Р Е Ш Е Н И Е
№:835
23.06.2022 г. гр.
Бургас,
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - гр.Бургас ХХV-ти състав
На двадесет и трети май, две хиляди
двадесет и втора година
В публично заседание в следния
състав:
Председател:
Тодор Икономов
Секретар: Вяра Стоянова
като разгледа докладваното от Тодор Икономов
административно дело № 570 по описа за 2022 година, за
да се произнесе взе пред вид следното:
Производството
е по реда на чл.
145 от Административнопроцесуалния кодекс
(АПК), във връзка с чл.
73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба на Община Камено, представлявана от кмета – Жельо Вардунски,
подадена чрез процесуален представител, срещу Решение № РД-02-14-254 от
04.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програма „Интеррег ИПП България - Турция 2014 – 2020
г., с което на Община Камено е наложена финансова корекция, представляваща 25%
от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) по Договор за строителство № 146/10.08.2020 г., сключен с
изпълнителя „Вектор консултинг“ ЕООД, на стойност 244 863,52 евро с ДДС.
В
жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспореното решение поради
неправилно приложение на материалния закон. Твърди се, че избраният изпълнител
е отговарял на всички изисквания за изпълнение на договора за строителство,
включително техническа и експертна обезпеченост. Излагат се съображения, че не
са налице кумулативно изискуемите предпоставки за твърдяната нередност,
съгласно посочената легална дефиниция в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013
г. Жалбоподателят счита, че действията на Община Камено по никакъв начин не са
довели до нанасяне на вреди в общия бюджет на Съюза, съответно до неоправдан
разход в общия бюджет. По
подробно изложени в жалбата доводи претендира отмяна на оспореното решение и
присъждането на направените в производството разноски.
Ответникът
по оспорването – ръководителя на Управляващия орган на Програма „Интеррег ИПП България - Турция 2014 – 2020
г.“, чрез процесуалния си представител в депозирано по делото писмено становище
оспорва основателността на жалбата, като моли същата да бъде отхвърлена.
Претендира присъждане на възнаграждение за юрисконсулт.
Прокурор
при Окръжна прокуратура гр. Бургас, изразява становище за неоснователност на
подадената жалба.
Съдът,
след преценка на събраните доказателства във връзка с доводите и становищата на
страните, приема за установено следното:
Община
Камено е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне
на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество „Интеррег ИПП България - Турция 2014 – 2020
г. (л. 80).
Предмет
на договора е предоставяне на субсидия от Управляващия орган за изпълнение на
проект “ROADS: Пътища към устойчив туризъм“ с
водещ партньор - Община Камено и партньор Община Къйъкьой, Република Турция.
Общият размер на бюджета по проекта е 450 151,64
евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР за двете общини е
в размер 382 628,89 евро.
Общият размер на бюджета на партньора Община Камено е 244 863,52 евро с
ДДС.
Въз
основа на този договор, Община Камено е провела опростена тръжна процедура с
предмет „Инвестиционни работи – изграждане на път до Археологически обект
„Русокастро“ и е сключен договор за строителство № 146/10.08.2020 г. с
изпълнител „Вектор консултинг“ ЕООД, на стойност 244 863, 52 евро с ДДС. Предмет
на договора са СМР за осигуряване на транспортен и пешеходен достъп до обекта:
консервация, реставрация и социализиация на късноантична и средновековна
крепост „Русокастро“, Община Камено, Област Бургас. Проектът предвижда
изграждането на път с дължина 1 066,18 м. за достъп между съществуващия
общински път и входа на археологическия обект и туристически комплекс
„Русокастро“, който ще гарантира безопасното преминаване на туристите и ще даде
възможност на хората да го посетят. Пътят ще бъде изграден от естествена
настилка, която съответства на крепостта
и ландшафта.
При
извършен последващ контрол и одит от Изпълнителна агенция „Одит на средствата
от ЕС“ на 30.11.2021 г. е съставен доклад за представяне на резултатите от
проверка на проект. В доклада е посочено, че при изпълнение на горепосочения
обект са констатирани две нарушения – избран изпълнител, който не отговаря на
изискванията на възложителя и незаконосъобразно изменение на сключения договор.
По
отношение на първото нарушение е установено, че в точка 14б от публикуваното
обявление за поръчка се изисква участникът да е завършил поне два проекта по
обем и вид дейности, подобни на тези, обхванати от договора през последните 5
години от датата на подаване на офертата. Съгласно точки 6 и 7 от обявлението
за поръчка предметът на търга е изграждане на път с дължина 1066,18 м и бюджет
на поръчката е 479 356,00 лв. с ДДС. В точка 4.6.4.1 „Опит на Изпълнителя от
офертата кандидатът е посочил 2 изпълнени проекта, описани като изпълнени през
последните 5 години, а именно:
- изграждане
на общински път „Конарско-Бел Камен” в община Якоруда, с дължина на пътя 4,75
км;
- инженеринг за саниране на многопрофилни жилищни сгради на територията на
Столична община, по Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни
жилищни сгради, с РЗП 6 898,79 кв. м.
Според одитните констатации вторият деклариран договор за строителство на
жилищни сгради за енергийна ефективност не е за дейности подобни на обявения
(пътно строителство). Твърди се, че обемът на строителството (площ от 6 898,79
кв. м) не е съпоставим с обема на тръжното строителство (1066,18 м дължина) и
освен това стойността на проекта от 104 123,80 лв. без ДДС е по-малко от
бюджета на тръжния договор (479 356,00 лв. с ДДС съгласно т. 6 от Обявлението
за поръчка). Следователно вторият договор, деклариран от спечелилия търга
участник, посочен за доказване на опита му, не отговаря на изискванията на
Възложителя.
Прието е, че спечелилият кандидат не е спазил изискването да има
реализирани поне 2 проекта по обем и вид дейности, подобни на обхванатите от
договора за строителство. Оценителната комисия не е забелязала несъответствието
и участникът е избран за изпълнител. Твърди се, че горното е нарушение на точка
2.6.11.1, във връзка с точка 2.9.3. на PRAG (Версия 2019.0). Според констатациите в одитния доклад
нарушението следва да се квалифицира като нередност по т. 14 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), за
които е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по
съответния договор.
По
отношение на второто нарушение е прието, че в т. 7 от обявлението за поръчка за предмет на процедурата е посочено, че
ще се изгради път за достъп, с дължина 1066,18 м. между съществуващ общински
път и входа на археологическия обект и туристически комплекс „Русокастро“,
който ще осигури безопасното преминаване на туристите. Пътят ще бъде направен
от естествена настилка, която е съобразена с гледката и ландшафта на крепостта. Според проектните изисквания пътната настилка следва да
бъде от естествен камък с размери 10/10/10 см, съгласно подробна количествено-стойностна
сметка № 3, а тротоарите следва да бъдат от каменни плочи с дебелина 5 см,
съгласно подробна количествено-стойностна сметка № 4. Съгласно т. 13 от
Обяснителната записка на първоначалния технически проект изборът на материал
трябва да съответства на концепцията на проекта и визията на средновековната
крепост. В Работния план и Програма (Образец 4.6,3 от офертата) участникът е
декларирал, че настилката ще бъде от естествен камък, а новите тротоари ще
бъдат изградени съгласно изискванията на Възложителя. Участникът сочи още, че
материалите, които планират да използват са настилка от естествен гранит,
естествени скални добавки.
При
изпълнение на договора възложителят е инициирал ревизия на проекта, свързана с
промяна в трасето на пътя, което удължава новото пътно трасе с 16,40 метра и
намалява общия обем на работите със 7 652,54 лв. вкл. ДДС или 1,51 % от общата
стойност на работите. В количествено-стойностна сметка на ревизирания проект позицията на тротоарите е отпаднала. В точка III. 4 „Пътно строителство” от
обяснителната записка на преработения проект е посочено, че няма промяна в
пътната конструкция, но в спецификацията му е посочено, че настилката е със
средни размери на настилките от 10/10/10 см и не е посочен материал. Не се дават
допълнителни обяснения или техническа обосновка за модификацията. По време на проверка на място е установено, че физическото
изпълнение на пътната настилка и тротоарите се различава от първоначалния
проект и също така се различава от офертата на оферента. Реалното изпълнение на
пътя показва, че настилката е от бетонови кубчета тип „Бехатон“ (вместо
необходим естествен камък), а тротоарите са запълнени с уплътнен трошен камък и
пръст и не са павирани с необходимите каменни плочи. Съгласно приемо-предавателен
протокол от 14.05.2021 г. за извършени работи пътна настилка е отчетена като
изпълнена по позиция 306 без промяна на договореното количество и индивидуална
цена.
Горното представлява изменение на тръжната строителна спецификация по време
на изпълнение без техническа обосновка. Изменението е съществено, тъй като
използваните материали за основна част от строителството (тротоари и пътна
настилка) се различават съществено от предлаганите. Според направената от одитиращия
орган сравнителна оценка на пазарните цени, пътната настилка всъщност е
изработена от материали, които са два пъти по-евтини от материалите, предвидени
в първоначалния проект и предложени в офертата на оферента. Освен това
модификацията не отговаря на изискването на точка 13 от Обяснителната записка
на първоначалния проект, според която изборът на материал трябва да съответства
на концепцията на проекта и визията на средновековната крепост.
Според
одитните констатации е налице нарушение на точка 2.11 и точка 2.11.1 от PRAG (Версия 2019,0), което следва
да се квалифицира като нередност по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за което е предвидена финансова
корекция в размер на 25 % от разходите по съответния договор.
С
Писмо вх. № 99-00-2-439-(2) от 03.12.2021 г. (л.66) жалбоподателят е бил
уведомен, че е установено нарушение с финансов ефект.
Жалбоподателят
представил своето възражение (л.60), в което подробно е изложил своето
становище, че не са налице твърдяните нарушения и незаконосъобразно е наложена
финансова корекция.
С
обжалваното Решение № РД-02-14-254 от 04.03.2022 г. на ръководителя на
Управляващия орган на Програма „Интеррег
ИПП България - Турция 2014 – 2020 г., е определил финансова корекция на Община Камено
за извършени нарушения на чл. 178, nap. 1
от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 на Европейски парламент и на Съвета от
18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза,
за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013,
(ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/201: (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) №
283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна н Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012, във връзка с чл. 161 от Регламента, във връзка т. 2.6.11.1 и т.
2.9.3, т. 2.11, т. 2.11.1 от Практическото ръководство за договорни процедури
за външни дейности на Европейския съюз - PRAG (Версия
2019.0)., което съставляват нередности по т. 14 и т. 23а от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Финансовата
корекция е изчислена по пропорционален подход като 25% от стойността на
разходите, признати за допустими за финансиране със средства от ЕСИФ по смисъла
на чл. 1,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Оспорваното
решение е изпратено на жалбоподателя с Писмо изх. № 99-00-2-439-(6) от 07.03.2022
г., като са налице данни, че е получено чрез ИСУН на същата дата (л. 46).
Жалбата
срещу решението е подадена чрез органа до Административен съд – Бургас на 21.03.2022
г. (л. 5 от делото).
Жалбата
е процесуално допустима като подадена от надлежна страна в законоустановения
срок и срещу акт, който подлежи на самостоятелен съдебен контрол.
Разгледана
по същество, тя е неоснователна.
Оспорения
административен акт е издаден от компетентен административен орган. Това е
така, тъй като съгласно чл. 69, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, управляващите органи провеждат процедури
по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 Съгласно чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал. 4 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото
на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за
изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл. 29, ал. 1 и ал. 2 от
Устройствения правилник на МРРБ, Дирекция "Управление на териториалното
сътрудничество " изпълнява функциите на управляващ орган на програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 между
Република Турция и Република България. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал.
4 от Закона за администрацията и чл. 29, ал. 1 и ал. 2
от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той
е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция. Няма пречка по аргумента на чл. 9, ал. 5
предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира
своите правомощия на друго лице, като в случая това е сторено със Заповед №
РД-02-14-13/07.01.2022 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройство (л. 44), с която на г-жа Десислава Георгиева, директор дирекция
"Управление на териториалното сътрудничество", са възложени
правомощия на ръководител на Управляващия орган по програма за трансгранично
сътрудничество „Интеррег ИПП България - Турция 2014 – 2020
г., тоест издателя на акта е надлежно овластен с материална компетентност.
Съгласно чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. В настоящият случай установената от закона писмена форма е
спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите,
така и правни основания за неговото издаване. В оспорения акт са посочени
приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и
доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните
норми, послужили като основание за постановяване на административния акт.
Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал.
2 от АПК реквизити.
В производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствените правила. Принципът на правната сигурност
изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с
точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този
принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е
длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на
жалбоподателя е била дадена такава възможност, и че същият е упражнил правото
си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е
и изискуемият от чл. 73, ал.
3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Според настоящия съдебен състав, при издаването на оспореното решение не са
допуснати нарушения на материалния закон.
На основание чл. 122, параграф 2, изр. 1 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 държавите - членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми, заедно с
лихвите за просрочени плащания. Съгласно чл. 20, ал. 1 от Меморандума за
изпълнение на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ - ИПП България –
между правителството на Република България и правителството на Република Турция на основание чл. 72, б. "з“ от Регламент
(ЕО) № 1303/2013 всяка държава-участничка е отговорна за предотвратяване,
разкриване, коригиране и докладване на нередности, включително измами, както и
за възстановяване на неправомерно платени средства на бенефициерите, намиращи
се на нейна територия (в т. ч. и лихвите в случай на просрочени плащания).
Дефиницията
за нередност е дадена в чл. 2,
т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, според която това
е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В тази връзка следва да се приеме, че за да бъде определено едно нарушение за
нередност следва да са налице всички кумулативни изискуеми предпоставки
посочени в легалната дефиниция. Безспорно Община Камено е икономически
оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент 1303/2013 г., тъй като участва в
изпълнението на помощта от ЕСИФ в качеството си на бенефициер по сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В конкретния случай са налице
и другите кумулативно изискуеми предпоставки по смисъла на цитираната
разпоредба, а именно – действие на икономическия оператор, участващ в
прилагането на ЕСИФ, което би имало за последица нанасяне на вреда в бюджета на
ЕС.
По
отношение на първото констатирано нарушение, а именно – избран изпълнител,
който не отговаря на изискванията на възложителите, административният орган
правилно е приел, че същото представлява нарушение на чл. 178, nap. 1 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №
1046/2018 на Европейски парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на
регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) №
1301/2013,
(ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/201: (ЕС) №
223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна н Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012, във връзка с чл. 161 от Регламента, във връзка т.
2.6.11.1 и т. 2.9.3 от Практическо ръководство за договорни процедури и за
външни дейности на ВС – PRAG (Версия 2019). Правното основание към което е отнесено
законосъобразно от административния орган извършеното нарушение е чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с т. 14 от Наредбата. Следва да се посочи, че Практическото
ръководство PRAG е работен инструмент, ненормативен документ, който обяснява
процедурите приложими по отношение на определени програми. Същият не може да
дерогира правилата на актовете с по-висок ранг, а следва да се прилага в
комбинация с регламентите относно процедурите по извършване на обществените
поръчки от бенефициерите по отношение на конкретните програми. В случая
позоваването на посочените разпоредби от PRAG
е правомерно, доколкото нарушенията са конкретизирани с цел да информират по
-подробно бенефициера в какво се изразява нарушението му и с оглед на
осигуряване на правото му на защита.
Съгласно
т. 2.6.11.1 от PRAG, възлагащите органи трябва да
изготвят ясни и недискриминационни критерии за подбор, с цел да се прецени, че
кандидатът/участникът в търга разполага с достатъчно финансови, икономически
технически и професионален капацитет за изпълнение на задачите по договора.
Критериите за подбор трябва да бъдат посочени в обявлението за обществена
поръчка/допълнителна информация относно обявлението/инструкциите за поръчката
към оферентите и прилагани от възлагащия орган без промяна, освен ако не е
публикувана поправка. Съгласно т.
2.9.3. „Отговорности на членовете на комисията за оценка“, ако оферта или
предложение нарушават формалните изисквания, комисията за оценка може да
използва своята преценка, за да реши дали ще продължи да разглежда подобна
оферта по време на останалата част от процеса на оценка, като същевременно
гарантира равно третиране на оферентите и кандидатите и поддържа принципа на
пропорционалност. Каквото и да реши комисията за оценка, това трябва да бъде
напълно отчетено и причините да бъдат посочени в доклада за оценка. С оглед на
така цитираните точки от PRAG 2019 въз основа на които правила е
проведена опростената процедура по възлагане на обществена поръчка от Община
Камено, правилно е прието, че възложителят е следвало да определи за изпълнител
кандидат, който е представил оферта, която отговаря на предварително обявените
условия за изпълнение на поръчката, в частност на критериите за подбор. Видно
от т. 14б (л. 213) от обявлението за поръчка, възложителят е поставил условие
участникът да е завършил поне два проекта по обем и вид дейности подобни на
тези обхванати от договора през последните пет години. Предвид на така
заложените изисквания към потенциалните изпълнители, административният орган
основателно е приел, че избраният изпълнител не отговаря на поставените
изисквания, тъй като посоченият от него втори проект, описан като изпълнен през
последните пет години не е за дейности свързани с предмета на обявената поръчка
– изграждане на път. Както правилно е установил административният орган, декларираният
договор за инженеринг за саниране на многопрофилни жилищни сгради на
територията на Столична община, по Национална програма за енергийна ефективност
с РЗП 6 898,79 кв.м., не е съпоставим с обема на проекта (1066,18 м), а
също така и стойността на описания договор за саниране е значително по-малка от
стойността на обявената поръчка. Действително и двата изпълнени проекта са
свързани със строителство, но инженеринга за саниране значително се различава
по вид, обем и начин на изпълнение от пътно строителство, какъвто е предмета на
опростената тръжна процедура. Обстоятелствата, че в обявлението е посочено
„сходни“, както и че „Вектор консултинг“ ЕООД
е вписан в ЦПРС за изпълнение на строежи от Втора група – транспортна
инфраструктура, също не променя този извод, тъй като избраният изпълнител не е
отговарял на заложените от самия възложител предварителни условия. Констатираните пороци в офертата на
„Вектор консултинг“ ЕООД не са установени от комисията и не могат да бъдат
санирани от нея, тъй като в дейността си по разглеждане, оценка и класиране на
кандидатите, помощният орган е стриктно обвързан с нормативната уредба и
конкретните условия заложени от възложителя. С тези действия на Община Камено,
безспорно са нарушени цитираните по-горе точки от PRAG (2019), което правилно е
квалифицирано като нередност по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности,
съгласно която вид нередност е когато критериите за подбор
или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно.
Противно на изложеното в жалбата в случая са налице всички кумулативно
изискуеми елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на дадена
по-горе дефиниция. Неоснователни са твърденията в жалбата, че сключването на
договора с „Вектор консултинг“ ЕООД не е довело до нарушаване на принципите на
равноспоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция,
съответно до опорочаване на възможността за избор на икономически най-изгодната
оферта, тъй като от документацията на проведената процедура е видно, че не е
имало други участници. В тази връзка
следва да се посочи, че видно от представената административна преписка, от
страна на бенефициера е изпратена само една публична покана за участие (л.196),
която е адресирана до „Вектор консултинг“ ЕООД. По делото няма данни да е
изпращана покана и до други участници. Обстоятелството, че сключения договор за
строителство е изпълнен и към момента се ползва по предназначение не води до
различен извод, тъй като приемането от страна на възложителя на оферта от
кандидат, който не отговаря на предварително обявените изисквания в обявлението
за обществена поръчка, води до несигурност в отношенията, неясни правила при
провеждането на процедури по възлагане на обществени поръчки и до съмнения сред
обществеността за прозрачност на процедурите, въз основа на които се сключват
договор за разходване на публични средства. Противно на изложеното в жалбата в
случая са налице всички кумулативно изискуеми елементи от фактическия състав на
нередността по смисъла на дадена по-горе дефиниция, а именно – действия на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Относно
второто твърдяно нарушение – незаконосъобразно изменение на договора.
Видно
от т. 7 на Обявлението е посочено, че обекта предвижда изграждането на път с
дължина 1066,18 м, за достъп между съществуващия общински път и входа на
археологически обект и туристически комплекс „Русокастро“, който ще гарантира
безопасното преминаване на туристите. Пътят ще бъде изграден от естествена
настилка, която съответства на крепостта и ландшафта. Съгласно проектните
изисквания, пътната настилка следва да бъде от естествен камък с размери
10/10/10 см., а тротоарните плочи следва да бъдат от каменни плочи с дебелина 5
см. По време на извършена проверка на място е установено, че изпълнението на
пътната настилка и тротоарите се различава от първоначалния проект и също така
се различава от офертата на оферента. Установено е, че настилката на пътя е
изградена от бетонови кубчета тип Бехатон (вместо заложения естествен камък), а
тротоарите са изпълнени с уплътнен трошен камък и пръст и не са павирани с
необходимите каменни плочи, като пътната настилка е приета за изпълнена по
позиция 306 без промяна на договореното количество и индивидуална цена. В тази
връзка органът е приел, че е извършено съществено изменение на тръжната
строителна спецификация по време на изпълнението без техническа обосновка. От
одитиращия екип е посочено, че пътната настилка е изработена от материали,
които са два пъти по-евтини от материалите, предвидени в първоначалния проект и
посочени в представената оферта. Прието е, че посочените изменения на договора
са в нарушение на т. 2.11 и т. 2.11.1 от PRAG (2019,0). Съгласно т. 2.11, договорите
не могат да бъдат променяни, ако обстоятелствата за изпълнение на проекта са се
променили след подписване на договора. Предметът на договора обаче не може да
бъде променян. Договорите могат да бъдат изменяни само в периода на тяхното
изпълнение, като всички промени трябва да бъдат направени официално с
административна заповед или допълнително споразумение в съответствие с общите
условия…..“. Съгласно т. 2.11.1, никакви промени в договора не могат да
променят условията за възлагане, преобладаващи към момента на възлагане на
поръчката….“. Административният орган е направил обоснован извод, че поетият от
изпълнителя ангажимент не е изпълнен във вида и обема, съгласно сключения
договор. Безспорно е установено несъответствие на изпълнението на договора с
първоначално обявените условия. В случая изменението основателно е прието за
съществено, тъй като видно от извършените проверки използваните материалите с в
пъти по-евтини от заложените в обявлението. Техническата спецификация на
проекта е конкретизирана в сключения договор (л.233) и документацията към него
като нейното точно прилагане е задължително условие за изпълнение на поръчката.
Не
могат да бъдат споделени доводите в жалбата, че направеното изменение в
договора по време на изпълнението е предварително съгласувано с партньорите по
проекта и с управляващия орган. Действително по преписката са приложени офертни
цени на материали, от които е видно, че цените на паважна настилка от естествен
камък е значително по скъпа от използваните бетонови кубчета тип „Бехатон“, но няма данни удостоверяващи, че направено
изменение е извършено в съответствие с т. 2.11 от PRAG. Видно от административната преписка, няма
доказателства, управляващия орган да е бил своевременно уведомен за промените,
които да са одобрени официално с издаване на административна заповед или
допълнително споразумение в съответствие с общите условия. Видно от том. 2,
раздел. 3: „Специални условия“, които са част от сключения договор съгласно чл.
2 на същия, изрично е посочено, че настилката е от естествен камък с размери 10
см. Използването на материали различни от
заложените в одобрения проект и на значително по-ниска стойност, безспорно води
до отклонение от техническите спецификации заложени в обявлението, както и в
описанието на предмета на договора, съгласно което пътят следва да бъде изграден
от естествена настилка, която съответства на крепостта и ландшафта. Така
извършеното изменение по време на изпълнението на обществената поръчка е довело
до ограничаване на участието на потенциални оференти в процедурата по възлагане
на обществена, при което е било възможно да се приемат и други икономически
по-изгодни на оферти. Така извършеното нарушение правилно е квалифицирано като
такова по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
съгласно която за
незаконосъобразни изменения на
договора за обществена поръчка се налага финансова корекция в размер на 25 на
сто от първоначалния договор.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някои от лимитативно
изброените правни основания в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно параграф 5, т.
4 от ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално
сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените
международни договори. В тежест на
органа е да установи нарушение на правото на ЕС или национално право, което е
свързано с неговото прилагане.
Правилно органът е приел, че и двете констатирани
нарушения попадат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.
Обосновани са изводите му, че са налице всички елементи от фактическия състав
на нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, включително и
потенциални финансови последици за бюджета на ЕС.
Точният размер на
финансовото отражение не следва да бъде предмет на отделно доказване. В този
дух са и Решения на Европейския Съд по Дело
С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2,
т. 7 от Регламент № 1083/2006 г, и се стига до
заключение, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират
единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза, и че
доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение
върху бюджета на съответния фонд то същите представляват нередност. За сметка
на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.
Правилни
са мотивите, изложени в оспорения административен акт, досежно начина на
определяне на финансовата корекция. Органът основателно е приложил
пропорционалния подход при определяне на размера, предвид характера на
нарушенията и невъзможността да бъде определено конкретно финансово отражение.
Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ при
констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се
определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях
в акта по чл. 73, ал. 1. В случая административният орган е процедирал
съобразно този законоустановен принцип. След като е определил поотделно
финансова корекция за всяко установено нарушение в откритата процедура,
представляващо нередност по смисъла на Наредбата,
административният орган е определил една обща корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи, като по този начин е спазил принципа за
некумулиране на финансови корекции. Така за нарушенията, засягащи допустимите
разходи по договора, сключени с „Вектор консултинг“ ЕООД,
избран за изпълнител, е определена една обща финансова корекция, чийто размер е
равен на най-високия процент на корекцията, приложена за тези нарушения – 25 %.
Изложеното обуславя извод за материалната
законосъобразност на оспорения акт. Налице е и съответствие на акта със
заложената в чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ цел - да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са
в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство.
С оглед изложеното съдът
намира, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган в
предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените
правила, и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона,
поради което жалбата против него следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
При този изход на делото
искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски за
възнаграждение на юрисконсулт се явява основателно съобразно чл. 143, ал.
3 и чл. 144 от АПК, във връзка с чл. 78, ал.
8 от ГПК, като размерът му следва да е 200 лв.
съгласно чл. 24, ал. 1
от Наредбата за заплащането на правната помощ, във вр. с чл. 37, ал.
1 от Закона за правната помощ и с оглед фактическата
и правна сложност на делото.
Водим от горното и на
основание чл. 172, ал.
2 от АПК, Бургаският административен съд, XXV състав
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Камено, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление: гр. Камено, ул. „Освобождение“ № 101, представлявана от
кмета Жельо Вардунски, против Решение №
РД-02-14-254 от 04.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програма
„Интеррег ИПП България - Турция 2014 – 2020
г., с което на Община Камено е наложена финансова корекция, представляваща 25%
от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по Договор за строителство № 146/10.08.2020 г., сключен с изпълнителя
„Вектор консултинг“ ЕООД, на стойност 244 863,52 евро с ДДС
ОСЪЖДА Община Камено, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр. Камено, ул. „Освобождение“ № 101, представлявана от кмета Жельо
Вардунски, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството
юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 /двеста/ лева.
Решението подлежи на
обжалване с касационна жалба пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните.
СЪДИЯ: