Определение по дело №4446/2020 на Софийски градски съд

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

 

гр.София,  21.12.2020г.

 

            СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, НК, VІІІ  въззивен състав, в закрито заседание на двадесет и първи декември две хиляди и двадесета  година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  МИНА МУМДЖИЕВА

                                                      ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА КОСТАДИНОВА

                                                                   ИВАН КИРИМОВ

             

            Като разгледа докладваното от съдия председателя в.н.ч.д.№ 4446 по описа за 2020 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

           

Производството е по реда на  чл.243, ал.8 от НПК.

Образувано е по частна жалба от  упълномощен повереник – адв. А. П.– пълномощник на Н.З.  срещу определение на СРС, НО, 94 състав от 18.11.2020г. по н.ч.д. 13981/20г., с което на основание чл. 243, ал.6, т.1 НПК е потвърдено постановление на СРП от 03.09.20г., с което е прекратено на основание чл. 243, ал.1, т.1 вр. с чл.24, ал.1, т.1 и т.3 НПК наказателното производство  по ДП 15041/20г. по описа на 06 РУ – СДВР, пр.пр. 42786/19г. по описа на СРП.

В жалбата се твърди, че постановеното определение на СРС е неправилно и незаконосъобразно. Твърди се, че установената от СРС фактическа обстановка не съответства на действителното съдържание на събрания доказателствен материал. Твърди се, че съдът не се е произнесъл по наличието на две правоотношения, във връзка с които според жалбоподателя е извършено престъпление. В жалбата се навеждат доводи, че първото правоотношение е налице във връзка със сключен договор за замяна от 12.04.2007г. между брат на въззивната жалбоподателка - Л.И.с Ж.И., като управител на фирма “П.-**-К., Й.и си-е” ООД, гр.София съгласно н.а. № 68, том LІІІ, дело №14329, вх. рег.№21870 на Агенцията по вписванията - гр. София. В жалбата се твърди, че по силата на договора за замяна Л.К.И. (починал впоследствие) заменил своята собственост върху 17,435% идеални части от УПИ ХУ-5, кв. 21,стар 308, по плана на гр. София, местност”Хиподрума” срещу прехвърленото му право на строеж от лицето Ж.К. като управител на фирма ”П.-**-К., Й.и си-е” ООД, гр. София на апартамент №7 /седем/, с площ от 79,19 кв.м., находящ се в гр. София, бул.”******и подземен гараж №9 в същата сграда на бул. ”******. Твърди се, че със сключването на този договор Л.И.е бил ощетен с около 33 кв.м. /тридесет и три квадратни метра/, тъй като жилището не съответствало на обещаната от лицето Ж.К. площ от 112 кв.м. съгласно  предварителен договор за замяна от 2007 година. В жалбата се твърди, че районният съдия не е обсъдил данните за съставомерно деяние във връзка с така сключения договор.

В жалбата се навеждат доводи и за второ правоотношение, довело до причиняването на имотна вреда по смисъла на чл.209, ал.1 НК от Ж.К.. Твърди се, че то е свързано с извършени от Е.К.на 18.11.2008г. действия, с които прехвърлила на управляваната от Ж.К. фирма “П.-**-К., Й.и си-е” ООД ½ идеална част от магазин и мазе под него в УПИ XV-5,kb.21, с площ 428 кв.м. за сумата от 4930 лева. В жалбата се изтъква, че с този договор на Е.К.била причинена имотна вреда, тъй като посочената по-горе  сума не била изплатена. Навеждат се доводи, че в общия размер на причинената на Е.К.вреда се включва и стойността на 35 700 евро, тъй като съгласно предварителен договор за учредяване на право на строеж от 28.04.2007г. и анекс към него от 18.11.2008г. срещу задължение за построяване на ателие между Е.П.К.и "П.- 92-К., Й.- С-ИЕ" ООД с площ 35, 70 кв. метра, следвало да получи ателие с размер на 35 кв.м. в новостроящата се сграда на ул. „***** или в друга сграда, построена от фирма на Ж.К.. В жалбата се твърди, че съгласно анекс от 18.11.2008г. Ж.К. се задължил да прехвърли правото на строеж на Е.К.(починала впоследствие)  върху посочения в анекса обект (ателие с площ 35 км.м.) най-късно на 18.11.2009г.

В жалбата се оспорват и изводите на районния съд относно давностните срокове за наказателно преследване, както и относно начина, по който е определен началният момент, от който те са започнали да текат. В жалбата се твърди, че разпоредбата на чл.80, ал.3 НК, цитирана в атакуваното определение, не е приложима в настоящия случай. Твърди се, че районният съд неправилно определил началния момент на давностните срокове за наказателно преследване, които според повереника са започнали  да текат не от 18.11.2008г., както е приел първият съд, а от 18.11.2009г., когато е настъпил крайният срок за изпълнение по сключения анекс между Ж.К. и Е.К.. Твърди се, че жалбата до прокуратурата, с която органите на досъдебното производство са сезирани за извършено от Ж.К. престъпление от общ характер, е постъпила на 24.09.2019г., а именно - преди изтичането на срока по чл. 80, ал.1, т.3 НК. В жалбата са описани и конкретни действия на Ж.К. в края на май 2019г. и на 11.09.2019г., за които повереникът твърди, че са поддържали заблуждението на Л.И.и Е.К.по смисъла на чл.209, ал.1 НК, както и действия от 09.11.2019г., за която дата се твърди, че се свързва с проведен от повереника личен разговор с Ж.К. в телефонен разговор, който последният обещал, че ще се издължи. 

За да потвърди постановление в частта, в която е прекратено  наказателното производство, СРС е приел за установено, че е правилен изводът на СРП за наличието на гражданско-правни отношения, чието развитие във времето във връзка със спор между страните, не може да се квалифицира като измама по смисъла на чл.209, ал.1 НК. 

Жалбата е процесуално допустима.

Подадена е в срока по чл.243, ал.7 НПК, считано от получаването на съобщение, а именно – на 01.12.2020г. Този срок е започнал да тече съгласно правилото на чл. 183, ал.2 НПК от 26.11.2020г., като последният ден, на който изтича е 02.12.2020г. Жалбата е подадена от лице, което е процесуално легитимирано да атакува определението на първоинстанционния съд, постановено по реда, предвиден в чл.243, ал.6 НПК, а именно – от повереник, ангажиран от наследник на лице (Е.К.), за което се твърди, че е пострадало от извършено тежко престъпление. Родствената връзка между въззивния жалбоподател  с Е.К.и Л.И.е установена от удостоверение за наследници–л.3, л.4, том 2 ДП).

По същество жалбата  е неоснователна.

При собствен анализ на доказателствения материал въззивният съд споделя изводите на СРС за установената по делото фактическа обстановка.

ТД "П.**- К." ЕООД - в ликвидация е юридическо лице, регистрирано в Република България, със седалище гр. София, адрес на управление ж.к. "Хладилника", ул. "*****, с управител свидетелят Ж.И. К.. На 15.04.2005г. бил сключен предварителен договор за учредяване право на строеж срещу задължение за построяване на жилища и други обекти в УПИ XV- 5, кв. 21, стар 308, по плана на град София, местността "Хиподрума" със срок на изпълнение до 24.09.2019г., по силата на който между СД "П.- 92-К., Й.- С-ИЕ", от една страна, като приемател, представлявано от свидетеля Ж.И. К. - управител и Х.И.К., Г.И.К., Г.Л.К., Л.К.И. /брат на жалбоподателката Н. З./, И.Г.К.и И.П.К.а собствениците следвало да получат апартаменти с площ по 115 кв. метра, ведно с полагаемите се мазета и подземни гаражни клетки, които приемателят се задължавал да построи. С договор за замяна от 12.04.2007г. съгласно нотариален акт № 65, том І, рег. 2546, нот. дело № 60/2007г. на нотариус с peг. № 391 в регистъра на НК, Л.К.И. прехвърлил на СД "П.- 92-К., Й.- С-ИЕ", представлявано от Ж.И. К., правото си на собственост върху 17, 435 % идеални части от УПИ XV- 5, кв. 21, стар 308, по плана на град София, местността "Хиподрума". В замяна СД "П.- 92-К., Й.- С- ИЕ" прехвърлило на Л.К.И. право на строеж върху апартамент № 7 с площ 79, 19 кв. метра, находящ се на трети етаж в монолитна жилищна сграда на седем етажа и подземни гаражи на две нива, която следвало да бъде построена УПИ XV-27 в квартал 222 по плана на гр. София, местност "Център - Западно направление" с адрес бул. "*******, заедно с 6, 65 % идеални части от общите части на сградата и също толкова идеални части от правото на строеж върху описания УПИ, заедно с мазе № 7 с площ 4, 54 кв. метра и подземен гараж № 9. СД "П.- 92-К., Й.- С-ИЕ" се задължило да извърши строителството и да изгради сградата в груб строеж, както и в срок от 30 дни от придобиване правото на собственост върху горепосочения УПИ да прехвърли на Л.И.правото на собственост върху същия УПИ, съответна на правото на строеж за гореописаните имоти.

Към 28.04.2007г. Е.П.К.(възходяща от първа степен на Л.К.И. и жалбоподателката Неда З.) била собственик на 1/2 идеална част от жилище в задната страна на лицева масивна сграда и 1/2 идеална част от магазин, заемащ източната част на сградата в УПИ XV- 5, кв. 21, стар 308, по плана на град София, местността "Хиподрума". На посочената дата  бил сключен предварителен договор за учредяване на право на строеж срещу задължение за построяване на ателие между Е.П.К.и "П.- 92-К., Й.- С-ИЕ" ООД, по силата на който Е.К.се задължавала да учреди на "П.- 92- К., Й.- С-ИЕ" ООД правото да построи в УПИ XV-5, кв. 21, стар 308 по плана на град София, местност "Хиподрума" върху нейната идеална част сграда с жилища, ателиета, офиси и подземни гаражи, като запазвала за себе си правото на строеж на ателие № 1 с площ 35, 70 кв. метра, заедно със съответните идеални части от общите части на сградата. В предварителния договор били описани идеалните части от притежаваните от учредителя недвижими имоти – ½  идеална част от  жилище, изградено в  УПИ XV- 5, кв. 21, стар 308, по плана на град София, местността "Хиподрума" както и ½ идеална част от магазин, заемащ източната част на сграда, изградена в УПИ XV- 5, кв. 21, стар 308, по плана на град София, местността "Хиподрума" с мазе под него.

В т. 5 от предварителния договор било посочено, че по взаимно съгласие на страните посоченото ателие № 1 може да бъде заменено с друг имот с площ от 35 кв. метра в друга сграда на строителя, а в т. 4 от същия договор  - че ако настъпят определени условия, свързани с получаване право на строеж от приемателя-строител за сграда, находяща се на бул. „Тодор Александров“ преди да бъде подписан акт, образец 15 за сградата, предвидена за изграждане в ж.к. „Хиподрума“, учредителят има право да получи магазин в сградата на бул. „Тодор Александров“ вместо обезщетението, подписано по т. 2 от договора. В т.11 от предварителния договор било посочено, че имотът, описан в чл.2 и следващите от този договор представлява обезщетение за пълния обем на притежаваната от учредителя собственост.

 На 18.11.2008г.  между Е.П.К.и "П.- 92- К. и синове" ООД, представлявано от св. Ж.К. бил сключен анекс към договора от 28.04.2007г., съгласно който строителят се задължавал да прехвърли на Е.К.право на строеж за построяване на един магазин с площ от около 25 кв. метра в сграда, която "П.-**-К. и синове" ООД се задължавало да построи в гр. София, ул. "Зайчар" № 126-128-130, която собственост следвало да бъде прехвърлена в изпълнение на задълженията по предварителния договор от 28.04.2007г. Отново било договорено, че по взаимно съгласие на страните Е.К.може да получи магазин със същата площ в друга сграда, която строи строителят или ателие с площ от 35 кв. метра. Договорен бил срок за изпълнение на задължението на строителя, който се задължавал да прехвърли правото на строеж до 18.11.2009г. В т. 3 от анекса било посочено, че в случай, че "П.-**-К. и синове" ООД не изпълни задълженията си в срок, се задължава да заплати на Е.К.сумата от 35 700, 00 евро.

На същата дата - 18.11.2008г. между Е.К., като продавач, и "П.-**-К. и синове" ООД, представлявано от свидетеля Ж.К., бил сключен договор за покупко - продажба, обективиран в нотариален акт № 100, том II, peг. № 12262, дело № 256 от 2008г., на нотариус с peг. № 391 в регистъра на НК, с който продавачът прехвърлил на купувача собствеността си върху 1/2 идеална част от правото на собственост на недвижим имот - магазин, находящ се в гр. София, бул. *****, в източната страна на сградата в лицевата част на УПИ XV - 5, кв. 21, стар 308 с площ от 428 кв. метра по плана на град София, местност "Хиподрума", ведно с мазе под него, заедно с 24, 31 % от общите части на сградата. В нотариалния акт било посочено, че е договорена продажна цена в размер на 4930, 00 лева и било посочено, че продавачът е получил изцяло продажната цена преди подписване на нотариалния акт (л.19, том 1 ДП). Приживе Е.К.не упражнила правото си да поиска предварителният договор да обявен за окончателен във връзка с ½ идеална част от жилище в същия УПИ.  

На 23.02.2012г. Е.К.починала, като нейни наследници били Л.К.И. - син и Н. З.- дъщеря. На 02.04.2019г. починал и Л.К.И., като негов наследник е Н. З.- сестра.

Изложената по-горе фактическа обстановка не се оспорва и в постъпилата жалба, като напълно се споделя и от настоящия съдебен състав. Същата е установена въз основа на гласните доказателства - показанията на свидетелката Н. З.и на свидетеля Ж. К., както и въз основа на  писмените доказателства по делото.

Първият спорен въпрос, повдигнат с въззивната жалба, се отнася до предмета на доказване, който според повереника обхваща и сключения от Л.К.И. договор за замяна, с който заменил своята собственост върху 17,435% идеални части от УПИ ХV-5, кв. 21, стар 308, по плана на гр. София, местност ”Хиподрума” срещу прехвърленото му право на строеж от лицето Ж.К. като управител на фирма ”П.-**-К., Й.и си-е” ООД, гр. София на апартамент №7 /седем/, с площ от 79,19 кв.м., находящ се в гр. София, бул.”******и подземен гараж №9 в същата сграда на бул. ”******. Въззивният съд също счита, че твърдяната от повереника щета, свързана с разликата с около 33 кв.м. /тридесет и три квадратни метра/ между общия размер на обещаната от лицето Ж.К. площ от 112 кв.м. съгласно предварителния договор от 2007 година и жилищната площ на апартамента, за който Л.И.получил право на строеж по договора за замяна, не е включена в предмета на доказване. Толкова, доколкото прокуратурата не е упражнила правомощията си да повдигне съответно обвинение срещу конкретно лице, в което да включи твърдението имотна вреда да е била причинена на Л.И.и такава вреда да е съставомерна по чл.209, ал.1 НК, предметът на доказване е очертан с този акт на прокурора, с който е образувано досъдебното производство. 

В настоящия случай досъдебното производство е образувано с постановление на прокурор при СРП от 04.02.2020г. /находящо се в том I от ДП/ за престъпление по чл. 209 ал. 1 НК за това, че на 18.11.2008г. в гр. София с цел да бъде набавена за извършителя или за другиго имотна облага е възбудено у Е.П.К.заблуждение, че ще ѝ бъде предадена сумата от 4930, 00 лева, представляваща продажна цена по сключен договор за покупко - продажба, по силата на който Кръстева продала на "П.-**-К., Й.и синове" ООД 1/2 идеална част от магазин в УПИ XV-5, кв. 21, с площ 428 кв.м. по плана на град София, местността "Хиподрума", и с това е причинена на Кръстева имотна вреда в размер на 4930, 00 лева. При така очертания предмет на доказване първоинстанционният съд в своето определение по чл. 243, ал.6 НПК не е имал задължението да предложи анализ на доказателствения материал, свързан със сключените от Л.И.договори.

Искането във въззивната жалба да се разшири обхвата на разследването и по отношение на друга престъпна дейност, различна от тази, за която се провежда настоящото производство, т.е. за престъпление по чл.209, ал.1 от НК, с което се твърди, че е била причинена имотна вреда на Л.И., е неоснователно. Доколкото  СРС е потвърдил обжалваното постановление за прекратяване на наказателното производство изцяло, следва да се отбележи, че в прокурорският акт е даден задълбочен анализ на събрания доказателствен материал, като същият обхваща не само договорните отношения, по които  страна е майката на въззивния жалбоподател Е.К., но и тези, по които страна е нейният брат – Л.И.. С този анализ на практика е даден отговор и на поставените въпроси във въззивната жалба дали Л.И.е лице, което във връзка със сключени от него договори е пострадало лице от престъплението измама. В постановлението за прекратяване на наказателното производство са изложени подробни съображения относно правната характеристика на измамата по смисъла на чл.209, ал.1 НК и разграничителните признаци на това престъпление от договорните отношения, при които изпълнението се свързва с акт на имуществено разпореждане. Към така изложените аргументи, споделени и в обжалваното определение на СРС, следва само да се добави, че съдебната практика е еднопосочна в разбирането, че изпълнителното деяние на това престъпление може да се осъществи чрез сключването на договор, свързан с акт на имуществено разпореждане на една от страните срещу привидно изразена воля от насрещната страна да изпълни задълженията си по договора. За разлика от случаите на неизпълнение на задължение по облигационно правоотношение обаче осъществяването на престъплението „измама“ чрез сключването на договор се установява при наличието на първоначален умисъл този договор въобще да не се изпълнява.[1] Тази воля намира външен израз в действия на дееца, с които от една страна се облагодетелства от съответния акт на имуществено разпореждане, извършен от пострадалото лице, а от друга страна поема насрещни задължения, които обективно не изпълнява и за които е поначало наясно, че не би могъл да изпълни поради наличието на  обективно съществуващи пречки за това. Посочените по-горе характеристики на наказателно-правната измама са били разяснени детайлно в постановлението по чл. 243, ал.1 НПК, с което се прекратява наказателното производство и правилно са били споделени от районния съд. Отнесени към настоящия случай, те дават основание за извод, че Л.И.съобразно принципа в чл.9 ЗЗД първоначално сключил предварителен договор,  по силата на който следвало да получи апартамент с площ от 115 кв.м. Вместо Л.И.да поиска сключването на окончателен договор при тези параметри, впоследствие сключил договор за замяна от 12.04.2007г. с Ж.К. като управител на фирма ”П.-**-К., Й.и си-е” ООД, гр. София съгласно нотариален акт № 65, том І, рег. 2546, нот. дело № 60/2007г., по силата на който заменил своята собственост върху 17,435% идеални части от УПИ ХУ-5, кв. 21, стар 308, по плана на гр. София, местност ”Хиподрума” срещу прехвърленото му право на строеж от лицето Ж.К. като управител на фирма ”П.-**-К., Й.и си-е” ООД, гр. София на апартамент №7 /седем/, с площ от 79,19 кв.м., находящ се в гр. София, бул.”******и подземен гараж №9 в същата сграда. Отказът на органите на досъдебното производство да разследват случай на извършено престъпление против собствеността на Л.И.е било обосновано и с оглед факта, че това лице починало през 2019г., а приживе не се установява да е водило граждански дела срещу Ж.К. и/или управлявани от него търговски дружества. Не се установява приживе Л.И.да е подавал и жалби или сигнали за извършено престъпление против собствеността. Едновременно с това са налице  обективно съществуващи пречки с участието на това лице да бъдат събрани гласни доказателства, свързани с факта на настъпилата смърт. Всички изложени по-горе аргументи, които изключват възможността да се осъществи наказателно преследване във връзка с евентуално обвинение за извършено престъпление против собствеността на Л.И., са били обсъдени подробно в потвърденото от СРС постановление. С тях е даден изчерпателен отговор на доводите във въззивната жалба, относими към правата, които въззивният жалбоподател черпи от действията на Л.И., извършени от него приживе. 

Искането във въззивната жалба, в частта, в която съдържа твърдения за извършени през май 2019г., на 11.09.2019г. и на  09.11.2019г. от Ж.К. съставомерни деяния по чл.209, ал.1 НК, също е неоснователно. Тези искания са свързани с твърдението, че Ж.К. поддържал заблуждение, че ще се издължи по предходно сключени от него договори с Е.К.. Доколкото по делото е установено, че Е.К.е починала през 2012г., а Л.И.– през април 2019г., очевидно се изисква прокуратурата да разследва поддържането на заблуждение за периода след смъртта на посочените лица с измамливи действия, които засягат имуществото на въззивния жалбоподател Н.З. – техния наследник. За последната от посочените във въззивната жалба дата (09.11.2019г.) в нарушение на забраната по чл. 118, ал.1 НПК се твърди и за възможно съвместяване на две процесуални качества – това на повереник и на свидетел за поддържане на заблуждение, доколкото се твърди, че измамливи действия на св. Ж.К. били осъществени във връзка с неговите изявления в разговор, проведен от повереника.

Във връзка с всичко изложено по-горе следва да се отбележи, че отказът на СРП да се разследват и други деяния, които не са описани в постановлението за образуване на досъдебното производство, не се контролира от съда, тъй като произтича от суверенните правомощия на прокуратурата по чл.127, т.3 от КРБ.

В случай, че жалбоподателят претендира от Ж.К. да е извършено и друго престъпление, което да не е обхванато от предмета на доказване по делото, очертан в актовете на органите на досъдебното производство, то по арг. от чл. 200 от НПК същото следва да се отнесе до прокурор пред по-горестоящата прокуратура, защото това е предвиденият в НПК ред за проверка на постановленията на прокурора, в частта, в която същите не подлежат на съдебен контрол.

С оглед изложеното към първоинстанционния съд не следва да бъде отправян упрек, че не е обсъдил въпроса дали са налице данни за съставомерно деяние, осъществено при сключването на договор за замяна от  12.04.2007г. съгласно нотариален акт № 65, том І, рег. 2546, нот. дело № 60/2007г., сключен между Л.И.и Ж.К. като управител на фирма ”П.-**-К., Й.и си-е” ООД, гр. София, както  и че не е разпоредил разследване на деяния, които според въззивния жалбоподател са били извършени в периода от май 2019г. до 09.11.2019г.

Обжалваното определение е правилно и законосъобразно и в частта, в която е засегнат въпросът за наличието на прекратително основание за деянието, описано в постановлението за образуване на досъдебното производство. На първо място е спорен въпросът дали е налице неизпълнение на задължението Ж.К. да заплати на Е.К.сумата от 4930 лева. От приложен по делото нотариален акт № 100 от 18.11.2008г., том ІІ, рег. 12262 по нот.дело 256/2008г. е видно, че процесният имот, собственост на Е.К., а именно – 1/2 идеална част от магазин в УПИ XV-5, кв. 21, с площ 428 кв.м. по плана на град София, местността "Хиподрума" още на датата, на която е подписан анекс между нея и приемателя-строител е бил обект на покупко-продажба срещу сумата от 4 930 лева, като в т.1 от нотариалния акт е посочено, че същата е получена от Е.К.преди подписването на нотариалния акт (л.19, том 1 ДП).  Не се оспорва подписът на Е.К.да е положен в документ, който съдържа посоченото по-горе изявление в присъствието на нотариус А.Б.а към настоящия момент подобно оспорване дори и хипотетично не би могло да се изследва с оглед настъпилата смърт на Е.К.. Във връзка с наличието на нотариален акт за покупко-продажба е спорен въпросът дали същият обект може да бъде предмет на друго разпоредително действие от страна на собственика при параметрите, посочени в анекс от 18.11.2008г. и при условията, уговорени в предварителния договор, сключен между Е.К.и приемателя – строител на 28.04.2007г., след като вече го е продал.  В потвърденото от СРС постановление за прекратяване на наказателното производство се твърди, че Е.К.не е получила сумите от 4930 лева, както и 35 700 евро, като в тази част мотивите относно фактическата обстановка, установена от СРП, следва да бъдат изменени. Това изменение обаче не променя крайният извод, до който е стигнал прокурора в постановеният от него акт по чл. 243, ал.1 НПК, нито водят до промяна на крайния извод, до който е стигнал първоинстанционният съд.

Въззивният съд също счита, че не са налице основания да бъде ангажирана наказателната отговорност на Ж.К. или на друго лице поради наличието на съответни прекратителни основания.

Първото е това, на което се е позовал прокурорът в постановлението по чл. 243, ал.1 НК и същото е свързано с изтекла погасителна давност за наказателно преследване за деяние, извършено на 18.11.2008г. Верен е споделеният от СРС извод, че ако е извършено престъпление срещу собствеността на Е.К., същото следва да е било довършено именно на тази дата. Това е така, тъй като наказателното производство е образувано за това, че на 18.11.2008г. са възбудени неверни представи у Е.К., мотивирана от които тя е извършила имуществено разпореждане. Релевантна за преценката на срока по чл. 80, ал.1 НК е наказуемостта на престъплението, преценена съобразно чл.2, ал.2 НК. Към тази дата престъплението по чл. 209, ал.1 НК, както и квалифицираните му състави по чл. 210 НК са наказуеми с лишаване от свобода над три години. Съгласно чл. 80 ал. 1 т. 3 НК наказателното преследване се изключва по давност, когато не е възбудено в продължение на десет години, когато деянието е наказуемо с лишаване от свобода за срок повече от три години. На следващо място, релевантен е моментът на довършване на престъпление по чл. 209, ал.1 НК, респективно,  моментът, от който е започнал да тече срокът по чл.80, ал.1, т.3 НК. В настоящия случай с оглед разследваното престъпление, същото е довършено на тази дата, на която са възбудени неверните представи у лицето и на датата, на която лицето е извършило акт на имуществено разпореждане, за който се твърди, че е в причинно–следствена връзка с настъпването на имотна вреда. Въззивният съд също счита, че началният момент на погасителната давност не може да се обвърже с датата 18.11.2009г., на която е изтекъл срокът за изпълнение по сключения между Е.К.и Ж.К. анекс. Това е така, тъй като липсват данни, а и не се твърди на 18.11.2009г. Е.К.да е извършила акт на имуществено разпореждане. Първоначалният умисъл да не се изпълнява определен договор следва да се преценява към момента на сключването му, а настъпването на имотна вреда в случай на престъпление по чл.209, ал.1 НК -   към момента, в който е било извършен съответният акт на имуществено разпореждане, тъй като този акт е елемент от обективния състав на престъплението. Обвързването на момента, в който следва да е реализиран субективният и обективният състав на престъплението с началото на срока на погасителната давност за наказателно преследване, е еднопосочно и трайно решен в съдебната практика.[2] Измамата не е продължено престъпление, за да се приеме, че се касае за съставомерно бездействие, което да е прекъснато в един по-късен момент с  извършване на дължимото действие или с настъпването на обстоятелства, които изключват продължаващо във времето съставомерно бездействие.

Неотносим към въпроса за прекъсване на давностните срокове е фактът на подадена жалба до прокуратурата на 24.09.2019г. за разследване на престъпна дейност, извършена евентуално във връзка със сключените от Е.К.и Л.И.договори. Такива последици не могат да произтичат и от инициативата на повереника да провежда лични разговори със св. Ж.К.. На първо място това е така, тъй като към тази дата, респективно към ноември 2019г. срокът по чл. 80, ал.1, т.3 НК за наказателно преследване във връзка с евентуално извършено на 18.11.2008г. престъпно деяние е изтекъл, като до този момент не  е бил прекъсван, за да се приложи разпоредбата на чл. 81, ал.3 НК. На второ място, това е така, тъй като прекъсването на погасителната давност за наказателно преследване се извършва с действия на оправомощените органи за това, като същото следва да бъде насочено към конкретно установено лице.[3] В настоящия случай обаче досъдебното производство е било образувано срещу неизвестен извършител и липсват данни за деянието, описано в постановлението за образуване, да са били извършени съответни действия на оправомощените органи, каквито се осъществяват в процедура по чл. 219 НПК спрямо конкретно установено лице, при проведен разпит на обвиняем или друго подобно действие. А това обстоятелство е от  съществено значение, тъй като годно да прекъсне давността е онова действие, с което се осъществява наказателно преследване за конкретно престъпление и спрямо конкретно лице. Такива са действията, с които се засяга процесуалния статус на определено лице, свързано  с образуване на наказателното производство спрямо него, с привличането му в качеството на обвиняем, с разпита му в това качество или с провеждането на други действия по разследването спрямо него, след като същото е придобило процесуалното качество на обвиняем.

Независимо от изложеното първоинстанционният съд е обсъдил и прекратителното основание по чл. 24, ал.1, т.1 НПК, възприето в постановлението за прекратяване на наказателното производство.  Верен е изводът на първия съд, че липсват доказателства при сключване на предварителния договор с Е.К.от 28.04.2007г. и анекса към него от 18.11.2018г. по отношение на свидетеля Ж.К., като представляващ строителя "П.- 92 - К. и синове" ООД, да е установено намерение да не поема в действителност задължение за изпълнение или да е поел задължение по договорното правоотношение, без възможност да го изпълни.

От събраните писмени доказателства е установено следното. На 28.04.2007г. е бил сключен предварителен договор за учредяване право на строеж с участието на Е.К.срещу задължение за построяване на ателие (л.57-л.59, том 1 ДП), по силата на който учредителят запазвал право на строеж на ателие № 1 с площ 35,70 кв.м. със съответните идеални части от общите части на сградата, срещу което учредителят се задължавал да учреди право на строеж на представляваното от Ж.К.ТД да построи в полза на това ТД в УПИ XV -5 , кв. 21, стар 308 по плана на гр. София, местността „Хиподрума“ сграда с жилища, ателиета и офиси. В предварителния договор били уговорени и алтернативни престации за замяна на имота, описан в т. 2 с магазин в сграда на бул. „Тодор Александров“ или за замяна с друг имот с площ 35 кв.м в друга сграда на приемателя-строител. В анекс от 18.11.2008г.  бил уговорен и срок за изпълнение от страна на приемателя - л. 60, том 1 ДП).

От съществено значение е фактът, че  между Е.К.и приемателя -строител били уговорени алтернативи за изпълнение в предварителен договор от 28.04.2007г., една от които е свързана с изграждането на обект в сграда, построена от строителя, върху който учредителят си е запазил правото на строеж - ателие с площ около 35 кв.м. или  магазин в друга сграда при настъпването на  предварително определени условия. С оглед факта на сключен нотариален акт за покупко-продажба още на 08.11.2008г. на описани в предварителния договор идеални части от  магазин с мазе под него, изграден в УПИ XV- 5, кв. 21, стар 308, по плана на град София, местността "Хиподрума", който е бил предмет и на предварителния договор и анекса към него, следва да се приеме, че този предварителен договор не е довел до сключването на окончателен изцяло поради волята на Е.К.и предприетите от нея действия. Фактът, че тя участвала в покупко-продажба на имот и получила веднага по-малка по размер сума, а впоследствие не е поискала да се обяви в окончателен предварителен договор за обезщетение с имот за предоставеното от нея право на строеж върху идеални части от жилище, изградено в същия УПИ, нито е инициирала общ исков процес срещу строителя – предприемач с претенции за по-голяма сума, уговорена в предварителния договор, следва да се оценява  съобразно чл.9 ЗЗД и предвидения  в него принцип за свободата на договарянето. Следователно, в настоящия случай са установени данни за неизпълнение на предварителния договор от 28.04.2007г. поради допълнително уговорени с участието на кредитора условия, включително и във връзка с негова забава при определянето на конкретен обект от жилищна сграда, построена от строителя – приемател. Изчерпани са процесуалните способи за проверка на тези данни с оглед факта на настъпилата смърт на Е.К..

Въз основа на писмените доказателства е установено, че юридическото лице "П.-**-К. и синове" ООД има за предмет на дейност строителство и последваща продажба на недвижими имоти. Органите на досъдебното производство са изискали информация от Агенцията по вписванията, като въз основа на писмените доказателства е установено, че търговското дружество, управлявано от Ж.К., е извършило множество продажби на недвижими имоти, находящи се в УПИ XV-5, кв. 21, стар 308 по плана на град София, местност "Хиподрума", където строителят е следвало да построи сграда съгласно предварителния договор от 28.04.2007г. Такива продажби с недвижими имоти са регистрирани и в сграда в УПИ XV-27 в квартал 222 по плана на гр. София, местност „Център – западно направление“ с адрес бул. „*******, където  строителят е следвало да изгради сграда съгласно сключения с Л.И.договор за замяна от 2007г. Фактът на регистрирани продажби на имоти от посочените сгради обосновава извод, че лицето, ангажирано с управлението на ТД, което е страна по сключените от Е.К.и Л. И.договори, е извършвало реална търговска дейност, свързана с недвижими имоти и към момента на сключване на съответните предварителни договори е разполагало с възможността да ги изпълни. Правилно е отбелязал първият съд, че  дори и да е налице закъсняло, некачествено или частично изпълнение на задълженията на строителя по предварителния договор от 28.04.2007г. и анекса към него от 18.11.2018г., то същото може да ангажира гражданската отговорност на строителя чрез предявяване на иск за обезщетение от неточното изпълнение или разваляне на договора, но не и наказателната отговорност на управителя на дружеството – строител за престъплението измама. Отделно от това, аргументите, изтъкнати по-горе, във връзка с възможността Л. И.да поиска предварителният договор да бъде обявен в окончателен на основание чл. 19, ал.3 ЗЗД, са относими и към сключения между Е.П.К.и "П.- 92-К., Й.- С-ИЕ" ООД предварителен договор за учредяване на право на строеж от 28.04.2007г. и анекс към него от 18.11.2008г. срещу задължение за построяване на ателие с площ 35, 70 кв. метра.

По изложените съображения въззивният съд се съгласява с изводите на СРС за наличието на прекратително основание и по чл. 24 ал. 1 т. 1 НПК, тъй като деянието не осъществява състав на престъпление, предвидено в НК. Въз основа на установените факти първоинстанционният съд, както и прокурорът в обжалваното постановление по чл. 243, ал.1 НПК са стигнали до правилни правни изводи, свързани с липсата на осъществен състав на престъпление по чл.209, ал.1 НК. При наличните доказателства въззивният съд се съгласява с извода на СРС, че обосновано е прекратено наказателното производство срещу неизвестен извършител. Споделят се и аргументите за  основанието за прекратяване, поради несъставомерност, както и поради изтекли давностни срокове за наказателно преследване на престъпление по чл. 209 и чл.210 НК, за което се твърди, че е извършено на 18.11.2008г.

Цитираната от въззивния жалбоподател практика на ЕСПЧ във връзка с претендираното нарушение на правото на ефективен достъп до съд поради  прекратяването на наказателното производство и поради неоправдана забава на надлежните държавни органи и произтичащото от това неразглеждане на искове,  предявени от граждани, е неотносима към настоящия случай. Това е така, тъй като забавянето на делото не се дължи на бездействие на правоохранителните органи. Те са били сезирани едва в края на 2019г. и то след като е изтекъл давностният срок за наказателно преследване на престъпление, което се твърди, че е извършено през 2008г.

Фактът, че приживе Е.К.и Л. И.не са упражнили правото си във връзка със сключените от тях предварителни договори да поискат същите са бъдат обявени в окончателни в тези параметри, при които са били сключени, в частност фактът, че Е.К.не инициирала общ исков процес във връзка с претендираната от нейния наследник парична сума, не могат да бъдат свързани с неизпълнение на правомощията, с които разполага държавното обвинение. Това е така, тъй като решението дали и кога да бъдат заведени такива производства за охрана по гражданско-правен ред на имуществените интереси на Е.К.и Л. Илиев, не засяга въпроса за извършено престъпление от общ характер, по който прокуратурата е компетентна да се произнесе.

В настоящия случай с оглед претендираната от въззивния жалбоподател парична сума и цитираната практика на ЕСПЧ фактът, че производството не е стигнало до същинска съдебна фаза след внасянето на обвинителен акт, не възниква задължение за съда да се произнесе по граждански иск. Вярно е, че  изтичането на давността по чл. 80 НК и прекратяване на производството по чл. 24, ал. 1, т. 3 НПК не е пречка за разглеждане на граждански иск, но не и в процедурата по чл. 243 НПК. За да възникне задължение за съда да се произнесе по граждански иск, същият следва да е приет за съвместно разглеждане.[4] Това действие обаче се извършва единствено в съдебната фаза на наказателното производство.

По изложените съображения съдът намира, че обжалваното определение от 18.11.2020г., постановено от СРС, НО, 94 състав по н.ч.д. 13981/20г., с което на основание чл. 243, ал.6, т.1 НПК е потвърдено постановление на СРП от 03.09.20г. за прекратяване  на основание чл. 243, ал.1, т.1 вр. с чл.24, ал.1, т.1 и т.3 НПК на наказателното производство  по ДП 15041/20г. по описа на 06 РУ – СДВР, пр.пр. 42786/20г. по описа на СРП, следва да се потвърди.

 

Така мотивиран, Софийски градски съд

 

ОПРЕДЕЛИ:

 

ПОТВЪРЖДАВА определение на СРС, НО, 94 състав от 18.11.2020г. по н.ч.д. 13981/20г., с което на основание чл. 243, ал.6, т.1 НПК е потвърдено постановление на СРП от 03.09.20г., с което е прекратено на основание чл. 243, ал.1, т.1 вр. с чл.24, ал.1, т.1 и т.3 НПК наказателното производство  по ДП 15041/20г. по описа на 06 РУ – СДВР, пр.пр. 42786/19г. по описа на СРП.

 

Определението е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

                                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                   

 

 

 

                                                                             ЧЛЕНОВЕ:   1.

 

 

                                                                                                  2.