Решение по дело №2850/2019 на Административен съд - Бургас

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№ 517

 

гр. Бургас,  10.04. 2020 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд Бургас, осемнадесети състав, в открито съдебно заседание на дванадесети март две хиляди и двадесета година, в състав:

 

Председател: Марина Николова

 

при секретар Гергана Славова, като разгледа докладваното от съдия Николова административно дело № 2850/2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба от О.П., ЕИК: *********, с адрес: град Поморие, общ.Поморие, ул.“Солна“ № 5, представлявана към датата на депозиране на сезиращата съда жалба от И.Г. – кмет на О.П., чрез пълномощник – адв. Д.Б. – Г. – САК срещу РЕШЕНИЕ № РД-02-36-1216 от 05.11.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР). С Решението е приключен сигнал за нередност с рег. № 1128, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България (ГД „СППРР, МРРБ“) и на О.П. е наложена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0142-С01-S-03 от 18.10.2017 год.  с изпълнител „М.“ ООД, на стойност 290 000,00 лв. без ДДС. Според решението, финансовата корекция е в размер на 34 725,31 лв. с ДДС и следва да се възстанови доброволно от бенефициента.

В съдебно заседание, жалбоподателят не се представлява. По делото са постъпили становища от упълномощения процесуален представител - адв. Б.-Г. /л.134-145 и л.175 -178/, в които същата е посочила, че счита оспореното решение за незаконосъобразно, тъй като от страна на О.П. липсва извършено действие, което да се квалифицира като нередност. Излага възражения, че така констатираната от органа нередност не може да бъде квалифицирана по т.11 от Наредбата, като липсва нарушението на националното или европейското законодателство. Оспорва основата, върху която е изчислена финансовата корекция. Иска отмяна на обжалвания административен акт и присъждане на извършените по делото разноски. Представя списък с разноски и доказателства за извършеното плащане.

Ответникът - ръководител на Управляващия орган на ОППР при МРРБ, редовно и своевременно призован, не се явява, изпраща процесуален представител - адв. Б.К., който оспорва жалбата и пледира за отхвърлянето й. Претендира разноски, за което представя списък, ведно с доказателства за плащането им. Представя и писмена защита.

Административен съд - Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Видно от представената по делото административна преписка се установява, че между Д.Н., Ръководител на Управляващ орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“, като управляващ орган, от една страна и О.П., като бенефициент е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG161RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ № от ИСУН – BG16RFOP001-2.001-0142-С01, № РД-02-36-214 от 20.10.2016г., за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0142 „Повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради намиращи се в гр. Поморие – 2“ (л.18-37).

Въз връзка със сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, О.П. е провела открита процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) за обществена поръчка с предмет „Възлагане на дейности по инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ и изпълнение на мерки за енергийна ефективност по три обособени позиции за жилищни сгради в гр.Поморие“, находящи се на ул. „Морска” № 14, 16, 18, ул. „Солна” № 13 и кв. „Свобода” № 30. Обществената поръчка е открита с Решение № ОП-032/16.02.2017г. /л.181 – 183/, публикувано в Регистъра на обществените поръчки на АОП с уникален номер 00712-2017-0013).

В срока за подаване на оферти е постъпила само една оферта с вх.№ 1/28.03.2017г. на „Сити-Ка“ ЕООД, подадена за обособена позиция №1 и №2.

Според доклад на комисията, утвърден от кмета на О.П. на 29.08.2017г. (л.185-187), комисията е направила предложение възложителя на обществената поръчка – кмета на О.П. да отстрани „Сити-Ка“ ЕООД от провежданата процедура за възлагане на обществена поръчка по обособени позиции № 1 и № 2 и да прекрати процедурата по същите, по мотиви подробно изложени в доклада на комисията. 

С решение № Р-19/30.08.2017г. /л. 188-190/ на кмета на О.П., на основание чл.22, ал.1, т.8 от ЗОП и във връзка с чл. 106. ал. 6 от ЗОП, както и с изцяло възприетите констатации и мотиви на комисията, обективирани в Протокол №1, Протокол №2 и утвърден от кмета Доклад от работата на комисията, назначена със Заповед № РД-16-319/29.03.2017 година на Кмета на О.П., участникът „Сити-Ка“ ЕООД е отстранен, а на основание чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП и във връзка с посочените в решението мотиви за отстраняване на участника, е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на дейности по инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна ефективност по три обособени позиции за жилищни сгради в гр. Поморие, находящи се на/в: ул. Морска №14, 16, 18; ул. Солна №13, кв. Свобода №30“ в частта за Обособена позиция № 1 „Жилищен блок, град Поморие, О.П. на ул. „Морска“ № 14,16,18 и Обособена позиция № 2 „Жилищен блок, град Поморие, О.П. на ул. „Солна“ № 13, открита с Решение № ОП-032/16.02.2017 г. на Възложителя и публикувана в РОП на АОП с № 00712-2017-0013.

С решение № ОП-052/21.09.2017г. е открита процедура по ЗОП – договаряне без предварително обявяване, с предмет: „Възлагане на дейности по инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ и изпълнение на мерки за енергийна ефективност на обект жилищен блок в гр.Поморие“, общ. Поморие, на ул. „Солна” № 13” /л.345-347/. Обществената поръчка е публикувана в Регистъра на обществените поръчки на АОП с уникален номер 00712-2017-0021.

До „М.“ ООД е изпратена изходяща от О.П. покана за представяне на оферта за участие в процедура на договаряне без предварително обявление по чл.18, ал.1, т.8 във вр. с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Възлагане на дейности по инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ и изпълнение на мерки за енергийна ефективност на обект жилищен блок в гр.Поморие“, общ. Поморие, на ул. „Солна” № 13 (л.196-200).

По административната преписка е налично заявление за участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка, изходящо от управителя на „М.“ ЕООД, както и опис на приложените към офертата документи – л.348 гръб.

Според утвърден на 02.10.2017г. от кмета на О.П. доклад от дейността на комисията, назначена със заповед № РД-16-1118/29.09.2017г. на кмета на О.П., за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет „Възлагане на дейности по инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ и изпълнение на мерки за енергийна ефективност на обект жилищен блок в гр.Поморие“, общ. Поморие, на ул. „Солна” № 13 участникът „М.“ ЕООД, с оферта вх.№1/28.09.2017г. е класиран на първо място с комплексна оценка 100 точки (л.557-570).

С решение № Р-25/02.10.2017г. кмета на О.П., на основание чл.22, ал.1, т.6 и чл.108, т.1 от ЗОП /л.571/, както и с изцяло възприетите констатации и мотиви на комисията, обективирани в протокола и утвърден от кмета Доклад от работата на комисията, назначена със Заповед № РД-16-1118/29.09.2017 година на Кмета на О.П., обявява класирането на участника в обществена поръчка с предмет „Възлагане на дейности по инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ и изпълнение на мерки за енергийна ефективност на обект жилищен блок в гр.Поморие, общ. Поморие, на ул. „Солна” № 13, като определя на първо място участника „М.“ ЕООД, с оферта вх.№1/28.09.2017г., с комплекса оценка 100 точки.

Във връзка с проведената обществена процедура и класирания на първо място участник е сключен договор за инженеринг № BG16RFOP001-2.001-0142-С01-S-03 от 18.10.2017г. между О.П. като възложител и „М.“ ЕООД като изпълнител, с предмет на договора „Възлагане на дейности по инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ и изпълнение на мерки за енергийна ефективност на обект жилищен блок в гр.Поморие“, общ. Поморие, на ул. „Солна” № 13 и цена – 290 000 лв. без ДДС или 348 000 лв. с ДДС (л.100-106).

Във връзка с извършена повторна проверка на процедурата за обществена поръчка по сключения договор с бенефициент О.П. в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност с рег. № 1128. С писмо вх.№ 99-00-6-712/29.08.2019г. (л.38) адресирано до началника на отдел „КОПН“, ГД „СППРР“ към МРРБ е изпратено копие на контролния лист – приложение 9-1Б от Наръчник за управление и изпълнение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, като е посочено, че в него се съдържат констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансова корекция. По делото е приложен и контролният лист от извършения предварителен контрол, съгласно Наръчника (л.39-64). При извършване на проверката на обществената поръчка с процедура „договаряне без предварително обявление“ е установено, че възложителя – О.П. е поканил само едно лице, като с действията си е нарушил принципа на свободна конкуренция и задължението по чл.2, ал.2 от ЗОП да не ограничава необосновано участието на стопанските субекти в процедурата. Изразено е съмнение за нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП.

С писмо изх.№ 99-00-6-712(1)/11.09.2019г., ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на О.П. за регистрирания сигнал за нередност № 1128 както и за стартиране на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ за нарушение по т.2. В писмото е указано, че в двуседмичен срок от получаването му, адресата има право да представи писмени бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства (л.65-67).

С писмо изх.№ 04-03-54/26.09.2019г., вр.и.д кмет на О.П. е възразил писмено по регистрирания в УО на ОПРР 2014-2020 сигнал за нередност № 1128 и е изложил доводи за липса на извършено нарушение при прилагане на ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнала (л.78-81).

На 05.11.2019г. заместник-министърът на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР) е издал оспореното РЕШЕНИЕ № РД-02-36-1216, с което е приключен сигнал за нередност с рег.№ 1128. С решението е установена нередност по т.11 от Раздел I  „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г. Според мотивите на оспореното решение, е налице нередност от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, извършено от О.П. нарушение – на чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.4 и ал.2 от ЗОП във вр. с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП и чл.64, ал.1 от ППЗОП и е определена финансова корекция на О.П. в размер на 34 725.31 лева с ДДС, представляващи  10 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0142-С01-S-03 от 18.10.2017 год.  с изпълнител „М.“ ООД, на стойност 290 000,00 лв. без ДДС /л. 82 – л.93/

При така установената фактическа обстановка съдът от правна страна намира следното:

Жалбата е ДОПУСТИМА като подадена в срок (решението е с дата 05.11.2019 год., изпратено е електронно на 05.11.2019 год. и е отворено на същата дата – л. 94, а жалбата е депозирана до съда, чрез зам.министъра и ръководител на УО на ОПРР на 14.11.2019г. – л.4), против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя като адресат на акта.

Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е РЕШЕНИЕ № РД-02-36-1216 от 05.11.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР) за приключване на сигнал с рег.№ 1128 с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на О.П., на стойност 34 725,31 лв. с ДДС, представляващи 10 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0142-С01-S-03 от 18.10.2017 год. с изпълнител „М.“ ООД.

В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. (л.16).

От изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган - заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във връзка със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г., която отменя заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г., изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017г. и заповед № РД-02-36-27/15.01.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.16).

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите, цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл.59, ал.2 от АПК реквизити.

В производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал, регистриран под № 1128 в Регистъра на сигналите за нередности.

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт, като е спазен и изискуемият от чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.

По приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:

Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. /Наредбата/.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.

Приложими актове от законодателството на ЕС са Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Директива 2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното й, неясно или неточно приложение. Приложение намира и Решение от 26.05.2016 г. на Съда на ЕС постановено по обединени дела С-260/14 и С-261/14.

В настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл. 170 от АПК. Финансовата корекция се определя като отмяна на всичкия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма - чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за нередност е: „всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.“

Видно от съдържанието на нормата на чл.2(36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.

В случая няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо място дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на вътрешното (национално) право, изразяващо се в непоканване на повече от един икономически оператор за участие в процедурата, като по този начин с действието си е нарушил принципа за свободна конкуренция, ограничил е необосновано участието на стопански субекти в процедурата, като необосновано е дал предимство на поканения икономически оператор без правно основание - нарушение на чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.4, и ал.2 от ЗОП във вр. с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП и чл.64, ал.1 от ППЗОП, както и дали същото съставляват нередност по т.11, буква „а“ от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

В т.11, буква „а“ на Раздел І от Приложение 1 е посочено следното нарушение: Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква „а“: нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.

Такива са например следните случаи:

– минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални;

– използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите;

– изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние).

В конкретния случай претендираното от страна на административния орган нарушение на националното право е свързано с нарушаване на основаните принципи заложени в ЗОП. Ръководителят на УО е приел, че отправянето на покана само до един участник е незаконосъобразно и в противоречие с основния принцип на ЗОП за свободна конкуренция. В тази връзка е посочил, че предметът на доставката позволява обществената поръчка да се изпълни от повече от един икономически оператор, като отправянето на покана от възложителя само до един такъв е необосновано и незаконосъобразно, в нарушение на основни принципи в ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция и по-конкретно принципът за свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, изискващ при възможност да се отправя покана до повече от един икономически оператор за участие в процедурата. Преценено е, че с отправянето на покана само към „М.“ ООД възложителят – О.П. е дал на този икономически оператор необосновано предимство, поставил го е в по-благоприятно положение от други икономически оператори, които имат капацитета и възможността да изпълнят поръчката, като му е предоставил възможност при необоснована липса на конкуренция, да бъде определен за изпълнител по поръчката. Посочено е и, че самият избор да бъде поканен за изпълнител само това дружество, е немотивиран и не е ясно защо покана е отправена именно до тях.

В заключение от ръководителя на УО на ОПРР е прието, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на необосновано предимство само на един определен икономически оператор, като по този начин се намалява конкуренцията и възможността за избор на икономически по-изгодна за възложителя оферта. Така дефинираното нарушение е квалифицирано като нередност, доколкото произтича от действията на бенефициента, нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, нарушението има финансово отражение - нанесена вреда на средства от ЕСИФ, тъй като при неспазване на принципите на ЗОП и чрез даване на необосновано предимство само на един определен икономически оператор е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. Посочено е, че по този начин е нарушен чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, съответно на чл. 2, ал. 1, т. 1,  т. 2 и т. 4 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП и чл.64, ал.1 от ППЗОП, като нарушението представлява нередност по т.11 „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква „а“ нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“ от Раздел 1 към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

След преценка на доказателства по делото, на становищата и възраженията на страните, настоящата инстанция намира, че са били налице предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП за прекратяване на предхождащата „открита“ процедура по възлагане на обществена поръчка, в частта й по обособена позиция 1 и обособена позиция 2, с предмет, идентичен на този по процесната процедура.

Според чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени.

Не е спорно обстоятелството, че с решение № Р-19/30.08.2017г. на кмета на О.П. е прекратена процедурата по възлагане на обществената поръчка по обособена позиция 1 и обособена позиция 2 и че същото, като необжалвано е влязло в сила преди датата на откриване на процедурата по „договаряне без предварително обявление“. Не се спори и че О.П. не е променяла първоначално обявените в откритата процедура условия на поръчката. При това положение няма съмнение, че правилно възложителят е открил процедура за „договаряне без предварително обявление“, в съответствие с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП

В глава четвърта от Закона за обществените поръчки, чл. 18, ал. 1 са уредени процедурите за възлагане на обществени поръчки. Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 от  ЗОП предвижда при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13 възложителят да провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Процесната процедура попада в обхвата на цитираната разпоредба, тъй като е установена в чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Законодателят в чл. 18, ал. 7 ЗОП е създал възможност възложителят да провежда преговори с едно или повече точно определени лица. Този избор действително е в границите на неговата оперативна самостоятелност, която обаче не е безконтролна. Съдебният контрол върху предоставената от закона самостоятелна преценка на органа да се произнесе е допустим по отношение на неговите външни граници. Такъв е и конкретният случай. Проведената процедура по договаряне без предварително обявление не попада механично в обхвата на изключението по чл. 18, ал. 7, пр. първо от ЗОП, а възложителят не е обосновал решението си в тази част.

Предметът на поръчката е „Възлагане на дейности по инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ и изпълнение на мерки за енергийна ефективност на обект жилищен блок в гр.Поморие, общ. Поморие, на ул. „Солна” № 13”. С този предмет, поръчката може да бъде изпълнена от повече от един оператори. Същата не попада в нито една от хипотезите, предвидени в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП - нито се създава или придобива уникално произведение на изкуството или творчески проект; нито има някакви технически причини за отсъствие на конкуренция; нито се отнася до наличие на изключителни права, вкл. и по интелектуалната собственост, които да обосновават отправяне на поканата към един конкретен изпълнител. Липсват и хипотези на неотложност или изключителни обстоятелства, специфична цел или друга особена хипотеза, която да мотивира обосновано избора на възложителя за насочване на поканата само към един изпълнител. Дори и чл. 79, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 18, ал. 7 от същия нормативен акт, във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП да се чете в насока съществуваща възможност възложителят да отправи покана само към един изпълнител, то тази възможност следва да бъде обоснована при максимална гаранция за спазване на принципа за свободна конкуренция и воля на възложителя максимално да намали ограничаването й. В конкретната хипотеза това не е сторено.

В много от съдебните си решение ВАС при тълкуване на разпоредбите на ЗОП във връзка с чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ посочва, че оперативната самостоятелност на възложителя да избира между нормативно предоставени му възможности не следва да нарушава принципите на свободна конкуренция, като не трябва и необосновано да ограничава същата. Обосноваността може да бъде предвидена в нормативен акт. Такива са изричните хипотези на чл.79, т. 3 от ЗОП например, представляващи изключенията по Закона за обществените поръчки /т. е. нормативно регламентираните хипотези/, при които поръчката може да бъде възложена на определен изпълнител и в този случай поканата се отправя именно до него. В останалите случаи оперативността на възложителя да прецени във всички случаи трябва да следва принципите за конкурентна среда. Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 от ЗОП разглежда общата възможност в рамките на процедури по договаряне без предварително обявление; по договаряне без предварителна покана за участие; по договаряне без публикуване на обявление за поръчка; по пряко договаряне възложителят да провежда преговори с едно или повече точно определени лица. Конкретно условията за прилагане на процедурата на договаряне без предварително обявление обаче са регламентирани в чл. 79 от ЗОП, като прилагането на хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от същия нормативен акт с отправяне на покана към само един икономически оператор, без конкретната обстановка по поръчката да го налага, безспорно ограничава в максимална степен необосновано принципите за равнопоставеност /чл.2,ал.1,т.1 ЗОП/, свободната конкуренция в процедурата /чл.2,ал.1,т.2 ЗОП/, публичност и прозрачност /чл.2,ал.1,т.4 ЗОП/.

Съгласно чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 ЕС /на която се позовават страните/ при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, § 1, буква г) - процедура на договаряне без предварително обявление. Прочитът на нормата не обосновава еднозначен извод, че при прилагането на посочената процедура във всичките й хипотези, във всички случаи законът допуска покана само до един икономически оператор без спецификите на обстановката и предмета на конкретната поръчка да налагат това. Прочитът на нормата не налага и еднозначен извод, че във всички случаи и във всички хипотези на чл. 79, ал. 1 от ЗОП законът допуска пълното ограничаване на конкурентна среда без да се интересува от обстоятелствата, които го налагат. Цялостният прочит на хипотезите на чл. 79, ал. 1 от ЗОП обосновава друг извод: Принципът на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, съгласно който обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на свободна конкуренция е относим към всички процедури по възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 ЕС при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа. Изключението на член 164, § 1, буква г) - процедура на договаряне без предварително обявление не означава механично пълно ограничаване на конкурентната среда във всички хипотези на чл. 79, ал. 1 от ЗОП, а предвижда възможност за ограничаване на конкуренцията съобразно обосновани предпоставки затова. Ето защо, оперативната самостоятелност на възложителя да избере между един или повече изпълнители, към които да отправи поканата си зависи от конкретиката по поръчката, целта на същата, възможността да бъде изпълнена от повече изпълнители, липсата на конкуренция, наличието на изключителни права и прочие. Съгласно разпоредбата на чл. 79, ал. 6 от ЗОП, с решението за откриване на процедурата, възложителят мотивира приложимото основание.

Целта на ЗОП, в съответствие с целите на цитирания Регламент, е осигуряване на свободна конкуренция на най-широка основа. Възможността за ограничаването й в действителност е нормативно предвидена, но при избора на една от двете възможности в рамките на оперативната си самостоятелност възложителят трябва да аргументира какво налага пълното й ограничаване. В случая такава аргументация и доказване не е проведено, поради което настоящият съдебен състав намира за правилен извода на органа за реализирано нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1, т. 2 и т. 4 от ЗОП. В този смисъл е и Решение № 337 от 10.01.2020 г. на ВАС постановени по адм. д. № 13297/2019 г. по описа на съда.

На следващо място, следва да се посочи, че така извършеното нарушение представлява нередност по т.11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото процесната хипотезата попада именно в точка 11, съобразно редакцията й след изменението ДВ бр. 67/2019 година предвид това, че нарушението засяга конкуренцията чрез отправянето на поканата до точно определен изпълнител, т. е. чрез изключително и необосновано стесняване на подбора на възложителя до това единствено лице.

Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, сред по-голяма кръг лица, който изпълнител ще постигне най-високо ниво на обем и качество на изпълнението. Съгласно т. 11, буква „а“  от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за предвидените нередности по тази точка се налага финансова корекция в размер на 10 %, за поръчки по чл.20, ал.1 от ЗОП, каквато е процесната.  В случая, процентния показател се определя не по прогнозната стойност на проведената процедура, а съобразно нейния вид. В решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за определянето на съответния размер на финансовата корекция, а освен това същата е в предвидения фиксиран от наредбата размер. Основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно формирана от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1 и ал.2, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Предвид гореизложеното, решението на ръководителя на управляващия орган е законосъобразно като издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

С оглед на изложеното, жалбата на О.П. против РЕШЕНИЕ за налагане на финансова корекция № РД-02-36-1216/05.11.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, е неоснователна и следва да бъде отхвърлена, на основание чл. 172, ал.2, предл.пето от АПК.

От процесуалния представител на ответника е направено своевременно искане за присъждане на сторените по делото съдебно-деловодни разноски, като съобразно представените доказателства същите са в размер на 1886,11 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение, която сума следва да се присъди в полза на МРРБ, на основание чл. 143, ал.4 от АПК.

Мотивиран от изложеното Административен съд - Бургас, осемнадесети състав:

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на О.П., ЕИК: *********, с адрес: град Поморие, общ.Поморие, ул.“Солна“ № 5, представлявана към датата на депозиране на сезиращата съда жалба от И.Г. – кмет на О.П., чрез пълномощник – адв. Д.Б. – Г. – САК срещу РЕШЕНИЕ № РД-02-36-1216 от 05.11.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР), с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 1128, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България и на О.П. е наложена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0142-С01-S-03 от 18.10.2017 год.  с изпълнител „М.“ ООД, на стойност 290 000,00 лв. без ДДС, в размер на 34 725,31 лв. с ДДС.

 

ОСЪЖДА О.П., ЕИК: *********, с адрес: град Поморие, общ.Поморие, ул.“Солна“ № 5 да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото за настоящата съдебна инстанция в размер на 1886,11 лева (хиляда осемстотин осемдесет и шест лева и единадесет стотинки).

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в 14-дневен срок, от съобщаването му на страните.

 

 

СЪДИЯ: