален доход (БНД) на глава от населението е по-малък от 90% от средния за ЕС[1].

За периода 2007-2013г. България е предложила и ЕК е одобрила 5 секторни оперативни програми, една от които е „Околна среда“[2]. Оперативната програма „Околна среда“ /ОПОС/ включва подкрепа на Общността за цялата национална територия, влизаща в рамките на цел „Сближаване“. Оперативна програма по цел „Сближаване“ е съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд . Общият бюджет на програмата е около 1,8 млрд. EUR , като помощта на Общността чрез ЕФРР възлиза на 439 млн. евро и чрез Кохезионния фонд – 1,027 млрд. евро (приблизително 22 % евро от общата парична сума, която ЕС инвестира в България в рамките на политиката за сближаване, 2007 - 2013 г.).

ОПОС 2007-2013 г. е финансов инструмент за изграждането на инфраструктура, за намаляване на замърсяването на водните тела от непречистени битови отпадъчни води и подобряване качеството на питейните води в съответствие с изискванията на Директива 91/271/ЕИО и Директива 98/83/ЕО. По тази програма са предвидени средства в размер на над 2.5 млрд. лв.  

Контролът върху разходването на европейските средства , респ. защитата на финансовите интереси на ЕС е уреден в Регламент 2988/95. Той съдържа общ набор от правила за децентрализирано администриране и мониторинг на средствата на общността. Правилата приложими към операциите, съфинансирани от структурните фондове се съдържат в Регламент 1083/2006[3]. Той установява всички правила и процедури, приложими за помощта от ЕФРР, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд. Тъй като средствата от структурните фондове подлежат на споделено управление , държавите членки и комисията са отговорни за управлението и за контрола на финансовите средства. Държавите членки носят отговорност на първо място за изпълнението и контрола на операциите в рамките на оперативните програми, както и отговорност да разследват и да отстраняват нередностите. Редът и начина за изпълнение на Регламент 1083/2006 са определени в Регламент 1828/2006.

Правилата за обществените поръчки с областта на строителните работи се съдържат в Директива 2004/18 и в националното ни право – ЗОП.

Във връзка с контролните и санкционни правомощия на ответника.

Съгласно чл.8 от Регламент 2988/95 за защита на финансовите интереси на Общността държавите членки са длъжни да извършват проверки съобразно националното им законодателство. Институциите на Общността , както и ЕК  също извършват проверки, като обхвата на проверките на ЕК са в три насоки: съответствието на административните практики с правилата на Общността; съществуването на необходимите материални документи и тяхното съответствие с приходите и разходите на Общността по смисъла на член 1; обстоятелствата, при които тези финансови операции са осъществени и проверени.

            В чл.98 са уредени правилата за финансовите корекции извършвани от държавите. Съгласно пар.1 и 2 държавите-членки носят отговорност на първо място да разследват нередностите, да действат при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на условията за изпълнението или контрола на операциите или оперативните програми, както и да извършват необходимите финансови корекции. Държавата-членка извършва необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните програми. Корекциите, извършени от държава-членка се състоят в анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма. Държавата-членка взема предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете.

Комисията също може да извърши финансова корекция, съгласно чл.99 от регламента.

Следователно, за да може държавата членка ефективно да изпълни задължението си по чл.98 от Регламент 2988/95, тя трябва чрез съответните си органи, компетентни по националното право, да извършва проверки и да контролира оперативните програми, независимо дали конкретна обществена поръчка е приключила и сумите по нея са заплатени. Противното би означавало да не могат да бъдат постигнати целите на чл.98, както и целите да бъдат защитени финансовите интереси на Общността. И систематичното разположение на чл.98 е след отчитане на проектите и извършване на плащанията. Така са и общите и специални условия към договора, сключен между страните от 12.12.2009г. Създадени са няколко органа, които подпомагат дейността по контрола – в случай че междинното звено или сертифициращия орган не установят нарушение /както в случая се е случило/, то при финалното отчитане на проекта той да се провери от одитиращия орган. Именно при тази проверка са установени извършени от СО нарушения, с оглед на което са предприети финансови корекции. Съобразявайки изложеното, съдът приема, че ответникът е имал правомощие във всеки момент по време на осъществяването на проекта, при отчитането му и след финалното изплащане на сумите да извърши проверка и констатира нередовност. Давностният срок за административните проверки, мерки и санкции е четири годишен, съгласно чл.3 от Регламент 2988/95г. Той започва да тече от момента, в който нередността е извършена. Съгласно решение на СЕС от 26.05.2016г. по съединени дела С-260/14 и С-261/14 финансовите корекции по чл.98 пар.2 от Регламент 1083/2006 съставляват административни мерки по см. на чл.4 от Регламент 2988/95. Т.е. за извършване на финансови корекции държавата-членка чрез своите органи разполага с 4 годишен давностен срок считано от извършването на нередността. Сертифицираните разходи са заплатени на СО по проекта в края на 2011г. /видно от разменената кореспонденция между страните/. СО е уведомена за наложената финансова корекция на 31.01. 2014г. Т.е. срокът за налагане на административна мярка е спазен.

Извършени ли са описаните от договарящия орган нарушения, съставляват ли те „нередност“ по см. на чл.98 от Регламент 1083/2006 и наложената финансова корекция отговаря ли на тежестта на нарушенията.

По договора между страните от 12.12.2008г. е договорена максимална финансова помощ в размер на 10 561 037лв. за изграждането на 4 главни колектора на територията на р-н О.К.. СО не е обявила една обществена поръчка за изграждането на 4 колектора, а е обявила отделни обществени поръчки за отделните обекти. Процесната обществена поръчка касае 1 колектор и е на стойност 1 832 892,88лв. с ДДС. По правило Директива 2004/18 се прилага за обществени поръчки за строителство на стойност над 6 242 000 евро, от което следва, че обществени поръчки на по-ниска стойност се уреждат от правилата на националното право. Доколкото обаче се касае за европейски средства, и припомняйки чл.9 пар.5 от Регламент 1083/2006 - финансираните от фондовете операции са в съответствие с разпоредбите на Договора и на приетите в съответствие с него актове, следва да се приеме, че Съюзът следва да финансира единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза /така и СЕС решение от 14.07.2016г. по дело С- 406/14/. Освен това, в договора от 12.12.2008г. изрично е записано, че бенефициентът попълва декларация , че ще спазва принципите на ЗОП и Директива №2004/18.  Следователно, при преценката дали са извършени процесните три нарушения съдът ще изхожда както от ЗОП, така и от съответното общностно право. Изискването на СО към кандидатите да имат въведени в експлоатация поне 10 обекта за период от 5 години съставлява ограничителен критерий. Чл.25 ал.5 от ЗОП /отм., редакция към ОП/ забранява на възложителя  да включва в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или  необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Съгласно чл.44 от Директивата обществените поръчки се възлагат на базата на критериите, предвидени в членове 53 и 55, като се вземе предвид член 24, след като съответствието на икономическите оператори, които не са отхвърлени съгласно членове 45 и 46, бъде проверено от възлагащите органи в съответствие с критериите за икономическо и финансово състояние, професионална квалификация и технически възможности, предвидени в членове от 47 до 52 и, когато е уместно, с недискриминационните правила и критерии по параграф 3. Чл.48 урежда изискванията за технически възможности и професионална квалификация: „За доказване на техническите възможности на икономическите оператори възлагащият орган може в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: списък на строителството, извършено през последните пет години, придружен от удостоверения за добро изпълнение за най-важните строителни обекти. Тези удостоверения посочват стойността, датата и мястото на строителството, както и дали са изпълнени професионално и в съответствие с изискванията на отрасъла. Когато е уместно компетентният орган представя директно на възлагащия орган тези удостоверения“. Следователно нито националното нито общностното право допускат възложителят да поставя допълнителни критерии, които могат да изключат някои оференти от поръчката, или да дадат предимство на някой от тях. Критериите в ЗОП и в директивата не са минимални, изходна база, от която държавите членки могат да поставят допълнителни критерии. Целта на фондовете е не само да повишат качеството на живот и благосъстоянието на населението, но и да създадат работни места, да развият конкуренцията, да създадат инвестиции в регионите, да се даде шанс на повече предприятия да осъществяват дейност. Ограничителните критерии са недопустими, тъй като няма да доведат до осъществяване на основните цели на структурните фондове. Създаването на изискване за въведени в експлоатация 10 обекта в последните 5 години безспорно е намалило броя на икономическите оператори, които са били в състояние да ги изпълнят. Аргументът, че достатъчен брой фирми са подали оферта /12 фирми/, което означава че критерият не е ограничителен, не може да бъде приет. Ако това изискване не е съществувало вероятно повече фирми биха участвали. Не е ясно и как е определен броят 10 обекта вместо 8, например. СТЕ установи, че обектът на обществената поръчка е бил труден от гледна точка на изпълнението. Но защо тя да не е могла да бъде изпълнена от изпълнител с опит с 5 обекта. Явно целта на възложителя е била да бъде избран много опитен изпълнител, което обаче не е целта на структурните фондове, респ. нарушени са правни норми на Съюза.

Поисканата заверена от НАП ГДД за 2008г. не е била необходима за установяване на състоянието на участниците, тъй като с нея не се установява финансовото или икономическото състояние на участника, а какъв данък дължи. Съгласно чл.47 от Директивата икономическото и финансово състояние на икономическия оператор може да бъде доказано с един или няколко от следните документи:

а)         удостоверения от банки или копие от застраховка за риска професионална отговорност;

б)         годишния финансов отчет или някоя от неговите части, когато публикуването им се изисква от законодателството на страната, в която кандидатът е установен;

в)         удостоверение за общия оборот и за оборота на стоките, услугите или строителството, които са обект на поръчката, за последните три финансови години, в зависимост от датата, на която предприятието е било основано или икономическият оператор е започнал дейността си, доколкото такава информация за оборотите съществува.

Копие от ГДД не попада сред изброените документи, то е ненужно защото не носи полезна за кандидата информация и освен това непредставянето му е довело до отстраняване на кандидати. Така ненужно и в противоречие с правните норми е бил намален значително броя на икономическите оператори, които са били допуснати до класирането.

Срокът за представяне на оферти е бил неправомерно намален.

Съгласно чл.64 от ЗОП /отм., редакция към момента на ОП/ (1) При провеждане на открита процедура възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка едновременно до "Държавен вестник" за обнародване в електронната му страница и до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите.

 (2) Срокът по ал. 1 може да се намали до 36 дни, когато предварителното обявление е изпратено за обнародване между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращането на обявлението по ал. 1 и съдържа информацията, налична към датата на изпращането му.

 (3) Срокът по ал. 1 и 2 може да се намали със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на обнародване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена.

(4) В случаите по ал. 2 и 3 срокът за получаване на оферти не може да е по-кратък от 22 дни.

Не се спори, че от момента на изпращане на обявлението за обществената поръчка до ДВ до датата на крайния срок за получаване на оферти са 22 календарни  дни. Ищецът обаче не може да се ползва от намаляване на срока по ал.2 и ал.3, тъй като не са били  налице хипотезите за това. Вярно е, че е имало публикувано предварително обявление за обществената поръчка, но то не е било придружено с никаква допълнителна информация. Съгласно чл.38 пар.4 ал.3 от директивата определянето на съкратени срокове, съгласно първа алинея[4] , се разрешава при условие, че в предварителното обявление се съдържа цялата необходима информация за обявлението за обществена поръчка съгласно приложение VII А, доколкото тази информация съществува по време на публикуването на обявлението и предварителното обявление е било изпратено в сок от 52 дни до 12 месеца преди датата, на която е било изпратено обявлението за обществена поръчка. Сроковете са предвидени, за да могат икономическите оператори да се подготвят. Ако предварително цялата информация е била налична при обявяване на предварителното уведомление, то тогава до окончателното обявяване на ОП може да се смята, че операторите са имали достатъчно време да се подготвят. В случая обаче предварителното обявление не съдържа посочената информация. Отделно от това, не се и спори, че хипотезата на ал.3 на чл.64 от ЗОП не е била налице, за да се позволи намаляване на срока - в обявлението не е посочен Интернет адрес, на който документацията може да бъде намерена. Ищецът неправомерно е намалил срока за подаване на оферти за участие, като така е ограничил възможността на повече икономически оператори да заявят участие.

Допуснатите три нарушения са сериозни, тъй като са нарушили нормите на държавата ни и на Общността. Представляват ли същите „нередност“ по см. на чл.2 т.7 от Регламент № 1083/2006 и на чл.1 пар.2 от Регламент № 2988/95. В решението си по съединени дела С-240/14 и С-261/14 , пар.34 СЕС приема, че понятието „нередност“ по смисъла на двата регламента следва да се тълкува еднакво, тъй като и двата регламента са част от една и съща система, която гарантира доброто управление на средствата на Съюза и защитата на неговите финансови интереси. В същото решение СЕС приема, че неспазването на национални разпоредби от възлагащ орган, ползващ се от структурни фондове при възлагането на обществена поръчка  с прогнозна стойност под прага по чл.7 б.а от Директива 2004/18 може да съставлява „нередност“ по см. на двата регламента при възлагането на такава поръчка, доколкото неспазването има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез отчитането на неоправдан разход.

Според ищеца дори и да е допуснал нарушенията, установени от одитиращия орган, то те не са имали за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдан разход в общия бюджет. И в този случай липсва „нередност“ , респ. основание за налагане на финансова корекция.

Това съждение се оборва от практиката на СЕС. В решение от 14.07.2016г. по дело С-406/14, пар.43  Съдът се позовава на чл.9 пар.5 от Регламент 1083/2006, както и по аналогия на решение от 21.12.2011г. по дело С-465/10 и посочва, че „по структурните фондове и Кохезионния фонд Съюзът следва да финансира единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза.   Същевременно от определението по чл.2 т.7 от този регламент следва, че нарушението на правото на Съюза представлява нередност по см. на посочената разпоредба само ако има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в него. Следователно подобно нарушение трябва да се счита за нередност, доколкото само по себе си може да има отражение върху бюджета. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение /вж. по аналогия решение по дело С-465/10, т.47/“.  В решението си по съединени дела С-240/14 и С-261/14 , пар.80 СЕС отбелязва“.. що се отнася до възлагането на обществени поръчки, съответните критерии за подбор могат да предоставят недължими облаги на предприятие, което противоречи на самата цел на финансирането от ЕС. При тези обстоятелства незачитането на националното право представлява действие, което може да засегне финансовите интереси на Съюза по същия начин като действие, което нарушава норми на Съюза. В т.45 от решение Baltlanta[5] обаче съдът се е погрижил да уточни, че общия бюджет на Съюза следва да бъде защитен срещу всяко „действие или бездействие, което би могло да му навреди“. Единствената разлика ще бъде може би сериозността на нарушението, значимостта на произтичащото от него финансово отражение и тежестта на финансовата корекция, която трябва да се приеме“.

Следователно, достатъчно е да бъде установено нарушение на националното или на общностното право, за да бъде налице нередност по см. на чл.2 т.7 от Регламент № 1083/2006 и на чл.1 пар.2 от Регламент № 2988/95.

При констатирана нередност, държавата членка е длъжна да наложи финансова корекция. Последната се определя от приета от ЕК методология. Финансовата корекция е задължение за връщане на облага, недължимо получена чрез неправомерна практика. Тя не е санкция, а просто последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от правната уредба на Съюза, не са спазени, като по този начин са направили получената облага недължима / така съединени дела С-240/14 и С-261/14 , пар.105 и цитираното в него дело С-599/13, т.36/. Поради това и налагането й не е в оперативната самостоятелност  на ответника в какъв размер да бъде наложена и дали съответства на нарушението и причинената вреда. Таблицата с размерите на финансовите корекции е била приложена към договора от 12.12.2008г. и не е била неизвестна за ищеца.

В обобщение, наложената от ответника финансова корекция е била законосъобразна. Като я е платил доброволно, ищецът е изпълнил задължението си по договора от 12.12.2008г. Не са налице основания за връщането й, тъй като не е била недължимо платена. Исковете по чл.79 ал.1 и алтернативно по чл.55 ал.1 от ЗЗД следва да се отхвърлят.

Разноски на ищеца не се дължат при този изход на делото.

На ответника се следва възнаграждение за юрисконсулт в размер на 300лв. Делото е от фактическа и правна сложност и е продължило повече от три години.

Съдът намира, че ИА „Одит на средствата от ЕС“ е била неправилно конституирана като трето лице помагач на ответника в производството. Агенцията не може да бъде ответник по иск за връщане на финансова корекция, поради което ответникът няма правен интерес от привличането й като помагач, за да я обвърже със силата на пресъдено нещо. ИА е одитор и изразява становище за дейността на управляващия орган, на междинното звено, на сертифициращите органи. Препоръките на ИА не са задължителни за управляващия орган. Решението дали да се наложи финансова корекция се взема от управляващия орган /вж. и чл.27а от общите условия на договора/ и само той може да отговаря за връщане на неправилно взети финансови корекции. ИА не е отговорна за решението на управляващия орган, нито за собствените си препоръки. Управляващият орган може да извърши финансови корекции и по искане на Европейската комисия. Може ли тогава да предяви обратен иск и срещу ЕК. Разбира се, че това е също недопустимо. Следва да се има и предвид, че в случай че управляващият орган не се съобрази с препоръките на ИА, финансови корекции може да налага и ЕК, но вече на съответната държава-членка. Участието на ИА като трето лице помагач следва да се прекрати, тъй като е било неправилно допуснато до участие.

Воден от горното, съдът

 

РЕШИ:

 

ПРЕКРАТЯВА производството по отношение на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“, като трето лице помагач на ответника.

ОТХВЪРЛЯ като неоснователни исковете на С.О.– гр.София, ул.*******№** срещу М.НА О.С И В.–гр.София, ул.“******за заплащане на сумата 4** 270,47лв. дължима на основание чл.79 ал.1 от ЗЗД, и алтернативно, на основание чл.55 ал.1 от ЗЗД , ведно със законната лихва от 18.07.2014г. , както и претенцията за разноски.

ОСЪЖДА С.О.да заплати на М.НА О.С И В.300лв. юрисконсултско възнаграждение.

Определението за прекратяване на производството по отношение на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“, като трето лице помагач на ответника подлежи на обжалване пред Софийски апелативен съд с частна жалба в едноседмичен срок от връчването му.

Решението подлежи на обжалване пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му.

 

                                                                                              СЪДИЯ: