Решение по дело №181/2024 на Административен съд - Смолян

Производството е по чл. 145 и следв., от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г.). Образувано е по жалба на Община [област], представлявана от Кмета на община [област] срещу Решение № РД-02-14-565 от 29.04.2024 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014-2020 г. (УО на ОПРР) за налагане на финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.022-0003-С01-D-06 от 24.07.2020 г. с изпълнител „К.д.“ ООД, с предмет на договора: „Доставка, монтаж и гаранционно обслужване на обзавеждане и оборудване за нови социални жилища в [населено място]“, на стойност 113 020.00 лв. без ДДС - за обособена позиция № 1.

Финансовата корекция се налага във връзка с установени нарушения, допуснати от бенефициента Община [област] по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 с № от ИСУН - BG16RFOP001-1.022-0003-С01, с № РД-02-37-88/17.09.2018 г. на националното законодателство по: чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 49, ал. 1, чл. 46, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, обосновали нередност по т.11 буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., като изчисления размер на финансова корекция е 13 562,40 лв. с ДДС.

Жалбоподателят счита оспореното решение за неправилно, незаконосъобразно, издадено в противоречие с материалния закон. Твърди, че липсва действително нарушение и, че акта не съдържа фактически основания за издаване, не е мотивиран, и като последица нарушава правото им на защита и уврежда обществения интерес на гражданите на община [област]. Посочва, че ръководителят на Управляващия орган на Програмата не е обсъдил и анализирал правилно фактите и обстоятелствата, имащи значение за правилното произнасяне, без по същество да са посочени конкретните и адекватни причини за налагане на финансова корекция по основание и размер.

Твърди, че не е налице ограничаване на конкуренцията, какъвто извод е формирал УО на ОПРР. В случая не са изследвани конкретните особености на възлаганите дейности, а и възложителят не е въвел изискване участниците в поръчката задължително да са производители или търговци с конкретните стоки. В действащата нормативна уредба липсва правило, което да определя икономическата дейност на участниците само като доставка на обзавеждане за жилища (мебели), но не и на оборудване (ел. уреди или друга техника например) и затова пояснява, че в документацията на поръчката липсва изискване обзавеждането и оборудването да са произведени от съответния икономически оператор или само от един производител. По този повод счита, че обединяването на стоките не е довело до затруднение или ограничаване участието на икономически оператори в поръчката.

На следващо място се твърди, че не е налице нарушение на действащата нормативна уредба. Посочва, че като е квалифицирал нарушението по чл.49, ал.1 във връзка с чл.46, ал.1 и чл.2. ал.1, т.1 и 2 от Закона за обществените поръчки, УО на ОПРР е допуснал смесване и приравняване на различни правни норми без свързаност помежду им. Отбелязва, че твърдяното като фактическо основание в решението „незаконосъобразен предмет“ не се субсимира под никоя от тези правни норми. В този ред твърди, че възложителят не е въвел такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят или ограничават равния достъп на икономическите оператори до участие в процедурата, което да обосновава извода на УО за допуснато нарушение на разпоредбата на чл.49, ал.1 от ЗОП. По този повод необосновано е приета и нередност, определена като такава по т.11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.

Според жалбоподателя именно с оглед спецификата на възлаганите доставки обществената поръчка е разделена на две обособени позиции, поради което нормата на чл. 49, ал.1 от ЗОП е неприложима, тъй като тя има отношение единствено към съдържанието на техническите спецификации, а не към начина на обособяване на предмета на обществената поръчка. Затова твърди, че неправилната квалификация на извършеното нарушение съставлява съществено и самостоятелно отменително основание.

Сочи се още в жалбата, че от страна на УО на ОПРР не е извършен анализ на пазарното предлагане на обхванатите от поръчката стоки, за да се изясни въпросът дали предметът на възлаганата обществена поръчка при съчетаване доставките на обзавеждане за жилища с оборудване за жилища, поставя завишени изисквания над нормалните пазарни практики за участниците в стокооборота. Според жалбоподателя финансовата корекция е определена, без да са изяснени относимите обстоятелства, което определя решението за налагане на финансова корекция като немотивирано (необосновано) и издадено в нарушение на материалния закон.

Неприложима, според жалбоподателя е и разпоредбата на чл. 46, ал.1 от ЗОП, която има отношение към преценката на възложителя за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции и пояснява, че в случая това е извършено от страна на възложителя, което отхвърля наличие на нарушение по сочената в оспореното решение разпоредба на чл. 46, ал.1 от ЗОП. Според жалбоподателя неправилната квалификация на претендираното нарушение е съществен порок в издадения административен акт, представляващо самостоятелно отменително основание.

В заключение се твърди, че УО на ОПРР не е обсъдил всички представени от бенефициера доказателства и не е взел предвид направените от него възражения, в т.ч. влязлото в сила решение по сходен казус /за обособена позиция № 2/ между същите страни, което установява липса на нарушение свързано с незаконосъобразен предмет на обособената позиция. По тези съображения моли решението за наложена финансова корекция да бъде изцяло отменено. Претендират се разноски по делото, алтернативно възразява срещу претенция на ответната страна над минималните размери в действащата нормативна уредба.

В съдебно заседание, жалбоподателят се представлява от процесуален представител, поддържа жалбата по съображенията в представеното писмено становище.

Ответникът не се явява и не се представлява. С писмена молба изразява становище, с което оспорва жалбата като неоснователна и недоказана, с доводи, че оспорваният административен акт е издаден от компетентния орган, в рамките на делегираната му компетентност, в съответствие с административно-производствените правила, материалноправни норми и целта на закона. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, като взе предвид събраните по делото доказателства, както и възраженията и становищата на страните, установи следното:

Не се спори по делото, че Община [област] е бенефициент по сключения с МРРБ, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 с № от ИСУН - BG16RFOP001-1.022-0003-С01, под № РД-02-37-88/17.09.2018 г. (л. 179-205). Предмет на АДБФП е изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.022-0003 с наименование „Изграждане на нови социални жилища в [населено място]“ на стойност 1 864 690,11 лева. В чл.28 и чл.29 на АДБФП страните са уредили отношенията в случаите на установяване на нередност или на друго несъответствие, както и клаузи за определяне на финансови корекции въз основа на приложимите и относими разпоредби, а в раздел XVIII „Нередности“ от Общите условия към АД БФП са уредени последиците за бенефициента при установена нередност.

Въз основа на АДБФП, бенефициента с Решение №3 от 28.02.2019 г.(л.211 и сл.) на кмет на Община [област] - Възложител, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „ДОСТАВКА НА ОБЗАВЕЖДАНЕ И ОБОРУДВАНЕ“. С решението за откриване, обществената поръчка е разделена на 2 (две) обособени позиции:

Обособена позиция № 1 /ОП №1/ - „Доставка на обзавеждане и оборудване за нови социални жилища в [населено място]“ с прогнозна стойност 113 370,00 лв. без ДДС;

Обособена позиция № 2 - „Доставка на обзавеждане и оборудване за дневен център за подкрепа на лица с различни форми на деменция и техните семейства в [населено място]“ с прогнозна стойност 33 366,00 лв. без ДДС

Предмет на разглеждане в административното и настоящето производство е допусната нередност по отношение на ОП № 1 „Доставка на обзавеждане и оборудване за нови социални жилища в [населено място]“.

Финансирането на обществената поръчка в частта на Обособена позиция № 1 е по Проект № BG16RFOP001-1.022-0003-C01 „Изграждане на нови социални жилища в [населено място]“.

В обявлението за откритата процедура (л.206) са публикувани данните по обявената процедура, конкретно в Раздел II на обявлението е посочен предметния обхват на обществената поръчка по ОП № 1, който включва: „Доставка на около 643 единици обзавеждане, оборудване и принадлежности, в това число: около 503 единици обзавеждане и принадлежности (легла с матраци, шкафове, гардероби, маси, столове, комплекти аксесоари за баня, дивани, бюра, закачалки и др.) и около 140 единици оборудване (перални, печки с ел.котлони и фурни, хладилници и пароуловители за вграждане и др.)“

Възложителят е приел критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена при четири показатели: Показател 1.„Срок за изпълнение на поръчката“ с максимална стойност 30 точки; Показател 2. „Срок за отстраняване на несъответствията (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното обзавеждане“ – 10 точки; Показател 3. „Срок за отстраняване на несъответствията (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното оборудване“ – 10 точки; Показател 4. „Цена“ – 50 точки.

Със заповед № ОП-2/01.02.2019 г. на кмета на община [област] е определен състава на комисията, който да изготви документация и организира провеждането на откритата процедура по обществената поръчка. Със Заповед № ОП-9/12.04.2019 г. е определен и състава на комисия по провеждане и класиране на участниците, подали оферта в процедурата. Подадени, според регистъра на участниците (л.214-215) в процедурата за ОП № 1 са общо 4 бр.оферти. Трима от кандидатите – „С.Б.К.“ ЕООД; Кооперация „П.“ и „Г.К.“ ЕООД са подали оферти едновременно за ОП № 1 и ОП №2. Видно от протокол № 2/10.10.2019 г. от дейността на комисията по чл. 103 ЗОП (л.298 и сл.) офертите на тези участници не са допуснати и класирани, тъй като не е спазено условието на възложителя на обществената поръчка, обявено в раздел II, т.1.6, според което оферти могат да бъдат подавани „само за една обособена позиция“. Четвъртият участник „К.Д.“ е допуснат до участие в процедурата.

От представените с административната преписка документи се установява, че участникът „К.Д.“ ООД е кандидатствал само за ОП № 1 (л. 227-240) и за ценовото предложение на този участник е установено, че отговаря на изискванията на възложителя и, че офертата не надвишава прогнозната стойност на поръчката, съгласно констатациите в Протокол № 5/26.11.2019 г. от дейността на комисията за подбор, разглеждане и оценка на офертите. Процедурата е приключила с Решение № 1/17.01.2020 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител и след влизането му в сила по Обособена позиция № 1 е сключен Договор със сигнатура по проекта на възложения договор BG16RFOP001-1.022-0003-C01-D-06, рег. № ПНО-ОП-20.07-8 от 24.07.2020 г. с изпълнителя „К.Д.“ ООД. Договорът е на стойност 113 020 лв. без ДДС /135 624 лв. с ДДС/, с предмет Доставка на обзавеждане и оборудване за нови социални жилища в [населено място]“, включващо различни видове мебелировка (обзавеждане) и оборудване (техника).

Във връзка с проведената процедура на обществената поръчка в частта на Обособена позиция №1, по Проект BG16RFOP001-1.022-0003-С03 „Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за социални жилища“, [населено място] е постъпил сигнал за нередност с рег. № 2433, въз основа на който е извършена проверката, приключила с оспореното решение. В същото за нарушение е посочено „Незаконосъобразен предмет за обособена позиция № 1“, с пояснение, че в поръчката са включени артикули от различни групи, без да са обособени в отделни позиции.

Бенефициентът Община [област] е уведомен с писмо с изх. № 99-00-6-113/28.03.2024 г. (л.70 и сл.) за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки. По повод допуснатите нарушения в процедурата за възлагане на обществена поръчка и конкретно направените констатации в т.2.1. „Незаконосъобразен предмет за обособена позиция № 1“ е прието, че неразделянето на две групи артикули би могло да подейства възпиращо спрямо икономически оператори, които са специализирали в една от двете групи. Във връзка с изводите за нарушение в т.2.1. е посочено, че възложителят по своя преценка определя разделянето на поръчката на обособените позиции още на етап подготовка за възлагане. Установено е, че в случая е налице ограничаване на стопанските субекти в обществената поръчка на възложителя, тъй като са обединени в една обособена позиция артикули, които по своя характер предполагат наличие на широкоспектърен обхват на предлаганите стоки. Според сигнала за нередност неразделянето на обособената позиция е довело до значително ограничаване от самостоятелно участие на лица, специализирани в доставката на отделните артикули, въздействало е разубеждаващо спрямо потенциалните кандидати. Констатираното е прието като съществено нарушение, което произтича от действието на възложителя – община [област] и което нарушение има финансово отражение, доколкото е създало предпоставки за неподаване/класиране на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС. Писмото е получено от бенефициента на 28.03.2024 г. (л.69) и с него е предоставена възможност бенефициентът да представи своите възражения, коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция.

В законоустановения 14-дневен срок на 11.04.2024 г. община [област] е представила своите възражения с писмо изх. № [рег. номер] (л.64-66), в което излага подробни доводи за липса на нарушения, досежно разделянето на обществената поръчка на отделни позиции. Аргументите на бенефициента са, че обхватът на обществената поръчка включва стоки, които в основната си част обхващат домакинско обзавеждане и оборудване, като обединяването им не води до извод, че е налице възпрепятстване на участието на лица при изпълнението на поръчка. Според възражението, противно на приетото в сигнала за нередност се счита, че определянето на обособени позиции в процедурата е извършено от възложителя с оглед естеството на предлаганите дейности, като видът, обемът на стоките не създава пречки за доставката им от един икономически оператор. Възразява, че разделянето на процедурата, на допълнителни позиции ще доведе до различно начало и край на изпълнението, съответно необосновано отлагане, което ще увеличи вероятността от забава и приключване на изпълнението качествено и в срок на обекта на доставката - „Социални жилища в [населено място]“. Основното съображение на възложителя е да се постигне завършен етап и подбор на артикулите – съответствие на мебелите с размерите на уредите за вписване с интериорния дизайн на помещенията и цялостна визия на обекта на изпълнение. Необособяването на допълнителни позиции аргументира с целесъобразно разходване на публичните средства, неразделянето на поръчката е икономически по-изгодно и ще даде възможност един изпълнител ще съчетае доставката на мебелите и монтажа на уредите в тях. Участие на повече изпълнители, реално в обекта на изпълнение е свързано и с допълнителни разходи, и ангажиране на човешки ресурс за монтаж на мебелите и инсталиране на уредите.

Въз основа на изложеното се счита, че при обявяване и провеждане на обществената поръчка по обособената позиция са спазени разпоредбите на действащото законодателство, с липса на каквито и да е неблагоприятни последствия или увреждане на бюджета на ЕС.

С обжалваното РФК № РД-02-14-565/29.04.2024 г. на зам.-министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г. е установена нередност на бенефициента Община [област], обоснована от нарушение, допуснато в откритата процедура по ЗОП с предмет „Доставка на обзавеждане и оборудване“. Процедурата е обявена с две обособени позиции: 1.ОП № 1 – „Доставка на обзавеждане и оборудване за нови социални жилища в [населено място]“ и 2. ОП № 2 – „Доставка на обзавеждане и оборудване за дневен център за подкрепа на лица с различни форми на деменция и техните семейства в [населено място]“. Нарушението открито с процесното РФК, е по отношение на ОП №1 и е посочено в т.1. (единствена) като „Незаконосъобразен предмет на обособена позиция № 1“, в резултат на която след приключване на процедурата е сключен договор за възлагане на обществена поръчка с № BG16RFOP001-1.022-0003-C01- D-06 от 24.07.2024 г. с изпълнител „К.Д.“ ООД. УО на ОПРР описва нарушението по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 49, ал. 1, чл. 46, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

По отношение на описаното нарушение УО установява, че в предмета на поръчката са включени различни групи артикули: обзавеждане - легла, шкафове, гардероби, бюра и др., както и оборудване пералня, печка, хладилник, пароуловител за вграждане и др. Различните артикулите от тези две групи не са обособени в отделни позиции и според РФК неразделянето им би могло да подейства възпиращо спрямо икономически оператори, които са се специализирали в една от двете групи. Извършеното е прието за ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, доколкото изпълнението на изискването за доставка предполага наличие на широк обхват на предлагани продукти от един участник. Водещ фактор според УО е, че различните по вид артикули представляват интерес за различен кръг стопански субекти, поради което незаконосъобразно са групирани под една обща позиция, доставките са възложени общо, извършено е фактическо групиране на стоките, като е осуетена възможността за конкуренция и избор на най-изгодна оферта.

Според РФК, обявена по този начин позицията/ОП №1 задължава участниците по процедурата да са доставчици едновременно на обзавеждане с различни видове мебели и същевременно на кухненско оборудване. Според Техническата спецификация за обособена позиция № 1, в приложението й - КСС, е включена доставка на артикули за обзавеждане на 35 апартамента, състоящо се от легла, гардероби, маси, столове, шкафове - нощни и тв. шкафове и др., и същевременно на друг вид предмети – уреди: перални, печки, хладилници. Според УО, предвиденото в доставката оборудване, представлява 38,40% от общата стойност на сключения договор, но въпреки това ОП №1 не е разделен на отделни обособени позиции с оглед предметните артикули, които са от различен вид.

На следващо място, според мотивите на РФК, обединяването на стоките се явява и ограничително за заинтересовани лица. С предмета на ОП №1 е предвидена доставка на различни стоки, а кръгът на икономически оператори, потенциално заинтересовани да осигурят всяка от тези категории стоки - обзавеждане и оборудване, е различен. Естеството на стоките, разнородни по своя вид - за обзавеждане и за оборудване, не позволяват обединяването им в една група. При направеното групиране на разнородни артикули, участниците по процедурата трябва да са доставчици едновременно на обзавеждане и на оборудване и според РФК това води до значително и необосновано ограничаване на кръга на заинтересованите участници и възпрепятства потенциални изпълнители, които имат капацитет и биха могли да изпълнят доставка само по отношение на някоя от отделните категории стоки. От УО е формиран извод, че незаконосъобразно различните артикули са били включени в една обща позиция, доколкото различните по вид артикули представляват интерес за различен кръг стопански субекти. Доставките са възложени общо, без за тях да е бил приложен принципът за свободна конкуренция, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Приел е, че с подаденото възражение, бенефициентът не предоставя факти и обстоятелства, които да разколебаят УО на ОПРР по отношение на изложените различия в характера на оборудването и обзавеждането, изискано в техническата спецификация /и приложенията/ и възможността да бъдат доставени едновременно от един икономически оператор. УО не приема аргументите на бенефициера за риска от забава, с доводи, че изискванията за поръчката се формулират от възложителя, независимо дали са в една или отделни обособени позиции, и които изисквания следва да бъдат точно изпълнени от участниците с възможност да бъдат класирани за изпълнители.

За неприемливи са приети и възраженията, че целта на възложителя е постигане на максимално изгодни ценови оферти, избягване на дублиране на доставни и транспортни разходи и допълнителен човешки ресурс. Становището на УО е че, действително в процедури по ЗОП на възложителя принадлежи преценката досежно разделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, признава, че бенефициерът действа в условията на оперативна самостоятелност, но подчертава, че тя е ограничена в рамките на общото изискване за спазване на основните принципи на закона, които възложителят трябва да спазва.

Формирано е крайно заключение, че неразделянето на предмета на обособената позиция, съобразно вида на стоките е осуетило възможността за избор на най-изгодната оферта. Прието е, че процесната обществена поръчка е проведена при незаконосъобразно формулиране на техническа спецификация и това е създало предпоставки за намаляване на конкурента среда. Изложеното е мотивирало УО да приеме, че нарушението съставлява нередност, която произтича от действието на бенефициера-възложител, и че нарушението е съществено, поради наличие на потенциален финансов ефект върху публичните средства. Възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, неправилонто формулиране на предмета на поръчката е ограничило конкуренцията и е създало предпоставки за неподаване /класиране на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС.

С оспореното решение е установена нередност по т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение па поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците и е определено като такова по б. а) - „ нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване па достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г./Наредбата за посочване на нередности/.

При определяне размера на финансовата корекция е отчетено минимално ниво на конкуренция - за обособената позиция са подадени четири оферти и само една е допусната до разглеждане. Размерът е определен чрез прилагане на пропорционален подход по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. По този начин формирания с РФК размер на финансова корекция е 10 на сто върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.022-0003-C01- D-06 от 24.07.2024 г. с "К. Д." ООД на стойност 113 020.00 лв. без ДДС.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:

Решението е издадено на основание чл.70, ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, като депозираната пред съда жалба е подадена от надлежната страна и при наличието на правен интерес, при което същата е допустима. РФК е получено от община [област] на 29.04.2024 г. (л.178), жалбата е подадена на 10.05.2024 г., следователно е в срок.

При разглеждане на жалбата по същество, съдът направи следните правни изводи: Оспореното решение е издадено от компетентен орган в кръга на неговите правомощия. По силата на чл.9, ал.5, изр. второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл.5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на МРРБ, министъра организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. със Заповед №РД-02-14-525/23.04.2024 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е определена Ю. Й.-В. - заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с конкретно изброени правомощия.

Видно от така представените доказателства заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството – Ю. Й.-В. е ръководител на УО, определен със заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството, поради което обжалваното решение, се явява издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия. Спазена е процедурата по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, като жалбоподателят Община [област] е представила възраженията по констатациите на административния орган в 2-седмичния срок от уведомяването и преди издаването на оспорваното решение за налагане на финансова корекция. Оспореният акт е издаден в предвидената от закона писмена форма, поради което решението отговаря на изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

По отношение на съответствието му с материалноправните разпоредби, съдът приема следното: Решението сочи, като основание, разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, която гласи, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, и във връзка с чл. 69, ал.1 от същия закон, според която УО провеждат процедури по администриране на нередности. В случая, като фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност с регистрационен номер 2303. Предвид установеното с РФК и при приложение на сочената разпоредба, основание за налагане на финансова корекция /ФК/ може да послужат всички нарушения на правилата за определяне на изпълнител, като в случая сочените за нарушени разпоредби касаят тези на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 49, ал. 1, чл. 46, ал 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

Според чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. елементите от фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно е по делото, че Община [област] притежава качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013 г. - общината пряко участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЕСИФ. И в това си качеството на икономическият субект общината е страна/бенефициент по договор за безвъзмездна финансова помощ, която впоследствие е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.

Основният спор по делото е свързан с наличието/липсата на втория и третия елемент от фактическия състав на нередността.

По отношение на визираното нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане – втория елемент от фактическия състав на нередността, в РФК се твърдят нарушения на чл. 49, ал.1, чл. 46, ал.1, вр. чл. 2, ал.2 и ал. 1, т. 2 от ЗОП.

Относно нарушението по чл. 49, ал.1 във вр. с чл.2, ал.2 и ал.1, т.2 от ЗОП. Сочи се, че различните по вид артикули - оборудване и техника, предвидени съответно за доставка и монтаж по обособена позиция №1, представляват интерес от различен кръг стопански субекти, следователно са могли да се разделят на групи артикули, съобразно техния вид и така биха се спазили принципите от чл.2 ЗОП за равен достъп на участниците и възможно най-широка конкуренция. Според УО на ОПРР, като не е разделил по този начин предмета на поръчката, бенефициерът не е приложил правилно посочени законови разпоредби. В случая обществената поръчка е разделена на две обособени позиции с оглед мястото на доставка – за нови социални жилища по обособена позиция 1 и за дневен център по обособена позиция 2.

Основателни са доводите на жалбоподателя за противоречие на обжалваното решение с материалния закон, като извода за допуснато нарушение при възлагане на обществената поръчка по чл. 49, ал.1 във вр. с чл.2, ал.2 и ал.1, т.2 от ЗОП е неправилен, тъй като неразделянето на обществената поръчка на повече от две обособени позиции не се субсумира под разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП. в този смисъл решение № 4389/10.05.2022 г. по адм.д. № 8156 / 2021 г. на ВАС.

Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП има отношение към съдържанието на техническата спецификация, а не към начина на обособяване на предмета на обществената поръчка. Според разпоредбата на чл. 49, ал.1 техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В § 2, т. 54 ЗОП е дадено легално определение на понятието „технически спецификации“, конкретно в хипотезата на б.“б“ при обществените поръчки за доставки, както е в конкретния случай, те са: спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта, като равнище на качество, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието.

Предвид изложеното, за да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е необходимо възложителят в техническата спецификация да е заложил такива условия, които да водят до необосновани пречки пред съответните участници, като чрез въведените изисквания да не се осигурява равен достъп на кандидатите до процедурата по възлагане, т. е. да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията. В случая, в документацията по преписката не се сочат такива специфични условия/нито в техническата спецификация (стр.243 и сл.), които да ограничават равния достъп на икономическите оператори до процедурата.

Неправилни са изводите на УО и че фактическото групиране на стоките и общото описание на различни артикули за доставка на обзавеждане и оборудване водят до извод, че тяхното съвместно доставяне би ограничило конкуренцията, тъй като има разубеждаващ ефект и следователно предметът на обособената позиция следва да бъде разделен на отделни обособени позиции съобразно вида стока и по този повод допуснато нарушение на чл. 46, ал.1, във вр. с чл. 2, ал.1, т.2 ЗОП. Според разпоредбата на чл. 46, ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. В конкретния случай, първоначално с решението за откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка за доставка чрез открита процедура с предмет „Доставка на обзавеждане и оборудване“, фактически поръчката е била разделена на 2 (две) обособени позиции – за нови социални жилища по ОП №1 /предмет на делото/ и за дневен център по ОП №2. Т.е. разделянето е по обективен признак, в зависимост от обектите на доставка, които са два – социални домове и дневен център. Затова, настоящият състав приема, че неправилно административният орган не е възприел аргументите на възложителя за неоправдано и нецелесъобразно разделяне на още съставни обособени позиции. Обществената поръчка се отнася до доставка на обзавеждане и принадлежности (мебели) и оборудване (ел. уреди и др.) за жилища-социален тип. За обзавеждането са посочени най-общо шкафове, легла, гардероби, маси, бюра и др., а за оборудването, са посочени електроуреди (перални, печки с ел котлони и фурни, хладилници и пароуловители за вграждане и др.), които различни уреди са с различни размери и е нормално и целесъобразно да се приеме, че при изработването/осигуряването на мебелите, потенциалните участници ще съблюдават съответствието /напасването на мебелите с уредите, още повече когато кандидатът е и производител на мебели. Ето защо правилна е преценката на бенефициента, че по своята същност и предмет, обществената поръчка в обособената позиция налага /и позволява/ реализирането й от един изпълнител с цел целесъобразно разходване средствата на ЕСИФ. В този смисъл основателни са възраженията, че в рамките на оперативната самостоятелност при определяне предмета на обособената позиция, възложителят се е ръководил от стремежа за максимално изгодни ценови оферти, избягване на дублиране на доставни разходи, транспортни разходи и ангажиране на човешки и времеви ресурс.

Настоящата инстанция приема, че разделяне на обособена позиция № 1 на допълнителни съставни единици е нецелесъобразно и възложителят не е извършил нарушение на чл.46, ал.1 ЗОП. Напротив, поставената цел на проекта е осигуряване на възможност за обзавеждане и оборудване на изградените социални жилища в [населено място]. Предвид тази цел, едновременната доставка на техника и необходимото обзавеждане е от особено значение за функциониране на социалните жилища, противното необосновано би довело до забава на изпълнението и обезсмисля целта на проекта, в който смисъл са възраженията на жалбоподателя. (така решение № 13554/03.11.2020 г. по адм.д. № 3212/2020 г. на ВАС) Неправилен е извода на УО, че доставката на оборудване (предвид малкия му обем в целия предмет) би затруднило стопанските субекти, тъй като попада извън обхвата на обичайната им икономическа дейност. Липсва правило, което да определя икономическата дейност на участниците само като доставка на обзавеждане (мебели), но не и на оборудване (ел.уреди например). В документацията на поръчката липсва изискване обзавеждането и оборудването да са произведени от съответния икономически оператор.

Видът и обемът на стоките с оглед предназначението им - обзавеждане и оборудване не създават никакви пречки за доставката им от един икономически оператор, още повече, че в случая обектът на доставка е един – нови социални домове в [населено място].

Правилна е преценката на възложителя за формиране на обособени позиции, ако кандидатът не е производител на мебели, защото търговският стокообмен предлага всякакви по размер и вид мебели и уреди, като едновременното им доставяне и обзавеждане от един икономически субект, оправдано ще допринесе за най-добро вписване на съответните мебели в помещенията и вграждане на уредите в тях, и по този начин ще се съчетае доставката с монтажа, обзавеждането и оборудването с принадлежностите. Формулирана по този начин обособената позиция по предметен признак, осигурява разширяване и свобода на конкуренцията, като допуска повече стопански субекти, производители и/или доставчици на съответното обзавеждане и или оборудване да могат да участват. При липсата на посоченото ограничение на конкурентна среда, да се изведе извод за неяснота и ограничение на участниците е тълкуване, неосновано на фактите.

В допълнение на изложеното, следва да се отбележи, че формиран по предметен показател в обособената позиция № 1 и провеждането на процедурата е с тенденция за постигане на оптимален резултат във връзка с експлоатация на новите социални жилища в [населено място]. Едновременно реализиране на процесите в обособената част ще доведе до пълно изпълнение на този проект.

От изложеното следва, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 46, ал.1, във вр. с чл. 2, ал.1, т.2 ЗОП при което не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция.

Констатацията на административния орган за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 49, ал. 1, чл. 46, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП е изведена при неправилно приложение на закона. Бенефициерът не е извършил нарушение на сочените от административния орган разпоредби на националното законодателство. Предвид липсата на един от елементите от състава на нередността /липса на соченото от административния орган нарушение на националното законодателство/, то съставът на нередността не е осъществен, поради което е безпредметно обсъждането на правилността на квалификацията на нейния вид по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, вр. т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности /в т.см. Решение № 8303 от 08.07.2021 г. по адм. дело №5871/2021 г. Решение № 3861 от 1.04.2024 г. по адм.д. № 1922/2023 г. на ВАС/.

При тези изводи, решението с което се определя финансова корекция в размер на 13 562,40 лв. с ДДС, представляваща 10 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № ПНО-ОП-20.07-8 /BG16RFOP001-1.022-0003-C01-D-06 от 24.07.2020 г., с изпълнител „К.Д.“ ООД, [населено място], като незаконосъобразно следва да се отмени.

С оглед на изхода от спора, направеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски е основателно и доказано, съобразно представения списък на разноски (на л. 370), договор за заплатено адвокатско възнаграждение (л.371) и внесена ДТ (л.38). На основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството, в чиято структура е органът – ответник, да заплати направените по делото разноски от жалбоподателя: 1600 лв. адвокатско възнаграждение и заплатена ДТ от 108.50 лв. или общо 1708.50 лв. Неоснователно е възражението за прекомерност на претендирания размер на адвокатско възнаграждение, същото е определено в рамките на минималните размери по чл.8, ал.1, вр. с чл. 7, ал.2, т.3 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения. (при мат.интерес 13 562,40 лв., то е в размер на 1620,67 лв. без ДДС)

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Смолянският административен съд

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ по жалба на Община [област], представлявана от Кмета на Община [област], Решение № РД-02-14-565 от 29.04.2024 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по договор, сключен по обособена позиция № 1, с № BG16RFOP001-1.022-0003-С01-D-06 от 24.07.2020 г. с изпълнител „К.д.“ ООД с предмет: „Доставка, монтаж и гаранционно обслужване на обзавеждане и оборудване за нови социални жилища в [населено място]“, на стойност 113 020.00 лв. без ДДС.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, административен адрес [населено място], [улица] да заплати на Община [област], административен адрес [населено място], бул. „България“ №12, сумата от 1708.50 лв. (хиляда седемстотин и осем лева и петдесет стотинки) разноски по делото.

Решението може да се обжалва с касационна жалба от страните, участващи в административното производство, пред Върховния административен съд, в 14-дневен срок от получаване на съобщението