Р Е
Ш Е Н И Е
№ …
гр. Ловеч, 03.08.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
ЛОВЕЧ в публично
заседание на тринадесети юни две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИРОСЛАВ ВЪЛКОВ
при секретаря Антоанета Александрова,
като разгледа докладваното от съдия Вълков
адм. дело № 68/2022 г., за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във
връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
С обнародваните в ДВ, бр. 51 от
2022 г., в сила от 1.07.2022 г., изменения на ЗУСЕСИФ е изменено заглавието на
закона, както следва: Закон за управление на средствата от Европейските фондове
при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от Преходните и заключителни
разпоредби на Закона за изменение и
допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ДВ, бр. 51 от
2022 г., в сила от 1.07.2022 г.),
до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г.,
съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ),
разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето
действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по
отношение на изпълнението и контрола на тези програми.
Административното дело е
образувано по жалба от Община Троян представлявана от Кмет против Решение №
РД-02-36-68/21.01.2022 г. на Заместник-министър
на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) „Региони в растеж“ 2014-2020 г. за
приключване на производство по сигнал № 1790, регистриран в Регистъра на
сигналите за нередности на УО, което е уточнено от жалбоподателя с допълнителна молба с вх. № 1725/03.05.2022
г. на АдмСЛ.
С обжалваното решение е приключен
сигнал за нередност № 1790, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”,
Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България
във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи за повишаване на
енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Троян с адреси: ж.
к.“ Лъгът“, бл.12; ул. Лъгът №2, бл. Машстрой-2; ж. к. Черногор №16, 18, 20 -
„Арда“, „Марица“, „Тунджа“; ул. „Опълченска“ №12, бл. „Балкан“.
В резултат от проведената
процедура са сключени договори с две
търговски дружества с конкретен предмет.
С обжалваното решение са установени следните нередности:
1. Нередност по т.11 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.
(Наредба за посочване на нередности), във връзка с нарушението т.1.1 от Раздел
I Фактическа обстановка, т.1 Описание на нарушенията, от настоящото решение.
2. Нередност по т. 14 от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2,
ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.
във връзка с нарушението в т.1.2 от Раздел I Фактическа обстановка, т.1
Описание на нарушенията, от настоящото решение.
Установено е допуснато от бенефициента Община
Троян нарушение както следва:
-
чл. 2, ал. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП;
- чл. 107, т. 2, буква „а“ във
връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Жалбоподателят иска да се отмени
обжалваното Решение като незаконосъобразно, поради противоречие с материалния
закон и неговата цел в частта по т. II.2, която приема, че е извършено нарушение
на чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046
на Европейския парламент и на Съвета и чл. чл. 107, т. 2, буква „а“ във връзка
с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и определен размер на финансова корекция за
нарушението 25 % върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2.003-0020- C01-S-03/24.03.2021 г., с изпълнител „ВАНКОВ -
ДУНЕВ“ ООД, ЕИК *********, на стойност: 304 345,29 лв. без ДДС /ОП № 3/.
В
жалбата са наведени доводи за противоречие с материалноправни разпоредби.
Счита, че неправилно от страна на УО на ОПРР е прието, че техническото
предложение на избрания за изпълнител участник „ВАНКОВ - ДУНЕВ“ ООД не е
съобразено с предмета на поръчката. Излага съображения, че посочването на
„Община Никопол“ вместо „Община Троян“ в предложението за изпълнение на
поръчката на този участник представлява явна фактическа грешка, доколкото
същата не води до промяна във волята на участника, тъй като е видно от контекста, че е такава.
Претендира се също така
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
В съдебно
заседание оспорващият чрез упълномощен юрисконсулт поддържа жалбата на
изложените в нея основания и моли да бъде отменено оспореното решение на УО на
ОПРР в частта по т. 2, с която се приема, че е извършено нарушение на чл. 160
от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламенти на Съвета и чл.
107, т. 2, б. „а“, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, с което е определен размер на
финансовата корекция за нарушението 25% върху допустимите разходи по договора с
„ВАНКОВ - ДУНЕВ“ ООД. Развива доводи,
че е очевидно, че действителната воля на участника не е да съобрази
изпълнението на предмета на поръчката с норми на друга община. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът
по делото – Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-
Настоящият съдебен
състав на Административен съд Ловеч намира жалбата за процесуално допустима
като подадена от надлежно легитимирана страна в законоустановения срок.
Разгледана по същество е основателна.
От доказателствата
по делото се установяват следните релевантни за спора факти:
На 03.09.2020 г.
между Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и
Община Троян като бенефициент е сключен административен договор № BG16 RFOP001-2.003-0020-C01
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (л. 25 и следв.) 100% в максимален
размер до 1 499 966,85 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020, Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни
центрове в периферните райони“ за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-2.003-0020 „Повишаване на енергийната ефективност
на многофамилни жилищни сгради в гр. Троян с адреси: ж. к. „Лъгът“, бл.12; ул.
Лъгът №2, бл. Машстрой-2; ж. к. Черногор №16, 18, 20 - „Арда“, „Марица“,
„Тунджа“; ул. „Опълченска“ №12, бл. „Балкан“.
В
изпълнение на проекта с Решение № И-РД-1208/28.10.2020 г. на Кмета на Община Троян е открита процедура
„публично състезание“ по ЗОП с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни
работи за повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради
в гр. Троян с адреси: ж. к. „Лъгът“, бл.12; ул. „Лъгът“ №2, бл. „Машстрой-2“;
ж. к. „Черногор“ №16, 18, 20 – „Арда“, „Марица“, „Тунджа“; ул. „Опълченска“
№12, бл. „Балкан“.
Обявената
обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ с
уникален № 00151-2020-0044.
В т. 3.1. от утвърдената
от възложителя документация за обществената поръчка (л. 145) е посочено, че:
„Няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за
отстраняване в случаите, в които е налице поне едно от следните условия:
…„Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ не съответства на
действащото законодателство и/или действащи норми и стандарти и/или не е
съобразено с предмета на поръчката.“.
В
резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, по обособена позиция № 3 е сключен договор
№ BG16RFOP001-2.003-0020-C01-S-03/24.03.2021
г., с изпълнител „ВАНКОВ – ДУНЕВ“ ООД, ЕИК *********, на стойност:
304 345,29 лв. без ДДС, с предмет на договора: Обособена позиция 3 – „Многофамилна
жилищна сграда в ж.к. „Черногор“ №16, 18, 20 – „Арда“, „Марица“ и „Тунджа“, гр.
Троян.“ (л. 156-163).
В т.3. План за организация по изпълнение на мерките за опазване на
околната среда от Техническото предложение на избрания за изпълнител участник „ВАНКОВ
– ДУНЕВ“ ООД е посочено, че „за ограничаване шума при извършване на строителните
дейности и използването на строителните машини няма да се допуска работа извън регламентирания
от Община Никопол ред“.
С писмо с изх. №
99-00-6-781/09.11.2021 г. (л. 103-110) УО на ОПРР 2014-2020 г. е информирал бенефициента
за установени нередности във връзка с изпълнението на договора за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ.
На 23.11.2021 г. Община Троян е депозирала
възражение по установените нередности с изх. № И-РД-1607/23.11.2021 г. (л. 111-114).
На 21.01.2022 г. ръководителят на УО на
ОПРР е издал Решение № РД-02-36-68 (л. 117-129), с което на Община Троян са определени финансови корекции по пропорционален
подход, за всяко от нарушенията, представляващи:
- незаконосъобразни клаузи в проекта на договор за възлагане на
обществената поръчка – финансова корекция, изчислена по пропорционален подход,
представляваща 5 % от допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-2.003-0020-C01-S-02/24.03.2021 г., с изпълнител „ВЕРТИКАЛ 90“ ЕООД,
ЕИК *********, на стойност: 245 923,59 лв. без ДДС /ОП № 2/ и по Договор №
BG16RFOP001-2.003-0020-C01-S-03/24.03.2021 г., с изпълнител „ВАНКОВ – ДУНЕВ“
ООД, ЕИК *********, на стойност: 304 345,29 лв. без ДДС /ОП № 3/;
- незаконосъобразно
избран изпълнител по ОП № 3 - финансова корекция, изчислена по пропорционален
подход, представляваща 25 % от допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-2.003-0020-C01-S-03/24.03.2021 г., с изпълнител „ВАНКОВ – ДУНЕВ“
ООД, ЕИК *********, на стойност: 304 345,29 лв. без ДДС /ОП № 3/.
Изчислената финансова корекция е в размер на 106 059,01 лв. с ДДС (сто и
шест хиляди петдесет и девет лева и една стотинка), представляваща 5 % от
допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2.003-0020-C01-S-02/24.03.2021 г.,
с изпълнител „ВЕРТИКАЛ 90“ ЕООД, ЕИК ********* и 25 % от допустимите разходи по
Договор № BG16RFOP001-2.003-0020-C01-S-03/24.03.2021 г., с изпълнител „ВАНКОВ –
ДУНЕВ“ ООД, ЕИК *********.
Видно от форма за изчисление на финансова корекция № 1620/13.01.2022 г.
(л. 116), размерът на финансовите корекции върху подлежащите на възстановяване
разходи за всяко от двете нарушения е, както следва: 14 755,42 лв.,
представляващи 5 % от допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-2.003-0020-C01-S-02/24.03.2021 г., с изпълнител „ВЕРТИКАЛ 90“ ЕООД;
91 303,59 лв., представляващи 25 % от допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-2.003-0020-C01-S-03/24.03.2021 г., с изпълнител „ВАНКОВ – ДУНЕВ“
ООД.
По отношение на
нарушението по т. 2 – „незаконосъобразно избран изпълнител“, за което е
определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор
№ BG16RFOP001-2.003-0020-C01-S-03/24.03.2021
г., с изпълнител „ВАНКОВ – ДУНЕВ“ ООД и което е предмет на подадената от Община
Троян жалба, в оспореното решение е прието, че от страна на бенефициента
Община Троян е извършено нарушение с финансово влияние.
В решението на УО на ОПРР се
сочи, че като основание за отстраняване на други участници от процедурата
възложителят е посочил следното на стр.17 от документацията: „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ не съответства на
действащото законодателство и/или действащи норми и стандарти и/или не е
съобразено с предмета на поръчката“, както и че в своето Техническо
предложение /стр.35 – 36/ избраният
изпълнител е посочил следното: „- За
ограничаване шума при извършване на строителните дейности и използването на
строителните машини няма да се допуска работа извън регламентирания от Община Никопол ред. При извършване на
дейности, свързани с получаването на по-голям шум от строителните машини, ще се
ползват подвижни шумозащитни пана от РVС материал.“.
Според органа, всяка една община приема правила за
ограничаване на шума на своята територия. Обикновено това става чрез приемането
на Наредба за опазване на обществения ред. Община Никопол и община Троян имат приети
такива наредби, както следва: Наредба № 1 за опазване на обществения ред на
територията на Община Никопол и Наредба № 1 за опазване на обществения ред на
територията на Община Троян. В решението е прието, че двата нормативни
документа третират по различен начин правилата за ограничаване на шума, както и
предвиждат различни санкции при нарушаването им, тъй като по силата на чл. 2 от
Наредба № 1 за опазване на обществения ред на територията на Община Троян „За осигуряване на условия за спокойно
обитаване, труд и отдих на гражданите и осигуряване на обществения ред в
населените места се забранява: 1.
Вдигането на шум над обичайния при движението, товаренето и разтоварването на
превозните средства през всяко време на денонощието;“, а по силата на чл.67 от същата наредба: „За системно нарушение на разпоредбите на
тази наредба, извън случаите от чл.59 до чл.64 включително на физическите лица
се налага наказание глоба в размер от 100 до 500 лева, а на юридическите лица и
едноличните търговци – имуществена санкция в размер от 200 до 2000 лева.“. Сочи
се още, че съгласно чл. 19 от Наредба № 1 за опазване на обществения ред
на територията на Община Никопол: „Забранява
се извършването на дейности, причиняващи шум, отделяне на прах, вибрации,
излъчвания, замърсявания и други, надвишаващи допустимите норми, съгласно
действащото законодателство на Република България. За нарушение на горното
санкцията е от 100 до 400 лева. /изменен с Решение №669/28.08.2015г./“ В
чл.38 от същата наредба е предвидено следното: „Забранява се използването на всякакви звукови сигнали, форсиране, шумно
товарене и разтоварване на превозни средства от 22.00 часа до 06.00 часа.“.
С оглед гореизложеното УО приел, че в Техническото си
предложение избраният изпълнител по ОП № 3 е посочил, че при ограничаването на
шума ще прилага реда на друга община, който е различен от този на възложителя –
община Троян. В този смисъл, според органа Техническото предложение на
участника не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като посочва различна
от приложимата нормативна база. В
решението е посочено също, че неотстраняването на участника представлява
нарушение на чл.107, т. 2, буква “а“ от ЗОП.
УО на ОПРР не е приел възражението на бенефициента, че
става въпрос за явна фактическа грешка, като е изложил подробни съображения в
тази насока.
При така изложената фактическа обстановка, съдът намира следното от правна
страна:
Основанията за оспорване на административните актове са посочени в чл. 146
от АПК – липса на компетентност, неспазване на установената форма, съществено
нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с
материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона.
Настоящият съдебен състав
счита, че оспореното решение е издадено от компетентен
орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила, но е в несъответствие с материалния закон и
неговата цел.
Оспореният акт е издаден
от компетентен орган, разполагащ с функционална и материална компетентност.
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, органи за управление и контрол
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. В чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи отговарят за цялостното
програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице, като правомощия на
ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник
на МРРБ, министърът организира, координира и контролира дейността на УО на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
Решението е издадено в
предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите по чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити. Посочени са обстоятелствата, съставляващи фактически основания
за определяне на финансовата корекция, както и правните основания за издаване
на решението. Изложени са мотиви във връзка с класификацията на нередностите и
размера на финансовата корекция. Волеизявлението за определянето на финансова корекция е обективирано в
мотивиран акт в съответствие с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като са взети предвид
характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. В тази връзка
съдът приема, че е спазена формата при издаване на административния акт.
Съдът не констатира в хода
на административното производство по издаване на обжалвания акт да са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Съгласно чл. 69, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай
тя е започнала по сигнал, регистриран
под № 1790 в регистъра за сигнали и нередности в ГД „СППРР“ на МРРБ, и е налице
допустим способ за иницииране на административното производство. Жалбоподателят
е уведомен писмено както за осъществения последващ контрол по законосъобразност
на проведената обществена поръчка, така и за установените в хода на тази
проверка нарушения – описано е нарушението, правната му квалификация по ЗОП, в
коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности попада нарушението и какъв
размер на финансова корекция следва да бъде определен. Съгласно чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция
ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. Такъв срок е предоставен
на жалбоподателя и той е упражнил правото си да направи възражение, което е
обсъдено подробно в мотивите на решението и са изложени аргументи защо не е
прието по отношение на нарушенията, обуславящи наличието на нередности и
съответното налагане на финансова корекция. С оглед на това, съдът приема, че
са спазени регламентираните от законодателя специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция.
Съдът счита, че
оспорваното решение в обжалваната му част не съответства на приложимите материалноправни
разпоредби и целта на закона.
Липсва спор между страните
относно установената с решението фактическа обстановка. Спорно в случая е дали
жалбоподателят е извършил вмененото му нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от
ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
За да
е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициентът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил
нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и
в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Няма спор между страните, че Община Троян е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове.
След анализ на
представените по делото писмени доказателства и приложимите правни норми, съдът
намира, че не е налице посоченото нарушение на ЗОП, което може да бъде
квалифицирано като нередност, и да има или би могло да има финансово изражение
за бюджета на ЕС.
По
делото няма спор, че при обявяване на процесната обществена поръчка
възложителят е одобрил документация за участие включваща, следното
изискване: „Няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за
отстраняване в случаите, в които е налице поне едно от следните условия:
…„Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ не съответства на
действащото законодателство и/или действащи норми и стандарти и/или не е
съобразено с предмета на поръчката.“.
Не се спори и че в
резултат на проведената процедура по ЗОП Община Троян е сключила договор за
възлагане на обществена поръчка №
BG16RFOP001-2.003-0020-C01-S-03/24.03.2021 г., с изпълнител „ВАНКОВ – ДУНЕВ“
ООД, ЕИК *********, на стойност: 304 345,29 лв. без ДДС по обособена позиция № 3, както и че в
техническото предложение на участника, избран за изпълнител фигурира
следният текст: „За ограничаване шума при извършване на строителните дейности и
използването на строителните машини няма да се допуска работа извън регламентирания
от Община Никопол ред.“
Спорно между страните е
дали неотстраняването на този участник от възлагателната процедура представлява
нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от
ЗОП.
С разпоредбите на чл. 2 от
ЗОП са въведени принципни положения при провеждане на обществени поръчки, като
е предвидено те да се възлагат в съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Еропейския съюз и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; 2, свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4.
публичност и прозрачност.
Посочените разпоредби на
националното законодателство са в съответствие с принципите, установени в чл.
160 от Регламент 2018/1046.
Съдът счита, че липсва нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, която норма УО на ОПРР е тълкувал необосновано стеснително и в противоречие с основните принципи за
възлагане на обществени поръчки.
Споменаването на Община Никопол
в техническото предложение на избрания за изпълнител участник „ВАНКОВ-ДУНЕВ“ ООД
е извадено от УО на ОПРР от контекста на същото и не е ценено спрямо общия
смисъл на техническата оферта и останалото й съдържание. От цялостния прочит на
същото е видно, че участникът е предложил изпълнение на поръчката именно за
обекта на Община Троян и съобразно утвърдените в документацията условия, в това
число и по отношение на шума. Видно например от стр. 33 на техническото
предложение на участника (приложено в ел. формат на CD с
административната преписка – л. 9) същият е посочил, че „За ограничаване шума при
извършване на строителните дейности и използването на строителните машини няма да
се допуска работа извън регламентирания от Община Троян ред.“, като преди това
по-нагоре в своята техническа оферта е направил подробно изложение по отношение
на мерките, които ще предприеме във връзка с шума по време на строителството.
Еднократното споменаване
на Община Никопол не променя цялостното съдържание на техническото предложение
на участника, доколкото същото представлява очевидна фактическа грешка, доколкото
същата не води до промяна във волята на участника, тъй като действителната му
воля се разбира от цялостния контекст на офертата.
Посоченото от УО несъответствие с условието на утвърдената от възложителя документация е
техническо и не засяга волеизявлението на участника относно това за коя
конкретна обособена позиция се отнася подаденото предложение, за кой
обект и при какви условия предлага да изпълни обществената поръчка. В подаденото от него техническо предложение (приложено в ел. формат на CD с административната преписка – л. 9) участникът „ВАНКОВ-ДУНЕВ“ ООД е
декларирал, че: „След като проучихме документацията за участие с настоящето предложение
правим следните обвързващи оферти за изпълнение на обособена позиция № 3: Многофамилна жилищна
сграда в ж. к. „Черногор“ №16, 18, 20 – „Арда“, „Марица“, „Тунджа“, гр. Троян, към
гореупоменатата обществена поръчка: I.
Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с Техническите
спецификации и изискванията на възложителя…“, както и следното: „II. Декларираме,
че се задължаваме да участваме изключително в изпълнението на поръчката и да бъдем
на разположение през целия срок на изпълнение на поръчката – до приемането ѝ
от Възложителя. Декларираме, че ще спазваме действащите закони, технически норми,
стандарти и изисквания, свързани с изпълнението на обществената поръчка. Декларираме,
че ако бъдем определени за изпълнител сме в състояние да осигурим необходимия
материален и човешки ресурс за изпълнение на поръчката; III. Декларираме,
че при изготвяне на офертата ни са спазени изискванията за закрила на заетостта,
включително условията на труд и минимална цена на труда, както и изискванията, свързани
с данъци и осигуровки и опазване на околната среда.“.
Действително разпоредбите на Закона за
обществените поръчки задължават участниците в
обществени поръчки да съобразяват съдържанието на офертите си с изискванията,
поставени от възложителя както по отношение на обема от документи, които следва
да представят, така и относно тяхното съдържание. В случая обаче няма спор, че
съдържанието на техническото предложение, което участникът „ВАНКОВ-ДУНЕВ“
ООД е подписал и включил в офертата си, подадена по
обособена позиция № 3, отговаря на изискуемото от
възложителя съдържание, а именно - да се посочи предметът на поръчката, за
която се кандидатства, да се идентифицира с конкретни данни участникът и да се
удостовери с подпис изявлението му, че е запознат с изискванията към
участниците и към изпълнението на поръчката, с изискванията за изготвяне и
представяне на офертата, както и удостоверяване на заявлението, че участникът
ги приема и ще изпълни обществената поръчка добросъвестно, професионално,
качествено и в срок, както и че приема да изпълни обществената поръчка съгласно
изискванията на Възложителя, посочени в обявлението за обществена поръчка,
документацията за обществена поръчка и техническата спецификация.
Обстоятелството, че на едно единствено място в техническата оферта фигурира текста: „Община Никопол“, не променя съдържанието на направеното техническо предложение и
волеизявлението на участника.
На следващо място, съдът
не споделя доводите на УО на ОПРР, че двата нормативни документа – наредбата на
Община Троян за опазване на обществения ред и тази на Община Никопол третират
по различен начин правилата за ограничаване на шума.
Както
е посочил и самият УО в своето решение: „По силата на чл. 2 от Наредба № 1 за
опазване на обществения ред на територията на Община Троян „За осигуряване на условия за спокойно
обитаване, труд и отдих на гражданите и осигуряване на обществения ред в
населените места се забранява: 1. Вдигането на шум над обичайния при
движението, товаренето и разтоварването на превозните средства през всяко време
на денонощието;“
По
силата на чл. 67 от същата наредба: „За
системно нарушение на разпоредбите на тази наредба, извън случаите от чл.59 до
чл.64 включително на физическите лица се налага наказание глоба в размер от 100
до 500 лева, а на юридическите лица и едноличните търговци – имуществена
санкция в размер от 200 до 2000 лева.“.
Съгласно
чл. 19 от Наредба № 1 за опазване на обществения ред на територията на Община
Никопол: „Забранява се извършването на
дейности, причиняващи шум, отделяне на прах, вибрации, излъчвания, замърсявания
и други, надвишаващи допустимите норми, съгласно действащото законодателство на
Република България. За нарушение на горното санкцията е от 100 до 400 лева.
/изменен с Решение №669/28.08.2015г./“ В чл.38 от същата наредба е
предвидено следното: „Забранява се
използването на всякакви звукови сигнали, форсиране, шумно товарене и
разтоварване на превозни средства от 22.00 часа до 06.00 часа.“.“
Доколкото разликата в
цитираните в оспореното решение разпоредби на двете наредби се състои
единствено в размера на предвидените санкции при
нарушаването им, то това не би могло да повлияе на същината на
техническото предложение на участника.
Различният размер на
санкциите, предвидени от двете общини по никакъв начин не влияе на същността на
предложението за изпълнение на поръчката. А и органът не е изложил никакви
аргументи в тази насока.
Между страните не се спори
(на л. 126 от делото /стр. 17 от оспореното решение/), че другият отстранен
участник по тази обособена позиция – „БИЛД ИНЖЕНЕРИНГ 09“ ЕООД, посочен в
оспореното решение, е отстранен и на други основания, с оглед на което съпоставката
с него се явява неотносима, доколкото по отношение на него са били констатирани
несъответствия в офертата несъпоставими с офертата на „ВАНКОВ-ДУНЕВ“ ООД.
Настоящият съдебен състав
счита, че доколкото липсва нарушение на цитираните в обжалваното решение
разпоредби на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, то не е налице нередност по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Липсата на нарушение значи липса на един от
трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността, т. е. на основанието
на определената финансова корекция.
Решението за определяне на
финансова корекция в обжалваната част не е съобразено и с целта на закона.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ (Обн. - ДВ, бр. 101 от 2015
г.), средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове се
управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото
развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство
и многостепенно управление с цел намаляване на административната тежест за
бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Твърдяното от УО
нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП в
случая не представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на
средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, което е да е в
противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна
мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като
върне в бюджета на общността размера на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове, който е неправомерно разходван.
При провеждането на
процедурите по администриране на нередности и налагането на финансови корекции
не следва да се подхожда с формализъм, тъй като противното се явява в
противоречие с целите, прокламирани в чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ (Обн. - ДВ, бр. 101
от 2015 г.).
По изложените съображения, съдът намира за основателна жалбата на Община Троян
срещу Решение № РД-02-36-68/21.01.2022 г. на Заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството в качеството му на ръководител на УО
на ОПРР, в частта, с която на Община
Троян, представлявана от г-жа
Донка Михайлова – кмет, с адрес: гр. Троян, пл. Възраждане № 1: е установена нередност по т. 14 от Раздел
II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности
„Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на
процедурата, в резултат на което: - определен е за изпълнител участникът, който
не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., във връзка с нарушението в т. 1.2. от
Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание на нарушенията, от решението;
установено е извършено нарушение, допуснато от бенефициента на чл.107,
т. 2, буква „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа
обстановка, т. 1.2. – незаконосъобразно избран изпълнител по ОП № 3;
определена е финансова корекция на бенефициента за нарушението, представляващо незаконосъобразно
избран изпълнител по ОП № 3 - финансова корекция, изчислена по пропорционален
подход, представляваща 25 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2.003-0020-C01-S-03/24.03.2021
г. с изпълнител „ВАНКОВ – ДУНЕВ“ ООД, ЕИК *********, на стойност: 304 345,29
лв. без ДДС /ОП № 3/.
Решението в обжалваната
част е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалноправните
разпоредби и целта на закона, което налага неговата отмяна в тази му част.
С
оглед изхода на спора, искането на процесуалния представител на
жалбоподателя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява
основателно, поради което в полза на жалбоподателя следва да бъде присъдено
такова в размер на 100 лева, съобразно чл. 24 от Наредбата
за заплащането на правната помощ.
Съдът констатира, че по
делото не е внесена дължимата съобразно чл. 27, ал. 6 от ЗУСЕСИФ държавна такса
в размер на 0,8 на сто от материалния интерес. Общият размер на определената с оспореното
решение финансова корекция е 106 059,01 лв. с ДДС, но доколкото предмет на
обжалване по делото е само едната от двете наложени финансови корекции, а
именно - 25 % от допустимите разходи по
Договор № BG16RFOP001-2.003-0020-C01-S-03/24.03.2021 г. с изпълнител „ВАНКОВ –
ДУНЕВ“ ООД, ЕИК *********, на стойност: 304 345,29 лв. без ДДС /ОП № 3/, то
съдът счита, че размерът на дължимата държавна такса следва да бъде определен
върху сумата от 91 303,59 лв., представляваща размерът на обжалваната финансова
корекция (посочен и във форма за изчисление на финансова корекция №
1620/13.01.2022 г. на лист116 от делото). Предвид това, дължимата държавна такса
в размер на 730,43 лв. (0,8% върху 91 303,59 лв.), на основание чл. 143, ал. 1
от АПК и с оглед изхода на спора, следва да бъде заплатена от Министерство на регионалното развитие и
благоустройството гр. София, в чиято структура е
издателят на обжалвания административен акт.
По изложените съображения
и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-68/21.01.2022 г. на Заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) „Региони в растеж“ 2014-2020 г. В
ЧАСТТА, с която на Община Троян,
представлявана от г-жа Донка Михайлова
– кмет, с адрес: гр. Троян, пл. Възраждане № 1 е установена нередност по т. 14
от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени
след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор
или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода
на процедурата, в резултат на което: - определен е за изпълнител участникът,
който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., във връзка с нарушението в т. 1.2. от
Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание на нарушенията, от решението;
установено е извършено нарушение, допуснато от бенефициента на чл.107, т. 2, буква „а“ във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа
обстановка, т. 1.2. – незаконосъобразно избран изпълнител по ОП № 3; е
определена финансова корекция на бенефициента за нарушението, представляващо
незаконосъобразно избран изпълнител по ОП № 3 - финансова корекция, изчислена
по пропорционален подход, представляваща 25 % от допустимите разходи по Договор
№ BG16RFOP001-2.003-0020-C01-S-03/24.03.2021 г. с изпълнител „ВАНКОВ – ДУНЕВ“
ООД, ЕИК *********, на стойност: 304 345,29 лв. без ДДС /ОП № 3/.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, гр. София, ул. „Св.
Св. Кирил и Методий“ № 17 – 19 да заплати на Община Троян с адрес:
гр. Троян, пл. Възраждане № 1 сумата от 100 (сто) лева, представляваща
разноски за юрисконсултско възнаграждение.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, гр. София, ул. „Св.
Св. Кирил и Методий“ № 17 – 19 да
заплати по сметката на Административен съд – Ловеч за заплащане на държавни такси в Банка: Централна
Кооперативна Банка, Банков
код: CECBBGSF, Банкова
сметка: ***, сумата от 730,43
(седемстотин и тридесет лева и четиридесет и три ст.) лв.
Решението
може да бъде обжалвано с касационна жалба чрез Административен съд Ловеч пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Препис от него да се изпрати на страните по делото на основание чл. 138 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ:
|
|
|
|