Р Е Ш Е Н И Е
№ 45
гр. Русе, 08 януари 2024 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното
заседание на 20 декември 2023 година в състав:
Съдия: Диан Василев
при секретаря …… Наталия Георгиева………и в присъствието на прокурора …….….. като
разгледа докладваното от ………
съдията ……… административно дело №668…… по описа за 2023 година, за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл. 73, ал.4 от ЗАКОН за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), вр. с чл. 145 и сл. по глава
X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Делото е
образувано след постъпила жалба от община Бяла, чрез врид. кмет на общината,
срещу Решение №РД-02-14-1071/16.10.2023г., издадено от ръководителя на
Националния орган (НО) по програма „ИНТЕРРЕГ V-A” Румъния-България 2014-2020,
по проект с код ROBG 442: ”B-TEN — Improved nodes Giurgiu — Вуаlа for better
connection to TEN — Т infrastructure”, с който акт на общината е наложена финансова
корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи - в размер на 28
458.91 лева с ДДС, финансирани със средства от европейските структурни и
инвестиционни фондове (допустими разходи без собствен принос на бенефициера -
113 835,64 лева с ДДС) по Договор № Д-247/27.11.2020 г. сключен с „Бест
Технолоджи - ТГ” ООД на стойност 96 800 лева без ДДС (116 160 лева с ДДС).
Жалбоподателят
сочи в жалбата, че оспореният административен акт на първо място е нищожен,
тъй като бил издаден в противоречие с чл.299, ал.1 от ГПК, според която норма „Спор,
разрешен с влязло в сила решение, не може да бъде пререшаван освен в случаите,
когато законът разпорежда друго“. Уповава се по повод цитираната норма на мотивите
в първоинстанционния акт - влязлото в сила решение №36/19.10.2022г. по адм. дело № 644/2021г. по описа на АС-Русе,
оставено в сила с решение №7106/28.06.2023г. по адм. дело №11977/2022 г., VII о.
на ВАС, досежно същите факти и обстоятелства, станали причина за издаване на новото,
оспорено в настоящото производство Решение №РД-02-14-1071/16.10.2023г., от
ръководителя на НО.
На следващо
място, твърди, че решението е незаконосъобразно, като постановено в
противоречие с приложимите материално-правни норми и целта на закона. Излагат
се подробни и мотивирани доводи в подкрепа на изявеното становище за липсата на
описаното в решението за наложена финансова корекция нарушение.
Иска се от
Административния съд да отмени решението на ръководителя на НО като
незаконосъобразно, алтернативно да намали размера на наложената финансова
корекция. Претендират се направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата – Ръководителят на НО на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния България 2014-2020", чрез процесуалния си представител гл.
юрисконсулт Л. Любенов, в депозирано по делото писмено становище, счита жалбата
за неоснователна. Излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на
административния акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства и като съобрази приложените по
настоящото дело адм. дело № 644/2021г. по описа на АС-Русе, ведно с адм. дело
№11977/2022 г., VII о. на ВАС, намира жалбата за процесуално допустима, подадена
в 14-дневния срок по чл.149, ал.1 от АПК от надлежна страна, адресат на ИАА, имаща
право и интерес от обжалването.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Фактическите и правни изводи на съда за този извод стъпват на основата на
събраните в настоящото дело доказателства и съобразно фактите, установени по безспорен
начин в настоящото дело и доказани с позволените по закон доказателствени средства
по адм. дело № 644/2021г. по описа на
АС-Русе, ведно с адм. дело №11977/2022 г., VII о. на ВАС, съобразно приложимите
в случая правни норми.
Община Бяла е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за
предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020
г. № РД-02-29-376 от 12.10.2018 г. (л. л. 80 - 88 от преписката по адм. дело
644/2021г. на АС-Русе).
Договорът касае предоставяне от НО на Община Бяла на безвъзмездно финансиране
по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния България 2014 – 2020 г., по проектно предложение № ROBG-442
„Improved nodes Giurgiu-Byala for better connection to TEN-T infrastructure”.
Общият размер на бюджета по проекта е 7 974 947,04 евро, като
размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на
националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер
на бюджета на партньора Община Бяла е 2 741 207,48 евро, от които
2 330 026,35 евро от ЕФРР, 356 329,57 евро – национално
финансиране и 54 851,56 евро – собствен принос.
Въз основа на този договор, на основание чл. 18, ал. 1, т. 12
от ЗОП Община Бяла е провела публично състезание за възлагане на обществена
поръчка с предмет „Разработване на
интегрирана система за мониторинг на трафика по проект „В-TEN
Improved nodes Giurgiu - Byala for better connection to TEN-T infrastructure“, финансиран
чрез Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ и национално съфинансиране“. Прогнозната стойност на поръчката е
97 790 лева без ДДС. Съгласно Протокол № 1 от 18.02.2020 г.
на оценителната комисия, по поръчката е постъпила една оферта. В тази връзка с
единствения участник „Бест Технолоджи -
ТГ“ ООД Община Бяла е сключила Договор № Д-247/27.11.2020 г., на стойност 96
800 лева без ДДС (116 160 лева с ДДС или 59 392,58 евро с ДДС) (л. л. 235
– 244 от преписката по адм. дело 644/2021г. на АС-Русе, л. 39 и сл. от
преписката по настоящото дело).
При извършен от контролните органи последващ контрол за
законосъобразност на процедурата за възлагане на обществената поръчка било прието,
че са налице две нарушения, съставляващи нередност, а именно : 1). Нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП – Възложителят
бил поставил ограничително условие относно Образование и квалификация на
експерти Ръководител екип, Експерти 1 и 2 Информационни системи, като така
описаното нарушение според проверяващия попада в категорията по т. 11 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
за което се предвижда налагане на ФК в размер на 10% от стойността на сключения
договор и 2). Нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2 от ЗОП – Възложителят избрал за
изпълнител участник, офертата на когото не отговаря на изискванията на закона и
възложителя. Според проверяващия нарушението попада в категорията по т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, за което се предвижда налагане на ФК в размер на 25% от стойността на
сключения договор.
Установените нарушения били докладвани на НО по Програма
„Интеррег V-А Румъния България 2014 – 2020 г.“ с Писмо вх. № 99-00-3-7 от
28.01.2021 г. (л. л. 26 - 30 от преписката по адм. дело 644/2021г. на АС-Русе).
С Писмо изх. № 99-00-3-7-(1) от 11.08.2021 г. (л. 37 – 45 от
преписката по адм. дело 644/2021г. на АС-Русе) община Бяла била уведомена, че във
връзка с постъпил сигнал за нередност, проверяващият е установил две нарушения
с финансов ефект, описани и по-горе.
На общината бил предоставен 14-дневен срок на основание чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ(сега ЗУСЕФСУ) за представяне на писмени възражения и
съответни доказателства. На 26.08.2022 г. бенефициерът представил своето
възражение с приложени към него писмени доказателства (вх. № 99-00-3-7(2) на л. 46 – 79 от
преписката по адм. дело 644/2021г. на АС-Русе), в което подробно изложил своето
становище, че не е налице нарушение.
С Решение № РД-02-14-853 от 30.09.2021 г. (л. 11 – 25 от преписката по адм. дело
644/2021г. на АС-Русе), НО определил финансова корекция на Община Бяла за
извършено нарушение на чл. 107, т. 1 и т.2, б. „а“ от ЗОП, във връзка с чл. 56,
ал. 2 от ПП на ЗОП – сключване на договор с участник, чиято оферта не отговаря
на предварително обявените условия на поръчката, което съставлява нередност по
т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Финансовата корекция била изчислена по пропорционален подход като 25% от
стойността на разходите, признати за допустими за финансиране със средства от ЕСИФ
(сега ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ.
Това решение е оспорено пред АС-Русе, като по адм. дело № 644/2021г. по
описа на АС-Русе, оставено в сила с решение №7106/28.06.2023г. по адм. дело
№11977/2022 г., VII о. на ВАС съдебният състав е приел, че списъка на услугите,
които били идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, участникът
в нея - „Бест Технолоджи - ТГ“ ООД е декларирал услуги, които отговарят на
посоченото изискване. Причината за този извод, обратен на изведения от НО били
събраните и анализирани по делото доказателства. Съгласно заключението на
вещото лице по назначената по адм. дело № 644/2021г. по описа на АС-Русе съдебно-техническа
експертиза, дадено след анализ на съдържащите в делото писмени доказателства,
както и след проверка по документи по Договор № 4694/07.06.2019 г. в Община
Русе и проверка на сървърни масиви, предоставящи административните услуги в
Община Русе, „Бест Технолоджи – ГТ“ ООД реализирало следната услуга :
Разработване, доставка и интеграция на УЕБ базирана информационна система за
имотите, собственост на Община Русе, която позволявало идентификация на имотите
и генериране на справки за тях.
Съставът на съда по адм. дело № 644/2021г. по описа на АС-Русе не споделил
и довода на НО относно наличието на несъответствие на техническото
предложение на избраното за изпълнител дружество с техническата спецификация на
процедурата, като според органа в тази му част предложението касаело друга
оферта, друга община. Записано е в съдебното решение, че в случая НО е следвало
да съобрази пълния абзац от техническото предложение, в който се съдържали
думите „община Никопол“ и експерт „програмист“, а именно: „За осъществяване на
обученията Ключов експерт „Ръководител на екип“ ще възложи на ключовите експерти
и на допълнителни технически сътрудници да проучат възможностите за
провеждането на обучението в Община Никопол или друга подходяща локация. При
желание от страна на Възложителя обученията могат да бъдат проведени и в офис на
„Бест Технолоджи – ТГ“ ООД, където има възможност за включване на шест компютъра,
екран и проектор“, като действителната воля на оферента би следвало да се
тълкува при съобразяване смисъла на целия текст, във връзка на изреченията едно
с друго. Освен това напълно обосновано, а и правно и житейски оправдано, е и
твърдението на жалбоподателя, че помощният орган би могъл и в случая бил
извършил и предварително пазарно проучване, при което е установил, че в Община
Никопол има сходна поръчка, изпълнена по подобен проект, поради което се явява
относимо обучението да се проведе там с оглед натрупания опит на съседната
община, като все пак това е само една възможност и то при положение, че
Изпълнителят осигури необходимите условия за това. Изискването, което се поставя
от Възложителя в тази връзка, е да бъде проведено обучение. Използването на
допълнителен неключов експерт „програмист“ също не противоречи на предмета на
поръчката, напротив явява се напълно логично, като Възложителят не е поставил
изисквания към неключовите експерти.
Изводът на съда бил, че не е налице несъответствие и в това отношение.
Съответно, община Бяла не е осъществила нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б.
„а“ от ЗОП, във връзка с чл. 56, ал. 2 от ППЗОП – сключване на договор с
участник, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия на
поръчката, така както е посочено в оспорваното решение. Това означавало, че не
е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ,
за която органът е определил финансова корекция. Така с решение №36/19.10.2022г.
по адм. дело № 644/2021г. по описа на
АС-Русе, уважил жалбата и отменил наложената с Решение № РД-02-14-853 от
30.09.2021 г. на община Бяла финансова корекция.
След оспорване пред касационната инстанция, съдебният състав на VII отд. при ВАС, с решение №7106/28.06.2023г. по адм. дело №11977/2022 г.
оставя в сила съдебният акт на АС-Русе. Мотивите на съда са, че в съответствие
с доказателствата по делото е правилен извода на първоинстанционния съд за
незаконосъобразност на оспорения пред него индивидуален административен акт.
Сочи се още, че от доказателствата по първоинстанционното дело се установявало,
че на общината-бенефициер е била дадена възможност и че същият е упражнил
правото си да направи възражения по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, но само по
част от фактическите основания за определяне на финансовата корекция. Решението
на АС-Русе съдържало нови фактически установявания и нови констатации, които не
били посочени в изпратеното на 11.08.2021 г. уведомление до бенефициера, по
които същият не е имал възможност да се защити в административното производство
по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Примерът в решението е досежно това, че за първи път е
констатирано, че техническото предложение на "Бест Технолоджи - ТГ"
ООД не съответствало и противоречало на заложеното в Техническата спецификация,
предвид изискването в нея да бъде проведено "детайлно обучение до 30 дни
след първоначалното пускане в експлоатация на Системата на минимум двама
служители". Касационната инстанция е приела още, че така в процедурата по
издаване на административния акт е допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, с което е ограничено правото на защита
на "Бест Технолоджи - ТГ" ООД, както и възможността да подаде
възражения и представи доказателства и да се защити срещу всички фактически
установявания, послужили като основание за определяне на финансова корекция.
Предвид на всичко така изложено, е извършена нова проверка от НО, като
съобразно нея е изготвено и изпратено на община Бяла уведомление за нередност (л.16
и сл. от адм. преписка). В писмото се обяснява, че според НО е нарушена
разпоредбата на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ от ЗОП, а причината – че общината
е сключила договор с участник, чиято оферта не отговаря на предварително
обявените условия по поръчката. А именно : техническото предложение на „Бест
Технолоджи – ТГ“ ООД не съответствало на техническата спецификация на
поръчката, тъй като в частта „обучение“ на техническото предложение на единствения
участник, офертата се отнасяла до друг възложител и съдържала елементи от друга
услуга – описана е Община Никопол, споменава се експерт „програмист“, какъвто
не фигурирал в изискванията на настоящата обществена поръчка, предлага се
обучение на още 6 експерта от общинската администрация от експерт „програмист“,
като според НО в тази му част предложението касаело друга оферта, друга община и
било житейски неиздържано и необосновано предложението за място на обучението –
община Никопол. Имало и елементи, които не били част от изискванията на
процесната ОП, както и не съответствал предложеният брой експерти които щели да
се обучават по техническото предложение спрямо заложеното в ОП. В уведомлението
е записано още, че това освен нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ от ЗОП
е и нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. Финансовата корекция била изчислена по пропорционален
подход като 25% от стойността на разходите, признати за допустими за
финансиране със средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ.
Независимо от подаденото в срок възражение от община Бяла(л.23 и сл. от
адм. преписка), на 16.10.2023г., ръководителят на Националния орган по програма
„ИНТЕРРЕГ V-A” Румъния-България 2014-2020, по проект с код ROBG 442: ”B-TEN —
Improved nodes Giurgiu — Вуаlа for better connection to TEN — Т infrastructure”
издал и оспореното пред настоящата инстанция Решение
№РД-02-14-1071/16.10.2023г., с което на общината е наложена финансова корекция
в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи - в размер на 28 458.91
лева с ДДС, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни
фондове (допустими разходи без собствен принос на бенефициера - 113 835,64 лева
с ДДС) по Договор № Д-247/27.11.2020 г. сключен с „Бест Технолоджи - ТГ” ООД на
стойност 96 800 лева без ДДС (116 160 лева с ДДС).
Правни изводи:
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСИ е постановено от
компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСИ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта.
Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България 2014-2020 г.“. Това е програма
за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за
регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез
оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз.
Съгласно § 5, т. 4 от ЗУСЕФСИ, законът се прилага и за програмите за
европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции
доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз
и сключените междудържавни договори.
Със закон, приет от 43-то Народно събрание на 11.02.2016 г., е ратифициран
Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в
Програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“, подписан за
Република България на 23 септември 2015 г. Законът е обнародван в Държавен
вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г.
С Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки,
участващи в програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“
(Меморандума), националният орган, съответстващ на Управляващия орган, с
координираща роля за територията на България, е Министерството на регионалното
развитие и благоустройството. Между функциите на националния орган - т. 3, б. „к“,
е и предотвратяването, откриването и отстраняването на нередностите, допуснати
в България.
Съгласно т. 2.3. от Меморандума, б. „А“ ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т. 1 всяка
страна членка носи отговорност за разследването на нередностите, допуснати от
бенефициерите, разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови
корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите
или програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата
сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.
Съгласно т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден
ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите
средства по програмата.
С оглед на така действащата нормативна уредба - правото на Европейския
съюз, международният договор и националното право, Националният орган е
компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че НО е компетентен да определи финансова корекция, с оглед на
задължението му по Меморандума и на разпоредбата на § 5 от ЗУСЕФСИ, именно по
реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума
на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на
средства от програмата.
Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по
отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на
Европейския съюз, Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да
се приеме, че за целите на Програмата „Интеррег V-А Румъния – България
2014-2020 г.“, нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) от
Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСИ. Съдържанието
на понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1 от Меморандума, е идентично с
това по чл. 70, ал. 1, във вр. с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСИ.
Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от Устройствен правилник на МРРБ Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на
Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните
граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България).
В т. 5. 1 от Програмите за сътрудничество по целта "Европейско
териториално сътрудничество", одобрени с Решение C(2015)6283 на ЕК от 09
септември 2015 г., на основание чл. 8, § 4, б. "а", т. ii) от
Регламент (ЕС) № 1299/2013 на ЕП и на Съвета, също е записано, че органът или
органите, предназначени да изпълняват задачи по контрол на операциите на
територията на Република България – първо ниво на контрол, представляват
децентрализирана система, установена и координирана от Министерство на
регионалното развитие и благоустройството.
В съответствие с приложимата нормативна уредба, законодателят с чл. 9, ал.
5 от ЗУСЕФСУ (приложим съгласно § 5 от Допълнителните разпоредби на закона и за
финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество) е
приел, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията,
в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице,
т. е. законодателят допуска делегиране на правомощия или определяне на лице,
което да изпълнява тези правомощия вместо определения от самия закон
ръководител на управляващия орган.
Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в
публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 от с.з. могат да делегират
правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях
организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения.
В настоящия случай, с оглед издадения акт и означението на длъжността на
органа, който го е издал – директор на дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество" и ръководител на Националния орган - определеното да
изпълнява правомощията на ръководител на Националния орган по Програма Интеррег
V-А Румъния – България 2014-2020 г. лице е оправомощено от министъра на МРРБ
съгласно представената по делото Заповед № РД-02-14-684/28.06.2023 г. (л.1 от
адм. преписка).
С цитираната заповед, на директора са делегирани правомощията на
ръководител на Националния орган в пълен обем, без да е налице ограничение по
отношение на администриране на нередности или налагане на финансови корекции.
На основание действащата нормативна уредба, в правомощията на ръководителя
на Националния орган се включват както установяването и регистрирането на
нередности (администрирането на нередности) по реда на Наредбата за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни
фондове, така и определянето на финансови корекции.
По компетентността на органа, издател на административния акт няма и спор.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл.59, ал. 2
от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта е посочено и уведомление за съмнение за нередност. Община
Борово е била уведомена за констатираната нередност. С решението си, НО на
Програма „Интеррег V-А Румъния – България“ реално приключва
сигнала/уведомлението за нередност, с определяне на финансова корекция.
Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне
на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък
от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията.
В чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в
едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от
него възражения. Представени са възражения от страна на жалбоподателя, във
връзка с основателността на регистрирания при НО сигнал. По преписката лисват
данни кога е получено възражението от НО, видна е само датата на извеждане от
общината на писмото-възражение – 12.10.2023г. Но неспазването на срока по чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ не е основание за отмяна на решението, тъй като той не е
преклузивен, а в случая този срок е и спазен, предвид датата на извеждане на
възражението от община Бяла и датата на издаване на процесното Решение
№РД-02-14-1071/16.10.2023г.
Материалната законосъобразност на акта за определяне и налагане на
финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание
за налагането й, правилно ли е определен размерът при прилагане на
пропорционалния метод, и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените
последици.
Съгласно чл. 69 ал. 1 от ЗУСЕФСУ, Управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013. Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал.
В конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала
по сигнал за нередност.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа
със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция на следните основания – за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
Съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент
и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.
Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент,
според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Чл. 2, т. 37 определя като „икономически оператор“ всяко физическо или
юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от
европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на
държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.
Доколкото в случая община Борово участва като бенефициер в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се
явява икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност
по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият
елемент от фактическия състав на „нередността“ е налице.
Спорът по делото е налице ли са вторият, а от там и третият елемент на определението,
за да се приеме, че определената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане.
В тежест на административния орган е с оглед нормата на чл. 170, ал. 1 от АПК да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното
законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената процедура.
Третият елемент от фактическия състав на „нередността“, се изразява в
настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла
да настъпи.
Необходимо е да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с
действие или бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и
настъпването на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи.
Фактическият състав на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от
административния орган, в проведеното административно производство по
определяне и налагане на финансовата корекция.
Наличието на нарушение само по себе си не е достатъчно за определяне на
финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на
„нередност“ по смисъла на цитирания регламент, за да може да бъде определена
финансова корекция.
По отношение на втория елемент – действие или бездействие, което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане, настоящият съдебен състав приема следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ „Финансовата подкрепа със
средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция“ на някое от лимитативно посочените правни основания, като в
случая се твърди това по т.9.
Тук обстоятелствата са малко по-различни от обичайните, а причината за това
е, че по повод писмо изх. №
99-00-3-7-(1) от 11.08.2021 г. (л. 37 – 45 от преписката по адм. дело №
644/2021г. по описа на АС-Русе), бенефициерът е бил уведомен, че във връзка с
постъпил сигнал за нередност, са установени две нарушения с финансов ефект.
Едното от тях е било именно на чл. 107, т. 1 и т. 2 от ЗОП, тъй като според НО възложителят
избрал за изпълнител участник, офертата на когото не отговаря на изискванията
на закона и възложителя.
Съответно, в административното производство, приключило с издаване на
оспореното по настоящото дело Решение
№РД-02-14-1071/16.10.2023г. идентично с Решение № РД-02-14-853 от 30.09.2021 г.,
което е било предмет на проверка по адм. дело № 644/2021г. по описа на АС-Русе,
чието решение е оставено в сила с решение №7106/28.06.2023г. по адм. дело
№11977/2022 г., VII о. на ВАС, НО отново приема, че е налице нарушение
на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ от ЗОП, което е и нередност по смисъла на т. 14
от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. И
налага с Решение №РД-02-14-1071/16.10.2023г. финансова корекция на общината, изчислена
по пропорционален подход - 25% от стойността на разходите, признати за
допустими за финансиране със средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ.
Решение №РД-02-14-1071/16.10.2023г. е издадено при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, което е довело и до нарушение на
материалния закон и е основание за отмяна на наложената на община Бяла
финансова корекция.
Още в съдебното решение по адм. дело № 644/2021г. по описа на АС-Русе,
съдебният състав е констатирал, че : „Не е налице несъответствие на
техническото предложение на избраното за изпълнител дружество с техническата
спецификация на процедурата, както е приел НО, защото според последния в тази
му част предложението на „Бест Технолоджи - ТГ” ООД касаело друга оферта, друга
община. Съдът много внимателно е прочел техническото предложение и е посочил,
че в случая НО е следвало да съобрази пълния абзац от техническото предложение,
в който се съдържат думите „община Никопол“ и експерт „програмист“, а именно :
„За осъществяване на обученията Ключов експерт „Ръководител на екип“ ще възложи
на ключовите експерти и на допълнителни технически сътрудници да проучат
възможностите за провеждането на обучението в Община Никопол или друга
подходяща локация. При желание от страна на Възложителя обученията могат да
бъдат проведени и в офис на „Бест Технолоджи – ТГ“ ООД, където има възможност
за включване на шест компютъра, екран и проектор“, като действителната воля на
оферента би следвало да се тълкува при съобразяване смисъла на целия текст, във
връзка на изреченията едно с друго. Освен това напълно обосновано, а и правно и
житейски оправдано, е и твърдението на жалбоподателя, че помощният орган би
могъл и в случая бил извършил и предварително пазарно проучване, при което е
установил, че в Община Никопол има сходна поръчка, изпълнена по подобен проект,
поради което се явява относимо обучението да се проведе там с оглед натрупания
опит на съседната община, като все пак това е само една възможност и то при положение,
че Изпълнителят осигури необходимите условия за това. Изискването, което се
поставя от Възложителя в тази връзка, е да бъде проведено обучение.
Използването на допълнителен неключов експерт „програмист“ също не противоречи
на предмета на поръчката, напротив явява се напълно логично, като Възложителят
не е поставил изисквания към неключовите експерти. Затова е и извел изводи, че не
е налице несъответствие в това отношение, Община Бяла не е осъществила
нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ от ЗОП, във връзка с чл. 56, ал. 2 от
ПП ЗОП – сключване на договор с участник, чиято оферта не отговаря на
предварително обявените условия на поръчката, така както е посочено в
оспорваното решение. Това означавало според съдебният състав, че не е налице
елемент от фактическия състав на нередността по чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
за която органът е определил финансова корекция.
След като с решение №7106/28.06.2023г. по адм. дело №11977/2022 г., VII о.
на ВАС, решението по адм. дело № 644/2021г. по описа на АС-Русе е оставено в
сила, то НО не е имал право да прави нова проверка, да установява нова /реално
същата/ нередност и да издава Решение №РД-02-14-1071/16.10.2023г. Защото в
мотивите на първоинстанционния акт този въпрос - за наличието на нарушение или
не на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ от ЗОП вече е бил обсъден и е преценено, че
такова в проведената от община Бяла ОП няма.
Това, че ВАС приема, че в процедурата по издаване на акта е допуснато
съществено нарушение на административнопроизводствените правила, с което е
ограничено правото на защита на "Бест Технолоджи - ТГ" ООД /вероятно
се има предвид община Бяла/, както и възможността да подаде възражения и
представи доказателства и да се защити срещу всички фактически установявания,
послужили като основание за определяне на финансова корекция, не дава право на
НО наново да премине през цялата процедура по налагане на финансова корекция на
бенефициера – община Бяла. Настоящият съдебен състав изцяло споделя мотивите на
първоинстанционния съд, защото обстойният анализ на доказателствата по делото, заключението
на в.л. самото техническото предложение на "Бест Технолоджи - ТГ" ООД,
водят до извода за липса на нарушението, за което на общината е наложена финансовата
корекция. Настоящата инстанция счита, че неправилно е наложена финансова
корекция на бенефициера за нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ от ЗОП,
което е и нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. Както е казала в мотивите на съдебното си решение касационната
инстанция, това, че „техническото предложение на "Бест Технолоджи -
ТГ" ООД не съответства на Техническата спецификация не може да бъде
основание за направения от органа извод за нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2
ЗОП, а съответно – и за определяне на финансова корекция, предвид
обстоятелството, че част от информацията в техническото предложение била
неотносима към конкретната поръчка.
Жалбата на община Бяла е основателна и следва да се уважи.
Решение №РД-02-14-1071/16.10.2023г., издадено от ръководителя на
Националния орган по програма „ИНТЕРРЕГ V-A” Румъния-България 2014-2020, по
проект с код ROBG 442: ”B-TEN — Improved nodes Giurgiu — Вуаlа for better
connection to TEN — Т infrastructure”, с който акт на общината е наложена
финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи - в
размер на 28 458.91 лева с ДДС, финансирани със средства от европейските
структурни и инвестиционни фондове е незаконосъобразно, издадено при съществено
нарушение на административнопроизводствени правила , довели до противоречие с
приложимите материално-правни норми и целта на закона.
Неоснователно остава оплакването на общината за нищожност на оспореният административен акт, като издаден в
противоречие с чл.299, ал.1 от ГПК. Нормата на чл.177, ал.2, изр. 1-во от АПК действително
сочи, че „Актове и действия на административния орган, извършени в противоречие
с влязло в сила решение на съда, са нищожни“. Тук обаче, с оглед простирането
на силата на пресъдено нещо, с която се ползва решение №36/19.10.2022г. по адм. дело № 644/2021г. по описа на АС-Русе,
оставено в сила с решение №7106/28.06.2023г. по адм. дело №11977/2022 г., VII
о. на ВАС, не дава възможност да се стигне до определяне на Решение
№РД-02-14-1071/16.10.2023г., като издадено в противоречие с цитирана норма,
съответно, да се обяви за нищожно. Съжденията на съда за липса на нарушение на чл.
107, т. 1 и т. 2 ЗОП са в мотивите на съдебния акт, а СПН е в диспозитива, тъй
като мотивите на решението не се ползват със СПН.
Ето защо липсва нищожност на административния
акт, на която се позовава жалбоподателя.
С оглед на изхода от спора и направено от община
Бяла своевременно искане за присъждане на разноските по делото, на основание
чл. 143, ал. 1 АПК съдът прие следното : От страна на жалбоподателя е претендирано
присъждане на разноски, като съобразно данните по делото, община Бяла е
заплатила единствено държавна такса в размер на 227.67 лева, не е представлявана
в хода на съдебното производство от свой процесуален представител. Това е
сумата, която подлежи на репариране.
Воден от горното, на основание
чл.172, ал.2 от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение №РД-02-14-1071/16.10.2023г., издадено от ръководителя на
Националния орган по програма „ИНТЕРРЕГ V-A” Румъния-България 2014-2020, по
проект с код ROBG 442: ”B-TEN — Improved nodes Giurgiu — Вуаlа for better
connection to TEN — Т infrastructure”, с който акт на общината е наложена
финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи - в
размер на 28 458.91 лева с ДДС, финансирани със средства от европейските
структурни и инвестиционни фондове.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройство да заплати на Община Бяла, обл. Русе, с адрес гр. Бяла,
пл. "Екзарх Йосиф" № 1, сумата от 227, 67 лева (Двеста двадесет и
седем лева и шестдесет и седем стотинки) внесена държавна такса по делото.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен
съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия: