Р Е Ш Е Н И Е
№ 173
Гр. Разград, 03 декември 2021 година
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
РАЗГРАДСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в публично заседание на двадесет и трети ноември две хиляди
двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВА КОВАЛАКОВА-СТОЕВА
при секретаря Ралица
Вълчева и в присъствието на прокурора ….. разгледа докладваното от съдията дело № 255 по
описа за 2021 г. и за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Разград против Решение
№РД-02-36-1078/24.09.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020“ (РУО на ОПРР), с което е определена
финансова корекция в размер на 272 172, 71 лв.
В жалбата и по същество се излагат доводи, че оспореният акт е
незаконосъобразен, като издаден при допуснати съществени процесуални нарушения
и в противоречие на материалния закон, поради което се иска неговата отмяна,
ведно с произтичащите от това законни последици.
Ответникът по жалбата е депозирал
писмено становище, в което заявява, че тя е неоснователна и моли съда да я
отхвърли, като претендира и за присъждане на деловодните разноски.
Разградският административен съд, след
като прецени събраните доказателства, които съобрази с доводите и становището
на страните, приема за установено следното:
Жалбата е допустима, като подадена от
надлежна страна в законоустановения срок срещу акт, който подлежи на
самостоятелен съдебен контрол. Разгледана по същество тя е основателна по
следните фактически и правни съображения:
Събраните в хода на производството доказателства установяват, че между
Община Разград, като бенефициент и Министерство на регионалното развитие и
благоустройство (МРРБ), в качеството му на Управляващ орган (УО) е сключен Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР ( л.254 – л.262)
за изпълнение на проектно предложение „Ремонт, обновяване на
материално-техническата база и мерки за енергийна ефективност в образователните
институции на територията на гр. Разград“. Във връзка с изпълнение на проекта
от Община Разград е сключен договор с изпълнител „САВ-Разград“ ООД, гр.Разград (л. 339 - л.350) на стойност 1 512 070, 61 лв. без ДДС с предмет „Изграждане на физкултурен салон към ПГПЧЕ „Екзарх Йосиф“,
гр.Разград“. Изпълнителят е избран след проведена открита процедура по реда на
Закона за обществените поръчки (ЗОП). Тази
процедура е била предмет на проверка, при която е прието, че има данни за
допуснато нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора за
обществена поръчка. По повод на тези констатации е подадено Уведомление за нередност
№1489/29.09.2021г. (рег. №1730), ведно с приложен към него контролен лист (л.243 - л.253). Въз основа на него е открито
производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ, за което жалбоподателят е надлежно уведомен с
писмо (л.229- л.237), в което са описани подробно от фактическа и правна страна
твърдените нередности, като му е предоставена възможност да представи своето
становище и възражения по констатациите и да ангажира доказателства във връзка
с твърденията си. В указания срок той е депозирал възражение с изх. №
04-00-157/01.07.2021г. (л.239-л.242), в
което твърди, че не са допуснати нарушения на правилата на ЗОП и ППЗОП при
провеждане на процесната обществена поръчка, които да съставляват основания по
смисъла на ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. Това възражение е
обсъдено от РУО при постановяване на неговото решение и възприето за
неоснователно и недоказано. Според РУО при изпълнение на процесната процедура е
изменен договорът за възлагане на обществена поръчка, сключен между
бенефициента и „САВ-Разград“ ООД, като фактически е удължен срокът за
изпълнение на строителството с 29 дни. С това действие възложителят е нарушил
разпоредбите на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от
ЗОП, което нарушение е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 23, б.“а“ в частта „Във всеки случай изменението ще се счита за
съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5
от ЗОП“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата). Въз основа на това и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ с
Решение №РД-02-36-1078/24.09.2021г. той
е определил финансова корекция в размер на 15% от допустимите разходи по
сключения договор (272 172, 71 лв.), като
е съобразил принципа за некумулиране, въведен с чл. 7 от Наредбата и е отчел определената
с влязлото в сила Решение №РД-02-36-1386/11.12.2019г. финансова корекция в
размер на 10 % от допустимите разходи по същия договор. Това решение е предмет
на съдебен контрол в настоящето производство.
Оспореното решение е валиден административен акт, като издаден в писмена
форма от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган (РУО), одобрил проекта, като в чл. 9, ал. 5 от него е
предвидено, че РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В
случая РУО е министърът на МРРБ, но той на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
със своя Заповед №РД-02-14-728/19.08.2021г. е определил издателя на акта З. Х.
- заместник-министър на министерството за Ръководител на УО на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020г“. Спазена е установената от закона форма.
Актът е надлежно мотивиран, като в него подробно и недвусмислено са изложени
фактическите и правни основания за издаването му. В хода на административното
производство са спазени процесуалните правила и норми, като на бенефициента е
предоставена възможност в пълен обем да защити своите права, да ангажира
доказателства, да заяви своето становище и възражения по констатациите.
Оспореното решение обаче е постановено в противоречие с материалния закон. Според
приложената разпоредба на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез определяне на
финансова корекция при нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като в чл. 70, ал. 2 от закона изрично
е регламентирано, че случаите на нередност се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет (Наредбата, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г.).
В казуса спорът между страните е дали при изпълнение на процесната
обществена поръчка е допуснато незаконосъобразно изменение на договора в
нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във
вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което съставлява нередност по смисъла
на т.23, б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата.
Събраните в хода на производството доказателства установяват, че със
сключения договор между Община Разград и
изпълнителя „САВ-Разград“ООД е уговорен срок за изпълнение на строителството (
чл. 5, ал.1 – ал. 5 от него) както следва :
Чл. 5. (1) Срокът за изпълнение на строителството е 235 (двеста тридесет и
пет) дни, но не по-късно от 31.11.2019 г., съгласно офертата на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ и
предложения от него график, като част от предложението му за изпълнение на
поръчката, неразделна част от настоящия договор.
(2) Срокът за изпълнение на договорените
строително-монтажни работи започва да тече е откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво съгласно Наредба №3 от 31.07.2003г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
(3) Задължение в рамките на срока
на договора е участието на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ при съставяне и подписване на актовете
по Наредба №3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството и въвеждане в експлоатация на обекта (в случай на необходимост).
(4) При спиране на строителството
поради обективни причини, вкл. лоши/неподходящи метеорологични условия, спиране
на изпълнението на проекта от УО на ОПРР и др., за които ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ няма
вина, срокът за изпълнение се удължава съответно с периода на спиране от
подписване на акт обр. 10 до подписване на акт обр. 11 от Наредба №3 за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
(5) Обектът на поръчката, предмет
на настоящия договор, се счита окончателно завършен с издаването на
Удостоверение за въвеждане в експлоатация.
С Допълнително споразумение № 1 от
29.11.2019г. е променен крайният срок
както следва "Срокът за изпълнение на строителството е 235 (двеста
тридесет и пет) дни, но не по-късно от
30.01.2020г., съгласно офертата на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ и предложения от него
график, като част от предложението му за изпълнение на поръчката, неразделна
част от настоящия договор." Това изменение е обосновано от страните с
възникнали непредвидени обстоятелства, които са свързани с необходимост от
изменение на одобрения инвестиционен проект в обхвата на съществените
отклонения по чл. 154 от ЗУТ.
При проверката РУО е установил, че не е спазен уговореният срок от 235 дни
за изпълнение на строителство. Строителната площадка на обекта е открита с
протокол обр. 2 на 17.09.2018г., а констативен акт обр. 15 е съставен на
24.02.2020г., поради което периодът, в който е изпълнено строителството е 525
календарни дни. Съобразени са представените 6 броя актове обр. 10 за спиране на
строителството, от които 5 поради неблагоприятни метеорологични условия (на
основание които строежът е бил спрян за общо 83 календарни дни) и 1 поради
необходимост от преработка на инвестиционния проект в обхвата на съществените
изменения по чл. 154 от ЗУТ (на основание който обектът е бил спрян за 178
календарни дни). След приспадане на периодите на спиране, установени с акт
обр. 10, е прието, че действителният срок, в който е изпълнено строителството е
в размер на 264 календарни дни (525 дни
- 83 дни - 178 дни) и следователно е
налице закъснение от 29 дни спрямо договорените условия. Това обстоятелство е
възприето от РУО като неправомерно изменение на сключения договор за обществена
поръчка в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т.
2 от ЗОП. Този извод не се споделя от съда.
Съгласно чл. 112, ал. 1 от ЗОП възложителят сключва с изпълнителя писмен
договор за обществена поръчка, като писмената форма е условие за валидност на
договора. Това изискване сочи, че валидно изменение на договор за обществена
поръчка може да бъде постигнато само чрез сключено в писмена форма споразумение
за това. Следователно, когато в решението е прието, че е налице нарушение на
чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП,
административният орган е длъжен да докаже, че изменението на договора за
обществена поръчка е извършено чрез сключено писмено споразумение. В случая
такова споразумение не е сключено между бенефициента и изпълнителя, поради
което и нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП не може да е осъществено. Установената
забава съставлява неточно изпълнение на сключения договор, но не и писмено
споразумение за неговото изменение.
В договора (чл. 22) изрично е предвидено, че при забава в срока за
завършване и предаване на работите, изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,
5% от общата цена на договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % от
нея. Следователно още при подписване на договора за обществена поръчка страните
по него са договорили правата и задълженията си при забавено изпълнение на
строителството. По дефиниция неустойката е форма на договорна отговорност,
чиято цел е да обезпечи изпълнението на задължението и да обезщети вредите от
неизпълнението, без да е нужно те да се доказват (чл. 92, ал. 1 от ЗЗД). В
случая уговорената мораторна неустойка дава право на възложителя при забавено изпълнение
да иска и да получи съответното обезщетение от изпълнителя, без да доказва настъпилите
вреди. Обстоятелството дали той се е възползвал от това свое право е без
значение за настоящия спор.
Въз основа на така изложените фактически и правни съображения съдът намира,
че в случая не е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, тъй като не е установено действие
или бездействие на икономическия оператор, което да води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право. Приемайки противното РУО
е постановил своето решение в противоречие с материалния закон и то следва да
се отмени.
При този изход на делото и с оглед разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК в полза
на жалбоподателя следва да се присъдят сторените в това съдебно производство
разноски. Същите са своевременно предявени и доказани в размер от 1 800
лв., от които 1 700 лв. заплатена държавна такса и 100 лв. дължимо
юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл.
144 от АПК и във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната
помощ.
Мотивиран така Разградският административен съд
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение №РД-02-36-1078/24.09.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, с което в тежест на Община Разград е определена
финансова корекция в размер на 272 172, 71 лв..
ОСЪЖДА
Министерството на регионалното развитие и благоустройство да заплати на Община Разград сумата от 1 800 (хиляда и осемстотин)
лева - дължими деловодни разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението
му на страните пред Върховен
административен съд.
СЪДИЯ:/п/