|
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН |
||||||||||
|
РЕШЕНИЕ № 127 |
||||||||||
|
гр.
Видин, 23.12.2021г. |
||||||||||
|
В ИМЕТО НА НАРОДА |
||||||||||
|
Административен съд – Видин, |
втори административен състав |
|||||||||
|
в публично заседание
на |
Двадесет и четвърти ноември |
|||||||||
|
през две хиляди двадесет и първа година в състав: |
||||||||||
|
Председател: |
Нели Дончева |
|||||||||
|
при секретаря |
Катерина Борисова |
и в присъствието |
||||||||
|
на прокурора |
|
като разгледа докладваното |
||||||||
|
от съдия |
Нели Дончева |
|
||||||||
|
Административно дело № |
181 |
по описа за |
2021 |
година |
||||||
|
и за да се произнесе,
съобрази следното: |
||||||||||
|
Производството е с правно основание чл.73, ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/
във връзка с чл. 145 и сл.
АПК. Делото е образувано по жалба на Община Белоградчик,
представлявана от Кмета Б.Николов, чрез процесуален представител адв.Н.С. против Решение № 01-0800/
2261 от 18.09.2020 г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с което е наложена
финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена
за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка
с предмет: „Залесяване на неземеделски земи в Община Белоградчик“ и избран изпълнител
„Клен Лес 06“ ЕООД с ЕИК *********, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор
№ 05/223/00233 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ –
РА и Община Белоградчик и установено възникнало публично държавно вземане, представляващо
недължима финансова помощ по Договор № 05/223/00233 за отпускане на финансова
помощ по мярка 223 „Първоначално залесяване на неземеделски земи от Програма за
развитие на селските райони за периода 2007г.-2013г. в размер на 25 487,03 лева
без ДДС – сума равняваща се на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена
за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка
с предмет: „Залесяване на неземеделски земи в Община Белоградчик“. Твърди се в жалбата, че решението е необосновано
и постановено в противоречие с материалния закон, като се поддържат основанията,
подробно изложени във възражението на Община Белоградчик от 10.07.2019г. В писмени бележки се повтарят съображенията за
неправилност на констатациите на административния орган, като конкретно се посочва,
че първата констатация е невярна - не е бил нарушен чл.64, ал.3 от ЗОП /отм./,
тъй като на 16.01.2014г. е бил предоставен пълен достъп до документацията за участие,
намираща се на интернет страницата на Община Белоградчик, като крайния срок за
получаване на офертите е бил 27.02.2014г., т.е. 42 дни. Сочи се, че е неправилна
и втората констатация – за допуснато нарушение на чл.25, ал.2, т.6 от ЗОП /отм./,
като в документацията за участие са били направени пояснения, а и при предварителния
контрол по реда на чл.19, ал.2, т.22 от ЗОП такова нарушение не е било констатирано.
В тази връзка жалбоподателят се позовава и на разпоредбата на чл.10, ал.6, т.4
от Методология за определяне на финансови корекции – приета с ПМС № 134/2010г.
и отменена с ПМС № 57/ 31.07.2017г.. Излагат се съображения за неправилност и на извода
за нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ и чл.51а от ЗОП /отм./, като поставените
изисквания за професионална квалификация и опит са били съобразени с изискванията
на специалния закон, а именно: чл.241, ал.1 от Закона за горите, което не е съобразено
от административния орган. Иска се от Съда да постанови решение, с което
отмени атакуваното решение, като незаконосъобразно. Претендират се и направените
по делото разноски. Ответникът по делото – Изпълнителният директор
на ДФ “Земеделие“, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата, като неоснователна.
По същество се излагат съображения, че актът, който се обжалва е законосъобразен,
поради което и жалбата срещу него следва да бъде оставена без уважение. Претендират
се и направените по делото разноски, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение
и се възразява за прекомерност на адвокатското възнаграждение на жалбоподателя.
От събраните по делото доказателства, преценени
поотделно и взети в тяхната съвкупност, Съдът прие за установена следната фактическа
обстановка: Безспорно се установява, че Община Белоградчик
е бенефициер по договор № 05/223/00233 от 18.07.2013г.
за отпускане на финансова помощ по мярка 223 „Първоначално залесяване на неземеделски
земи“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена
от Европейския Земеделски фонд за развитие на селските райони, сключен с ДФ „Земеделие“-
РА. При извършена
сертификация на ДФ „Земеделие“ - РА за финансовата 2018 г., в доклад от сертифициращия
орган, било установено, че има нарушения на законодателството в областта
на обществените поръчки във връзка с проведена обществена поръчка по реда на чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП /отм./ с предмет „Залесяване на неземеделски
земи в Община Белоградчик“. Констатираните нарушения се изразявали в следното: нарушение
на чл.64. ал. 3 oт ЗОП /отм./, като срокът за получаване на офертите незаконосъобразно
е намален от 45 дни на 42 дни, при липса на информация за предоставен електронен
достъп до цялата документация за участие; нарушение на чл.25, ал.2, т.6 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП /отм./, при липса на осигурен електронен достъп до документацията
за участие, направеното пояснение за обединения и чуждестранни юридически лица в т.4.1 на раздел 4 от Документацията
за участие, отразено и в т.3.1 на раздел 3 „Критерии за подбор" от Документацията, не е посочено в раздел III.2.2 „Икономически и финансови възможности" и III.2.3 от обявлението и нарушение на чл.25, ал.5 във връзка с чл.51а от ЗОП /отм./, като възложителят
изисква при подаване на офертата експертите, които са предложени за изпълнението
на обществената поръчка /раздел III.2.3
от обявлението/, да са назначени на трудов договор или граждански договор, без
да имат интерес от това, тъй като липсва сигурност, че участниците ще бъдат определени
за изпълнители, с което необосновано е ограничено законноустановеното право на
икономическите оператори да удостоверят годността си, като докажат, че имат на
разположение ресурсите на други физически или юридически лица, като удостоверят
чрез декларация или друг документ, че изискуемите експерти са на разположение
за участие в процедурата и за изпълнение на обществената поръчка. С писмо изх.№ 01-0800/2261 от 05.07.2019г. на изпълнителния директор на ДФ
„Земеделие“ до Община Белоградчик, на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е открито
производство по налагане на финансови корекции. В писмото са отразени направените
констатации, като е посочено, че нарушението на чл.64. ал. 3 oт ЗОП /отм./ попада в обхвата
на т.3 „Неспазване на сроковете за получаване на офертите“ на Приложение № 1а
към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на
нередности/ и т.2 „Основни видове нередности и съответни ставки за финансови корекции“
от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени
във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай
на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки /Насоките за определяне
на ФК/; че нарушението по чл.25, ал.2,
т.6 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП
/отм./ попада
в обхвата на т.8 на Приложение № 1а към чл. 2. ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности и т.2 „Основни видове нередности
и съответни ставки за финансови корекции“ от Насоките за определяне на ФК и че
нарушението по чл.25, ал.5 във връзка
с чл.51а от ЗОП /отм./ попада в обхвата на т.9 и т.10 на Приложение № 1а
към чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и т.2 „Основни
видове нередности и съответни ставки за финансови корекции“ от Насоките за определяне
на ФК. В даденият срок, с
писмо изх.№ 3417-1/10.07.2019г. Община Белоградчик подала възражение, с което
изложила съображения за неоснователност на направените констатации. Конкретно
било отразено, че възложителят се е възползвал от разпоредбата на чл.64, ал.3
от ЗОП /отм./, като изрично с обявлението е предоставен достъп по електронен път
до документацията за участие / раздел III.2.1, т.16 от обявлението/.
По отношение на втората констатация - за нарушение на чл.25, ал.2, т.6 от ЗОП
/отм./ било посочено че изискванията и изискуемите документи за участниците -
обединения и
чуждестранни юридически лица са пояснени в документацията за участие – достъпна
на интернет страницата на Община Белоградчик, както и че при осъществения предварителен
контрол по реда на чл.19, ал.2, т.22 от ЗОП такова нарушение не е констатирано.
Посочено било, че не е допуснато нарушение и на чл.25, ал.5 във връзка с чл.51а от ЗОП /отм./, тъй
като поставените изисквания за професионална квалификация и опит били съобразени
с изискванията на специалния закон – чл.233, ал.1, т.1 и чл.241, ал.1 от Закона
за горите. Същите не били приети
от Изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“, който издал атакуваното Решение № 01-0800/ 2261 от
18.09.2020 г., с което определил финансова корекция по пропорционален метод, като
за нарушението
на чл.64. ал. 3 oт ЗОП /отм./ финансовата корекция била определена на
5% от сумата на заявените за финансово подпомагане разходи - процентен показател,
предвиден по т. 3 на Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, за нарушението по чл.25, ал.2, т.6 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП /отм./ финансовата корекция била определена на 10 % от сумата
на заявените за финансово подпомагане разходи - процентен показател, предвиден
по т. 8, на Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и за нарушението
по чл.25, ал.5 във връзка с чл.51а
от ЗОП /отм./ финансовата корекция била определена на 10 % от сумата на заявените за
финансово подпомагане разходи - процентен показател, предвиден по т. 9 на Приложение
№ 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Изложени са и подробни мотиви за определяне
размера на финансовата корекция за всяко едно от нарушенията. С решението, на основание
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ била наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността
на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор
за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Залесяване на неземеделски земи
в Община Белоградчик“ и избран изпълнител „Клен Лес 06“ ЕООД с ЕИК *********,
за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 05/223/00233 за отпускане на
финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ – РА и Община Белоградчик и било
установено възникнало публично държавно вземане, представляващо недължима финансова
помощ по Договор № 05/223/00233 за отпускане на финансова помощ по мярка 223 „Първоначално
залесяване на неземеделски земи от Програма за развитие на селските райони за
периода 2007г.-2013г. в размер на 25 487,03 лева без ДДС – сума равняваща се на
10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Залесяване на
неземеделски земи в Община Белоградчик“. От административната преписка се установява, че Община Белоградчик е провела
открита процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на чл.14, ал.1,
т.2 от ЗОП /отм./, с предмет „Залесяване на неземеделски земи в Община Белоградчик“,
която е открита с Решение № 37 от 16.01.2014 г. на Кмета на Община Белоградчик.
С решението е одобрено обявлението – публикувано в регистъра на АОП и документацията
за участие в процедурата – публикувана на същата дата на интернет страницата на
Община Белоградчик. В обявлението - раздел III.2.1, т.16 е посочено че към офертата се представя копие на документ за закупена документация
за участие, като изрично е отразено че такъв не се изисква в случай че участниците
са изтеглили документацията за участие от интернет адреса посочен в поле I.1
от обявлението. Наред с горното в раздел IV.3.3 са посочени срока
за получаване на искания и достъп до документите – 17.02.2014г. – 17,00ч. и условията
и начините за закупуване на документите като възможност.За краен
срок за получаване на офертите е посочен 27.02.2014 г.-17,00 ч.. Установява се, че в раздел III.2.2
„Икономически и финансови възможности"
и раздел III.2.3 „Технически възможности“
от обявлението не са отразени пояснения за участниците - обединения
и чуждестранни юридически лица, каквито фигурират в т.3.1 на раздел 3 „Критерии за подбор" и т.4.1 на раздел 4 от Документацията за
участие. В раздел III.2.3 на обявлението
е вписано и изискването участникът да предложи технически състав, включващ: техническо
лице - лесовъд, ръководител на дейността – 1 лице, което да има сключен трудов
договор с участника и технически лица – технически ръководители на дейността –
2 лица, които да имат сключени граждански или трудови договори с участника / т.3.1.
и т.3.2./. След осъществен на 21.01.2014г. предварителен контрол по чл.19, ал.2, т.22
от ЗОП /отм./ от АОП и изготвен доклад с констатации и препоръки, на 28.01.2014
г. в АОП е публикувано Решение № 81 за промяна/техническа редакция в първоначалната
информация, подадена от възложителя, касаеща поле III.1.1 Други особени условия. Установява се, че в дадения от възложителя срок са подадени две оферти – от
„Девня Трейд“ ООД гр.Варна и „Клен лес 06“ ЕООД гр.Самоков. С решение № 229 от 28.02.2014г. Кмета на Община Белоградчик назначил комисия
за разглеждане и оценка на постъпилите предложения, която с Протокол № 3 от 13.03.2014г.
извършила класиране на участниците, като на първо място бил класиран „Клен лес
06“ ЕООД гр.Самоков. Последвало и решение на възложителя № 284 от 13.04.2014г.
в тази насока, като на 01.04.2014г. бил сключен и договор с класирания на първо
място участник. По делото по искане на жалбоподателя е назначена
съдебна компютърно-техническа експертиза, по която вещото лице е изготвило заключение,
прието от Съда като обективно и безпристрастно. Съгласно същото на сайта на Община
Белоградчик са прикачени всички приложени от Община Белоградчик документи по делото
- решение за промяна и документ за променени указания от дата 28.01.2014г. и документация
за поръчката, качена на 16.01.2014г., с изключение на решение за откриване и публикуване
на обществена поръчка № 37 от 16.01.2014г.. Вещото лице е посочило, че документите
качени на сайта са с идентично съдържание на документите намиращи се по делото. При така установената фактическа обстановка Съдът
намира от правна страна следното: След извършване на цялостна проверка на законосъобразността
на обжалваното решение и на основание чл.168, ал.1 от АПК, Съдът приема, че жалбата
е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от
активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното
решение е неблагоприятно за нея, в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването.
Решението е съобщено по пощата, с известие за доставяне, на 25.09.2020г., а жалбата
е подадена до административния орган, по пощата на 09.10.2020 г.. В Административен
съд Видин същата е постъпила на 03.09.2021 г. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение
на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Проектът е бил одобрен
от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“. Оспореното решение е издадено от
изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, който е и изпълнителен директор на Разплащателна
агенция /РА/, съгласно чл. 20а от Закона за подпомагане на земеделските производители. Изпълнителният директор представлява, организира
и ръководи дейността на РА - чл. 20а, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗПЗП. Атакуваното решение представлява индивидуален административен акт съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като същото е издадено от компетентен орган, в законоустановената
форма на писмено мотивирано решение, при спазване на административнопроизводствените
правила (чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ). По отношение
спазването на административно производствените правила Съдът съобразява следното:
Спазени са
изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като видно от данните по делото, преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция бенефициерът е уведомен
с писмо, в което подробно са описани констатираните нарушения, в обхвата на коя
точка на
Приложение № 1а към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ попадат, следващият
се размер на финансова корекция и
му е даден и 14 - дневен срок да изрази становище и да представи доказателства. За да е налице
основание за определяне на финансова корекция, е необходимо бенефициерът (по смисъла
на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла
на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. От дефиницията на нередност е видно,
че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие
или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан
разход в общия бюджет. Община Белоградчик е икономически оператор, който
участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото
е осъществил ли е с действията си нарушение на правото на Съюза или на свързаното
с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза. По отношение на констатираното нарушение по чл.64. ал. 3 oт ЗОП /отм./. По делото не се спори,
че сроковете за получаване на офертите и респ. за получаване на документацията
са съкратени. Спорният по делото
въпрос е дали в случая това съкращаване е в съответствие със закона - т. е. дали
е налице пълен достъп до документацията по електронен път. Съгласно разпоредбата
на чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.), при провеждане на открита
процедура възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до агенцията
за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 52 дни преди крайния
срок за получаване на офертите. В чл. 3 от същата
разпоредба е указано, че сроковете по ал. 1 и ал. 2 могат да се намалят
със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от
датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави
пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако
в обявлението е посочен интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. Съдът намира че възложителят
при определяне срок за подаване на офертите, равняващ се на 42 дни, считано от
датата на изпращане на обявлението, законосъобразно се е възползвал от разпоредбата
на чл.64, ал.3 от ЗОП /отм./, при която срокът се намалява до 40 дни, предвид
следното: Видно от обявлението
е, че възложителят е дал възможност както да се закупят документите, като в тази
насока е съобразил разпоредбата на чл. 28, ал.
6 ЗОП /отм./ /раздел IV.3.3 от обявлението/,
така и е предоставил достъп по електронен път на документацията за участие, публикувана
на интернет страницата на общината в деня на публикуване на решението и обявлението
за поръчката / раздел III.2.1, т.16 от обявлението/.
Заложеното изискване
за закупуване на документацията и представянето на документ за това не сочи, че
достъпът до нея по електронен път, е бил непълен или ограничен. Напротив - разпоредбата
на чл. 25, ал. 2 ЗОП (отм., редакция ДВ, бр. 82/2012
г.), регламентира минимума от информация, която трябва да се съдържа в обявлението,
като по т. 13 изрично налага възложителят да посочи място и срок за получаване,
цена и начин на плащане на документацията за участие в процедурата. Ето защо,
това е бил задължителен реквизит на обявлението за обществената поръчка, съгласно
приложимия към момента на провеждането й ЗОП. Следва да се отбележи, че закупуването
на документацията не е обвързано с предоставената възможност за запознаване с
нея на сайта на община Белоградчик и приложимите съответно, съкратени срокове
за подаването на оферти. Целта на осигуряването на пълен достъп до документацията
по електронен път за целия период от публикуване на обявлението до изтичане на
срока за получаване на офертите е да се гарантира, че съответният кандидат разполага
с достатъчен срок за подготовката и представянето на офертата си, което в случая
е постигнато от възложителя с осигурения, пълен и неограничен достъп по електронен
път, без да е ограничена конкуренцията. Предвид изложеното,
изводът на административния орган за нарушение на чл.64, ал.3 от ЗОП /отм./ и
съответно наличие на нередност по смисъла на т.3 от Приложение № 1а към чл.2,
ал.2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ се явява неправилен, поради
което и оспореното решение в тази част се явява постановено в нарушение на материалния
закон. По отношение на констатираното нарушение по чл.25, ал.2, т.6 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП /отм./. Съгласно разпоредбата
на чл.25, ал.2, т.6 от ЗОП /отм./ обявлението за обществена поръчка трябва да
съдържа най-малко следната информация за критериите за подбор, когато възложителят
определя такива, включващи изискване по чл. 49,
и/или минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата
или участника, и/или за техническите му възможности, и/или квалификация, както
и посочване на документите, с които те се доказват. По делото не се оспорва обстоятелството,
че в раздел III.2.2
„Икономически и финансови възможности"
и раздел III.2.3 „Технически възможности“
от обявлението не са отразени пояснения за участниците - обединения и чуждестранни юридически
лица, каквито фигурират в т.3.1 на раздел 3 „Критерии за
подбор" и т.4.1
на раздел 4 от Документацията за участие. Видно от обявлението обаче е че възложителят
е имал предвид участието на такива икономически оператори, включвайки в раздел
III.2.3 като
изискване – копие на валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството
или еквивалентни сертификати, издадени от органи установени в други държави членки
/т.6 и т.5/, валиден еквивалентен документ, доказващ регистрацията на участника
в някой от професионалните или търговски регистри на държавата, в която е установен
или декларация или удостоверение за наличието на такава регистрация от компетентните
органи, съгласно националните закони на страната, където е учреден /т.3.1./. Предвид установеното, че възложителят
е предоставил
достъп по електронен път до документацията за участие, публикувана на интернет
страницата на общината в деня на публикуване на решението и обявлението за поръчката
и анализът на посочената разпоредба, изискваща в обявлението да се отразят минималните
изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника,
и/или за техническите му възможности, и/или квалификация, не може да се наложи
извода, че заинтересованите лица не са имали на разположение информация, определяща
за решението им да проявят интерес към процесната обществена поръчка и да участват
в нея, т.е. че правото на участие на обединения и чуждестранни юридически лица е било ограничено. Предвид изложеното
Съдът намира, че не е било допуснато и нарушението на чл.25, ал.2, т.6 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП /отм./, съответно не е налице нередност по смисъла на т.8 от
Приложение № 1а към чл.2, ал.2 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, поради което оспореното
решение и в тази част се явява постановено в нарушение на материалния закон. По
отношение на констатираното нарушение по чл.25, ал.5 във връзка с чл.51а от ЗОП /отм./. Съгласно нормата на
чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм./, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението
или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано
ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В случая поставеното
в обявлението изискване участникът да предложи технически
състав, включващ: техническо лице - лесовъд, ръководител на дейността – 1 лице,
което да има сключен трудов договор с участника и технически лица – технически
ръководители на дейността – 2 лица, които да имат сключени граждански или трудови
договори с участника необосновано ограничава участието на лица в обществените поръчки. Съдът се солидаризира с изводите на административния
орган, че участниците в поръчката нямат интерес да назначават на трудови или граждански
договори такива технически лица, при липсата на сигурност че ще бъдат избрани
за изпълнители на поръчката. Посоченото изискване поставя пречки пред потенциални
кандидати да участват в процедурата, ако нямат наети по трудови или граждански
договори лица към момента на подаване на офертите и като такова противоречи на
забраната по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). В резултат на горното
се създават предпоставки за предизвикване на разубеждаващ ефект, което е нарушаване
на принципите за равен достъп и недопускане на дискриминация по отношение на потенциалните
участници в процедурата. Наред с горното налице
е нарушение и на разпоредбата на чл.51а от ЗОП /отм./, съгласно която кандидатът
или участникът може да докаже съответствието си с изискванията за финансово и
икономическо състояние, за технически възможности и/или квалификация с възможностите
на едно или повече трети лица, като в тези случаи, освен документите, определени
от възложителя за доказване на съответните възможности, кандидатът или участникът
представя доказателства, че при изпълнението на поръчката ще има на разположение
ресурсите на третите лица. Налага се извода, че
необосновано е ограничено законноустановеното право на икономическите оператори
да удостоверят годността си, като докажат че имат на разположение ресурсите на
други физически или юридически лица, като удостоверят чрез
декларация или друг документ, че изискуемите експерти са на разположение за участие
в процедурата и за изпълнение на обществената поръчка. Изискванията на специалния закон – чл.233,
ал.1, т.1 и чл.241, ал.1 от Закона за горите нямат отношение към наемането на
техническите лица на участниците в процедурата, поради което направените
по-горе съображения за допуснатото от страна на възложителя нарушение на ЗОП
/отм./ не се променят. Нарушението на чл.25, ал.5 във връзка с чл.51а от ЗОП /отм./ правилно
е квалифицирано от административния орган като нередност по т.9 „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката
или в документацията за участие“ от Приложение № 1а към чл.2, ал.2 от Наредба за посочване на нередности. С установяването на посоченото нарушение е налице
и вторият елемент от определението за нередност. По отношение на третият елемент – нарушението
да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, Съдът
намира следното: В константната си практика ВАС приема, че нито
националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване
единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато
е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата
на чл.2 (36) Регламент
№ 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския
съюз. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност
и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването
за недопускане на дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност
за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването
на закона, би могло в публичното състезание да участват и други участници и това
да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства.
Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените
нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно
и разходите на Съюза биха били по-малки. Ето защо Съдът счита, че е налице и третият елемент
от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща
основание за извършване на финансова корекция – чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ. В оспореното решение органът е изложил мотиви
за прилагане на пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция, като
изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушението, е обективно невъзможно
да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото
изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно определено, законодателят
е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата
– чл.72, ал.3
от ЗУСЕСИФ. За нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл.2, ал.2 от Наредба за посочване на нередности, показателят на корекцията (в %) е 25%. Правноустановена е и възможността
корекцията да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта
на нарушението. В случая при вземане на решението за размера
на определената финансова корекция и метода на определянето й административният
орган е отчел обстоятелството, че естеството на нарушението не позволява да се
установи точният размер на финансовата загуба. При определянето на размера на
финансовата корекция последния е взел предвид, че прогнозната стойност на
поръчката е над праговете на Директива 2004/18/ЕО/ и е налице трансграничен интерес;
че за участие в процедурата са подадени две оферти, т.е. поръчката е била
възложена при спазването на принципа за свободната конкуренция, както и че
договорът за обществена поръчка е бил сключен на стойност по-ниска от
прогнозната стойност на поръчката. По тези съображения и финансовата корекция
за нередността по т.9 от Приложение № 1а
към чл.2, ал.2 от Наредба за посочване на нередности е определена
в размер на 10%. Съдът счита, че не е нарушен принципът на съразмерност,
тъй като действително се установява нарушение по чл. 25, ал. 5 във връзка с
чл.51а от ЗОП /отм./, като не са налице и обстоятелства, водещи до извод, че неговата
тежест може да обоснове друг процент на корекцията. Правилно е определена и основата, върху която
е определена финансовата корекция – 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена
за заявени за възстановяване разходи по процесния договор. В заключение следва да се обобщи, че при установяване на едно от визираните в
решението нарушения на ЗОП /отм./ във връзка с възлагането на процесната
обществена поръчка, като краен резултат атакуваното решение се явява
законосъобразно. Неоснователно се явява
и възражението на процесуалния представител на жалбоподателя за изтекла погасителна
давност, съгласно чл. 3, пар. l от Регламент № 2988/95. Разпоредбата
на чл.3, пар. 1,
ал. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общо правило за давност (минимален
срок), приложимо в разглежданата област на регулиране, определяща срока за давност
за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на
член 1, пар. 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност
срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда
на Европейския съюз от 21 декември 2011г. по дело С-465/2010 СЕС, когато
бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане
на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност"
по смисъла на чл. 3, пар.1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно
четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя
на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно
сключения договор за обществена поръчка и че в рамките на този четиригодишен срок
от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция.
В случая нередността е извършена с изпълнението на договора. Същият е сключен
на 01.04.2014г. и срокът му за изпълнение е около три години, съгласно клаузите
на раздел III от същия. С издаването на уведомителното писмо
за откриване на производството за налагане на финансова корекция на 05.07.2019
г. / около две години след приключване изпълнението на договора/ давностният срок
е прекъснат и е започнал да тече нов четиригодишен давностен срок, който към датата
на издаване на оспорения административен акт - 18.09.2020 г. не е изтекъл. С оглед изложените съображения жалбата като неоснователна
ще следва да бъде отхвърлена. Предвид изхода на делото и на основание чл.143, ал.4
от АПК на административния орган следва да бъдат присъдени и разноски в размер
на 100 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, съгласно чл.78, ал.8
от АПК във вр. с чл.37 от Закона за правната помощ и чл.24 от Наредбата за заплащането
на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 172, ал.
2, предл.“последно“ от АПК, Съдът Р Е
Ш И : ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Белоградчик, представлявана
от Кмета Б.Николов против Решение № 01-0800/ 2261 от 18.09.2020 г. на Изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“, с което е наложена финансова корекция в размер на
10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Залесяване на
неземеделски земи в Община Белоградчик“ и избран изпълнител „Клен Лес 06“ ЕООД
с ЕИК *********, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 05/223/00233
за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ – РА и Община Белоградчик
и установено възникнало публично държавно вземане, представляващо недължима финансова
помощ по Договор № 05/223/00233 за отпускане на финансова помощ по мярка 223 „Първоначално
залесяване на неземеделски земи от Програма за развитие на селските райони за
периода 2007г.-2013г. в размер на 25 487,03 лева без ДДС – сума равняваща се на
10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Залесяване на
неземеделски земи в Община Белоградчик“. ОСЪЖДА Община Белоградчик да заплати на Държавен
фонд „Земеделие“, направени по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение
в размер на 100 /сто/лева. Решението подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението на страните. СЪДИЯ : |
||||||||||