Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 482
Стара
Загора, 09.02.2024 г.
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Старозагорският административен съд, II
състав, в публично съдебно заседание на седемнадесети януари през две хиляди
двадесет и четвърта година, в състав:
СЪДИЯ:
ГАЛИНА ДИНКОВА
при секретар Ива Атанасова
като
разгледа
докладваното от съдия Г. Динкова административно дело №702 по описа за 2023 г.,
за да се произнесе съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.
4 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление /загл. изм. ДВ бр.51/2022 г., в сила от
01.07.2022 г./.
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД с
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. „Христо
Ботев“ №62, представлявано от инж. Р. И. М., в качеството му на управител,
срещу Решение № N-222 от 30.10.2023 г. на Ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020
г.“, с
което за констатирано нарушение, извършено от страна на бенефициера
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, при изпълнението на административен
договор с №Д-34-101 от 15.10.2019 г., квалифицирано като нередност по смисъла
на т. 36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на ЕП и на Съвета е определена финансова
корекция по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими, за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от сключения с изпълнителя „ДК Инфра
инвест“ ЕООД договор №Е-ДЗ-18 от 13.10.2021 г. на стойност 3 771
123.72 лв. без ДДС с предмет: „Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и
строителство/ Раднево-Реконструкция водопроводна мрежа и довеждащ водопровод:
Обект 9: Реконструкция на вътрешна разпределителна водопроводна мрежа на гр.
Раднево; Обект 10: Външен довеждащ водопровод от водна кула „Ковач“ до РШ
„Знаменосец“ за р. Раднево“. В жалбата
са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт по
съображения за неговата необоснованост; за издаването му в нарушение и при
неправилно приложение на материалния закон; за постановяването му в нарушение
на основни правни принципи, както и в несъответствие с целта на закона. На
първо място се твърди, че е нарушен принципът на правна сигурност, като
проявление на принципа на пропорционалност, доколкото извършената от органа
проверка по законосъобразността на възложената обществена поръчка, в хода на
която е установено и процесното нарушение, се явявала четвърта по ред. Това
било така, доколкото от една страна със свои писма с изх. №1-016-0013-2-1021 от
02.11.2021 г. и с изх. №1-016-0013-2-246 от 24.02.2022 г. РУО на ОПОС 2014-2020
г. бил уведомил бенефициера, че след извършени последващи контроли за
законосъобразност на проведената обществена поръчка не били установени
нарушения, обуславящи определянето на финансови корекции, а от друга, след
извършена трета по ред проверка, със свое решение от 17.06.2022 г. органът е
определил финансова корекция в размер на 5% от стойността на признатите за
допустими за финансиране разходи по договор №Е-ДЗ-18
от 13.10.2021 г. – съдебната отмяна на последната, потвърдена с решение
№6640 от 21.06.2023 г., постановено по адм. д. №11021/2022 г. по описа на ВАС.
Следователно извършването на четвърти по ред последващ контрол за
законосъобразност е неоправдан и недопустим, и грубо погазва правата и
интересите на бенефициера, доколкото вече са били извършени три подобни
проверки и в рамките на същите не са установени за допуснати други нарушения, в
т. ч. различни от констатираните в решението от 17.06.2022 г. Жалбоподателят
акцентира върху правния характер на писмата от 02.11.2021 г., съответно от 24.02.2022
г., твърдейки, че същите представляват индивидуални административни актове по
смисъла на чл. 21, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 29, ал. 1, т. 3 от Наредбата
за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни
фондове, като чрез тях от една страна се признава правото на финансиране по
сключения административен договор, а от друга се отрича фактът за наличието на
извършени нарушения, съставляващи нередност и обуславящи налагането на
финансова корекция. В тази връзка постановяването на последващ и то с
противоположно съдържание административен акт, извън хипотезата на чл. 99 от АПК, сериозно нарушавало принципите на правовата държава. Позовавайки се на
извършения трети по ред контрол за законосъобразност във връзка с който е била определена
и конкретна финансова корекция, отменена впоследствие по съдебен ред,
жалбоподателят твърди, че в случая следва да се приеме за преклудирана
възможността отново да се извършва поредна проверка за законосъобразност върху
същата обществена поръчка, като противното засягало принципа на правна
сигурност и в частност този на легитимните правни очаквания в отношенията между
бенефициера и административния орган. Твърди се, че разпоредба на чл. 74, §6 от
Регламент 2018/1046 била напълно неприложима и неотносима, за оправдаване на
поредния, последващ контрол, тъй като същата предвиждала възможност за
последващ контрол, но не можела да обоснове многократното му извършване.
Неотносима за случая била и разпоредбата на чл. 122, §2 от Регламент №1303/2013
на ЕП и на Съвета, която предвиждала общо задължение на държавите – членки да
предотвратяват, откриват и коригират нередности. На следващо място
жалбоподателят оспорва като субективни и абсолютно неверни, обективираните в
обжалваното решение на РУО на ОПОС 2014-2020 г. фактически констатации и
съответно като необосновани и неправилни направените правни изводи за допуснато
от бенефициера „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 46, ал. 1 от ЗОП, състоящо се погрешно извършена от
възложителя и бенефициер по ОПОС 2014-2020 г. преценка за неразделяне на
обществената поръчка на 2 отделни обособени позиции, с което необосновано е
било ограничено участието на неопределен брой стопански субекти в процедурата.
Твърди се, че дейностите, включени в обхвата на поръчката се явявали неделими
нейни части и били напълно еднородни и за двата обекта, като в този смисъл било
допустимо и законосъобразно обединяването на същите за общо възлагане, което от
своя страна не водело до необосновано ограничаване на броя на потенциалните
участници. В тази връзка се оспорват и изложените в решението аргументи, че
реалното проявление на квалифицираното от органа нарушение се наблюдавало по
отношение част от поставените към потенциалните участници критерии за подбор, а
именно: изискванията към годността и икономическото и финансово състояние на
участниците и в частност конкретните изисквания за наличието на вписване в ЦПРС
за изпълнение на определена категория строежи и наличието на сключена
застраховка „Професионална отговорност“ по смисъла на чл. 171 от ЗУТ. Отделянето на обектите в самостоятелни за
участие позиции съществено би затруднило цялостното реализиране на проекта за
реконструкция на водопроводната мрежа на гр. Раднево, доколкото било преценено,
че в подобна хипотеза съществува реална опасност от възникването на технически
затруднения при изпълнение предмета на поръчката от различните изпълнители, а и
нейното оскъпяване. В подкрепа на последното се акцентира върху релевантната за
случая оперативна самостоятелност на възложителя, който съобразявайки
спецификата на поръчката и характеристиките на пазара би преценил най-добре по
какъв начин ще постигне максимално ефективно и целесъобразно изпълнение на
предмета на поръчката. Поддържа се, че не е доказано наличието на фактическия
състав на определението за „нередност“ по см. на чл. 2 /36/ на Регламент №1303/ 2013 на ЕП и на Съвета,
като материалноправно основание по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансовата корекция. Твърди, че в нарушение на
изискванията за съдържанието на акта, в обжалваното решение не са изложени
конкретни и относими мотиви за наличието на реален или потенциален финансов
ефект от твърдяната нередност, както и за прилагането на пропорционалния метод
при определянето на финансовата корекция. По подробно изложени в жалбата съображения,
вкл. и такива за липса на причинно-следствена връзка между твърдените нарушения
и потенциална или реална вреда за бюджета на ЕС, както и за несъобразяване на
финансовата корекция с правото на ЕС, с принципа на пропорционалност и с целта
на закона, е направено искане за отмяна на оспореното решение №N-222
от 30.10.2023 г. на РУО на ОПОС 2014-2020 г., като неправилно и незаконосъобразно.
Претендира се присъждане на сторените разноски по делото, включващи заплатената
държавна такса и адвокатско възнаграждение. В условията на евентуалност се
прави и възражение по отношение размера на претендираното юрисконсултско
възнаграждениел.
В съдебно
заседание и в представена по делото писмена защита жалбоподателят, чрез
пълномощника си – адв.П., изцяло поддържа изложените в жалбата съображения за
незаконосъобразност на оспорения акт.
Ответникът по жалбата - Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014 – 2020 г.” - Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма
„Околна среда” в Министерство на околната среда и водите, чрез процесуалния си
представител, оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде
отхвърлена. Излага съображения, че обжалваното решение, като издадено от компетентен
орган; при спазване на административнопроизводствените правила; в съответствие
и при правилно приложение на материалния закон, с оглед доказаното наличие на възприетото основание
за определянето на финансова корекция, е правилно и законосъобразно. Отправя се искане за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение за
прекомерност относно размера на претендираното адвокатско възнаграждение.
Въз основа на съвкупната преценка на
представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от
фактическа страна по административноправния спор:
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД
- Стара Загора
е бенефициер
по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, на основание сключен
Административен договор №Д-34-101 от 15.10.2019 г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ /БФП/ по Оперативна програма „Околна среда 2014 –
2020 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от
Кохезионния фонд на Европейският съюз по процедура чрез директно предоставяне
BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, на конкретен бенефициент
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора /л. 94 и сл./. Договорът е сключен
на основание чл. 24, ал. 1 във връзка с чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и постъпило
проектно предложение ИСУН №BG16М1ОР002-1.016-0013, одобрено от Ръководителя на
Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г. Съгласно чл. 2.1 и чл.2.2 от договора,
РУО на ОПОС предоставя на бенефициера – „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора БФП в максимален размер
до 89 667 233.65 лв. по процедура BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на
ВиК инфраструктура“ по приоритетна ос 1 „Води“ на Оперативна програма „Околна
среда 2014 – 2020 г.“, съфинансирана до 85 % от Кохезионния фонд на Европейския
съюз, за изпълнение на проект ИСУН №BG16М1ОР002-1.016-0013 „Изграждане на ВиК
инфраструктура на обособена територия обслужвана от „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД - Стара
Загора“, който проект е на стойност 121 996 236.26 лв., от които
76 217 148.61 лв. от Кохезионния фонд; 13 450 085.04 лв.
национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България;
11 996 296.57 лв. собствен принос на бенефициера и 20 332 706.04
лв. недопустими разходи, с основни дейности, посочени в чл. 2.2.2 на договора.
В изпълнение на сключения
Административен договор №Д-34-37-101 от
15.10.2019 г. за предоставяне на БФП по ОПОС 2014 – 2020 г., със свое
решение от 01.06.2021 г. /л. 52-54/, бенефициерът „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД - Стара Загора
е открил процедура
по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП /открита процедура/ за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и
строителство/ Раднево-Реконструкция водопроводна мрежа и довеждащ водопровод:
Обект 9: Реконструкция на вътрешна разпределителна водопроводна мрежа на гр.
Раднево; Обект 10: Външен довеждащ водопровод от водна кула „Ковач“ до РШ
„Знаменосец“ за р. Раднево“. С решението възложителят е одобрил и обявлението
за оповестяване откриването на процедурата /л. 55-59/, както и документацията
на същата в т. ч. и техническа спецификация /л. 62 и сл./. Предметът на
поръчката включва подготовка на инвестиционен проект във фаза на работен
проект, извършването на строителство и осъществяването на авторски надзор по време
на строителството, като тези основни дейности са относими и за двата, включени
в обхвата на поръчката обекта. Максималната прогнозна стойност е определена от
възложителя на 4 053 130.33 лв. без ДДС. Избраният критерий за
възлагане на поръчката, респективно определяне на икономически най-изгодна
оферта е „предложена най-ниска цена“. Отделните количества СМР, които следва да
бъдат извършени, са заложени общо от възложителя по следния начин: 1. За Обект
9: Реконструкция на вътрешна разпределителна водопроводна мрежа на гр. Раднево
– реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа- 2258 м; обсадни тръби – 50 м;
шахта водомер с логер – 1 бр.; настилки и 2. За Обект 10: Външен довеждащ
водопровод от водна кула „Ковач“ до РШ „Знаменосец“ за р. Раднево“ – реконструкция
на довеждащ водопровод – 3 747 м; обсадни тръби – 46 м; шахта водомер с
логер – 3 бр. Посочено е, че Обект 9 е от първа категория строежи, а Обект 10
от втора категория.
В раздел IV „Поръчка“, т. 7 от
решението за откриване възложителят е изложил мотивите си за неразделяне на
поръчката на обособени позиции, а именно: „Обектите, включени в предмета на
настоящата обществена поръчка, се намират в рамките на един географски обособен
регион, което прави изпълнението на дейностите по проектирането, реконструкцията
и осъществяването на авторски надзор над обектите взаимно, технологично и
функционално свързани. Именно фактическата обусловеност на изпълняваните
дейности и физическото разположение на обектите е мотив за нецелесъобразността
на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Възлагането на
поръчката на различни изпълнители неминуемо крие рискове от забавяне процеса на
изпълнение на проекта, лоша организация и комуникация между различните
изпълнители и затруднена комуникация и координация между възложителя и
отделните изпълнители. В допълнение възлагането на поръчката на различни
изпълнители крие опасност от влошена инфраструктурна организация на движението
вътре в землището на Община Раднево, както и рискове, свързани със социални и
екологични последици с критична значимост за региона“.
В Раздел III „Правна, икономическа, финансова и
техническа информация“ от обявлението, т. 1.1 и т. 1.2, възложителят е заложил
като критерии за подбор изискванията си към годността и икономическото и финансово
състояние на участниците. Посочено е, че участниците следва да са вписани в
Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от
четвърта група, първа категория, а за чуждестранни лица в аналогични регистри,
съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Посочено
е също, че участниците следва да имат сключена застраховка „Професионална
отговорност в проектирането и строителството“ по смисъла на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, като
професионалната дейност от застрахователните полици трябва да отговаря на
предмета на поръчката – вида на строежа.
В одобрената техническа
спецификация, част от документацията по процедурата,
са определени и конкретизирани отделните дейности, включени в предмета на
поръчката и условията за изпълнението на същите, както и количествените и
качествени параметри, и изисквания към всеки етап, съответно дейност.
Въз основа на проведената открита
процедура за възлагане на обществена поръчка, е сключен Договор №Е-ДЗ-18 от
13.10.2021 г. между „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора, като възложител и „ДК Инфра инвест“ ЕООД, като изпълнител, с предмет:
„Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ Раднево-Реконструкция
водопроводна мрежа и довеждащ водопровод: Обект 9: Реконструкция на вътрешна
разпределителна водопроводна мрежа на гр. Раднево; Обект 10: Външен довеждащ
водопровод от водна кула „Ковач“ до РШ „Знаменосец“ за р. Раднево“, на обща
стойност от 3 771 123.72 лв.
без ДДС /л. 81 и сл./. С допълнително споразумение към договора от 09.03.2023
г. е индексирана и изменена общата стойност на същия, поради настъпили
съществени промени в пазарните условия, настъпили след сключването на договора,
а именно: 4 269 272.20 лв. без ДДС.
Всички описани по-горе документи по
възлагане на обществената поръчка са публикувани и общодостъпни в профила на
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора, достъпен в Централизираната автоматизирана
информационна система „Електронни обществени поръчки“ /ЦАИС ЕОП/, поддържана от
Агенцията за обществени поръчки /АОП/ - https://app.eop.bg/today/139769
.
По делото се установява, че с
уведомителни писма изх. №1-016-0013-2-1021 от 02.11.2021 г. и изх. №1-016-0013-2-246 от 24.02.2022 г. на
РУО на ОПОС 2014-2020 г. /л. 43-44/ бенефициерът е запознат с констатациите от
извършването на два последващи контрола за законосъобразност на процедурата по
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг /Проектиране, авторски
надзор и строителство/ Раднево-Реконструкция водопроводна мрежа и довеждащ
водопровод: Обект 9: Реконструкция на вътрешна разпределителна водопроводна
мрежа на гр. Раднево; Обект 10: Външен довеждащ водопровод от водна кула
„Ковач“ до РШ „Знаменосец“ за р. Раднево“, в хода на които не са установени
конкретни нарушения, квалифицирани като нередност и обуславящи налагането на
финансови корекции.
С последващо писмо изх.№
1-016-0013-4-181/ 29.04.2022г. /л.45-48/ бенефициерът „ВиК“ ЕООД гр.Стара
Загора, е бил уведомен за регистриран в УО на ОПОС сигнал за нередност под №
933 във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, финансиран по ОПОС 2014-2020г. посочено е, че цитираното действие е
предприето с оглед отправени препоръки от страна на ИА „Одит на средствата от
ЕС“, обективирани в писмо изх.№ 04-15-9/ 15.04.2022г. и приложения към същото.
В писмото се съдържат констатации за нарушение при изпълнението на ДБФП № BG16M1OP002-1.016-0013 във връзка с възлагането на обществена поръчка с предмет
„Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ Раднево-Реконструкция
водопроводна мрежа и довеждащ водопровод: Обект 9: Реконструкция на вътрешна
разпределителна водопроводна мрежа на гр. Раднево; Обект 10: Външен довеждащ
водопровод от водна кула „Ковач“ до РШ „Знаменосец“ за р. Раднево“. Сочи се за
установено нарушение на забраната по чл.2, ал.2 от ЗОП, обосновано от
фактическа страна с извършеното от възложителя – бенефициер обединяване в
предмета на поръчката на два отделни строежа от различна категория, които са
разделени икономически, технически и функционално, с издадени самостоятелни
разрешения за строеж и съотв. отговарящи поотделно на изискването за „обособена
позиция“ по см. на §2, т.29 от ДР на ЗОП, което „окрупняване“ възпрепятствало
участието на икономически оператори, които могат да изпълнят по-ниската
категория строеж, но не и целия предмет на обществената поръчка.
С
решение от 17.06.2022 г. РУО на ОПОС 2014 – 2020 г. е определил на
"Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора финансова
корекция в размер на 5% от допустимите за финансиране разходи по договор №Е-ДЗ-18
от 13.10.2021 г., сключен между „ВиК“ ЕООД и „ДК Инфра инвест“ ЕООД, за извършено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП,
изразяващо се във въвеждане на ограничителни критерии за подбор от страна на
възложителя, ограничаващи конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществената поръчка, квалифицирано като
нередност по т.11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. След извършена от настоящия съдебен състав служебна
проверка се установява, че с решение № 361 от 30.09.2022 г., постановено по
административно дело № 459/2022 г., по описа на Административен съд-Стара
Загора, е отменено като незаконосъобразно решението от 17.06.2022г на
Главен директор на ГД „ОПОС“ и ръководител на Управляващия орган на ОПОС
2014-2020г за определяне на финансова корекция, по съображения за неправилна
правна квалификация на нарушението като нередност по т.11, б.“б“ от Приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Съдът е приел, че в
оспореното решение на РУО на ОПОС липсва подвеждане на описаното поведение на
бенифициера, изразяващо се в неоснователно неразделяне на предмета на
обществената поръчка, под правната норма на чл.46, ал.1 от ЗОП, чрез което е
нарушена забраната на чл.2, ал.2 от ЗОП. Тази непълнота на правната
квалификация е довела и до грешно подвеждане на нередността по т.11, б.“б“ от
Наредбата за посочване на нередности, вместо под т.3 от същата наредба.
Решението на старозагорския административен съд, постановено по адм.дело № 459/
2022г. е оставено в сила с Решение № 6644 от 21.06.2023г., постановено по
адм.дело № 11021/ 2022г. по описа на ВАС.
До управителя на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД – Стара Загора е изпратено ново уведомително писмо с изх.
№1-016-0013-4-298 от 04.09.2023 г. на РУО на ОПОС 2014-2020 г. /л. 28-31/ за
образувано производство по определяне на финансова корекция по чл. 73 от
ЗУСЕФСУ във връзка с регистрирания сигнал за нередност № 993 досежно нарушение
при изпълнението на Административен договор №Д-34-101 от 15.10.2019 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ във връзка с възлагането на
обществена поръчка с предмет „Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и
строителство/ Раднево-Реконструкция водопроводна мрежа и довеждащ водопровод:
Обект 9: Реконструкция на вътрешна разпределителна водопроводна мрежа на гр.
Раднево; Обект 10: Външен довеждащ водопровод от водна кула „Ковач“ до РШ
„Знаменосец“ за р. Раднево“ и сключен договор №Е-ДЗ-18 от 13.10.2021 г. на
стойност 3 771 123.72 лв.
Бенефициерът е уведомен, че проверката по сигнала е с оглед констатирани
пропуски и отправени препоръки от страна на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от
Европейския съюз”, обективирани в писмо с изх. №04-15-9 от 15.04.2022 г. и
приложения към него. Посочено е че предходно издаденото Решение от 17.06.2022г.
на РУО на ОПОС е отменено с влязло в сила съдебно решение постановено. Съдържащото се в уведомителното писмо
описание на нарушението възпроизвежда описаното нарушение в предходно
издаденото уведомително писмо изх.№ 1-016-0013-4-181/ 29.04.2022г., като е прецизирана единствено
правната квалификация на същото. Прието е че в случая при възлагане
на обществената поръчка възложителят – бенефициер е нарушил чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 46,
ал. 1 от ЗОП. От фактическа страна нарушението е обосновано по следния начин -
извършена от страна на възложителя погрешна преценка за неразделяне на
обществената поръчка на 2 отделни обособени позиции, от гл. т. както на различното местонахождение на двата
обекта, така и на функционално и технически обособената им самостоятелност. С
осъщественото от възложителя окрупняване на предмета на обществената поръчка,
чрез включването в него на 2 обекта, представляващи по същността си отделни
строежи от различна категория, по смисъла на Наредба №1 от 30.07.2003 г. на
МРРБ за номенклатурата на видовете строежи, съществено е ограничено участието
на икономически оператори, които от една страна са вписани в ЦПРС за извършване
на строежи от четвърта група, втора категория, а от друга са сключили
застраховка „Професионална отговорност в проектирането“ и застраховка
„Професионална отговорност в строителството“, съгласно чл. 171 от ЗУТ с
покритие на дейности, съответстващи на по-ниска категория строежи – в случая
втора категория. Следователно за да отговарят напълно на изискванията на
възложителя, релевантни за целия обем на поръчката, потенциалните участници
следва да задължително да са вписани в ЦСРП за изпълнението на строежи от
четвърта група, първа категория, съответно и да са сключили упоменатите по-горе
видове застраховки, чието покритие да обхваща дейностите, свързани със строежи
отново от четвърта група, първа
категория. В тази връзка е прието, че неразделянето на предмета на поръчката на
две обособени позиции реално е довело до нарушаване на принципа за
равнопоставеност, недопускане на дискриминация и създаването на условия за
свободна конкуренция между отделните икономически оператори, доколкото
значително е ограничена възможността дадени потенциални участници, чиито
професионални възможности и квалификация са достатъчни за изпълнението само на
единия от двата обекта /този от по-ниска категория/, реално да могат да
участват самостоятелно в състезателната процедура съобразно именно своите
възможности и компетенции по отношение същия този обект. Прието е, че
изложените от възложителя мотиви за неразделяне на обществената поръчка на
обособени позиции не касаят възлагането и изпълнението на дейностите по
процедурата, тяхната специфика и обективна невъзможност за разделянето на
предмета на поръчката в обособени позиции. Сочи се, че допуснатите грешки при
вземане на решение относно разделянето или не поръчката на обособени позиции
имат сериозни последици, проявяващи се в липса на конкуренция, неефективни от
гл. т. на качеството и на разходите резултати, липса на насърчаване на малките
и средни предприятия, както дори и стимулиране на поведение на икономическите
оператори, което цели незаконно сътрудничество с цел получаване на предимство. В
заключение е направен извод, че констатираното нарушение представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, т.
36 от Регламент № 1303/2013 на ЕП и на Съвета и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ
и по-точно квалифицирано като такова по смисъла
т. 3 от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради
което на бенифициера следва да се определи финансова корекция по
пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор №Е-ДЗ-18 от 13.10.2021 г., приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г.
и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. В съответствие с изискването
по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е предоставена
възможност на „ВиК“ЕООД гр.Стара Загора да изрази становище, съответно да
направи възражения в 14 - дневен срок от датата на получаване на писмото чрез
ИСУН.
От страна на жалбоподателя е
подадено възражение с изх. №ОПОС-385 от 18.09.2023 г. и вх. № в МРРБ
1-016-0013-4-298 от 19.09.2023 г. /л. 32-42/ с изложени съображения за
необосноваността и неправилността на формираните от административния орган
изводи за наличието на нарушение, както и за определянето на следващата се от
това финансова корекция. Като цяло съдържащите се във възражението доводи в
голямата си част са идентични с тези, изложени и в подадената до съда жалба.
След анализ на констатациите и
изводите от извършената проверка, и доводите, наведени чрез представеното от
бенефициера възражение, РУО на ОПОС 2014-2020 г. е
издал оспореното решение № N-222 от
30.10.2023 г., с което за
констатирано нарушение, извършено от страна на бенефициера при изпълнението на
АДПБФП №Д-34-101 от 15.10.2019 г., квалифицирано като нередност по смисъла на
т. 36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на ЕП и Съвета е определена финансова
корекция по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на засегнатите
от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от сключения с изпълнителя „ДК Инфра инвест“
ЕООД договор №Е-ДЗ-18 от 13.10.2021 г. на стойност 3 771 123.72 лв.
без ДДС – л. 18-26. Като основания за издаване на решението са посочени
разпоредбите на чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69 и чл. 70, ал. 1, т. 9 във
връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ. Изцяло са възприети
и съответно възпроизведени в съдържанието на решението, правните и фактически
съображения, съдържащи се в изпратеното до бенефициера уведомително
писмо с изх. №1-016-0013-4-298 от 04.09.2023 г. Посочено е за установено едно
нарушение, а именно на чл. 2, ал. 2
във връзка с чл. 46, ал. 1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по смисъла на т. 3
от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Обсъдени и приети за неоснователни са изложените от бенефициера възражения. Посочено е, че описаното нарушение е
констатирано във връзка с повторна проверка за законосъобразност на
обществената поръчка, извършена във връзка с резултатите от одит на операциите,
извършени от Изпълнителна
агенция „Одит на средствата от Европейския съюз” на декларираните разходи през
седма счетоводна година /01.07.2020 г. – 30.06.2021 г./, както и окончателен
доклад за извършен одит на операциите /първи период/ за осма счетоводна година
/01.07.2021 г. – 30.06.2022 г./. Възможността за констатиране на нарушения не
се преклудирала в определен времеви период, както и не е поставена в зависимост
от наличието или липсата на осъществен контрол за законосъобразност на
определена процедура за възлагане на обществена поръчка. Проверка можело да
бъде инициирана както по препоръка на национален или европейски одитиращ или
сертифициращ орган, така и по собствена инициатива на управляващия орган
вследствие на осъществен, на извадков принцип, анализ. В решението са изложени
мотиви във връзка със съставомерността на твърдяното за извършено нарушение,
неговият негативен ефект, както и квалифицирането му като нередност и
определянето по пропорционален метод на относимия размер на съответстващата на
тази нередност финансова корекция в процентно изражение.
Оспореното решение е изпратено на
бенефициера на 30.10.2023 г. чрез ИСУН 2020 /л. 27 и л. 110 от делото/.
По делото са представени и приети като доказателства
документите, съдържащи се в административната преписка по издаването на
оспореното решение,
в т. ч. относимата документация във връзка с проведената процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг /Проектиране,
авторски надзор и строителство/ Раднево-Реконструкция водопроводна мрежа и
довеждащ водопровод: Обект 9: Реконструкция на вътрешна разпределителна
водопроводна мрежа на гр. Раднево; Обект 10: Външен довеждащ водопровод от
водна кула „Ковач“ до РШ „Знаменосец“ за р. Раднево“. Част от документите са представени
на хартиен носител, заверени по надлежен ред, а друга част като електронен образ,
заверени с КЕП, на приложения по делото оптичен носител /СD/.
Съдът, като обсъди събраните по
делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и
становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността
на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл.
146 от АПК, направи следните правни изводи:
Оспорването, като направено от
легитимирано лице с правен интерес, в законоустановения срок и против
административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност,
е процесуално допустимо.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
За
прецизност и с оглед предмета на оспореното решение – определяне на финансова
корекция върху допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова
помощ, предоставяна по линия на оперативна програма за програмен период
2014-2020 г., е необходимо да се посочи, че в бр. 51 от 01.07.2022 г. на
Държавен вестник (ДВ), е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗИДЗУСЕСИФ). Съгласно § 73 от същия, законът влиза в сила от деня на
обнародването му в ДВ. С §1 ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на
Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИДЗУСЕСИФ, до приключването на
програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или
изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на
средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми.
Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до
влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на
програмния период 2014 - 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИДЗУСЕСИФ.
Съответствието на индивидуалните административни актове, какъвто е и процесното
решение на РУО, с материалния закон се преценява към момента на издаването им,
по аргумент от чл. 142, ал. 1 АПК, а с оглед горните разяснения приложима към
разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 39 от
27.05.2022 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.
Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи,
сертифициращите органи и одитните органи, като ал.5 на чл.9 от ЗУСЕФСУ указва,
че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. Според чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство
на околната среда и водите /МОСВ/ на РБългария, в редакция ДВ, бр. 68 от 2023
г., министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и
проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от фондове и други
финансови инструменти на ЕС, както и от други международни финансови институции
и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и
проекти. Съгласно чл. 33 от същия правилник, Главна дирекция ОПОС изпълнява
функциите на управляващ орган на ОПОС, като се ръководи от главен директор.
Съобразно представената по делото заповед №РД-572 от 07.08.2023 г. на
Министърът на околната среда и водите /на приложения по делото CD-R/ Г.С.С.
на длъжност главен директор на Главна дирекция ОПОС в МОСВ е надлежно
оправомощена от министъра на околната среда и водите за РУО на ОПОС 2014-2020
г., като в тази връзка й е възложено да изпълнява функциите на РУО /с едно
изключение, неотносимо към настоящия случай/ във вид и обем, определен в
нормативната уредба. С оглед на което съдът приема, че оспореното решение е
постановено от материално компетентен административен орган – издадено е от
лицето, оправомощено да изпълнява функциите на Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020г.", в
съответствие и в рамките на надлежно възложените му правомощия, в т.ч тези по
чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ.
Обжалваният акт е постановен в
предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените
изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните основания за
издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по
чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, така и възприетите
от решаващия орган като релевантни факти и обстоятелства за наличието на
допуснатото от бенефициера по ОПОС 2014-2020 г. нарушение на ЗОП при
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг
/Проектиране, авторски надзор и строителство/ Раднево-Реконструкция
водопроводна мрежа и довеждащ водопровод: Обект 9: Реконструкция на вътрешна
разпределителна водопроводна мрежа на гр. Раднево; Обект 10: Външен довеждащ
водопровод от водна кула „Ковач“ до РШ „Знаменосец“ за р. Раднево“, и
възприемането му като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС)
1303/2013 на ЕП и Съвета. Разгледани, обсъдени и подложени на преценка са
възраженията на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД -
Стара Загора. Неоснователно е
възражението на жалбоподателя за формална незаконосъобразност на оспореното решение
по съображения, че липсват изложени мотиви за наличието на реален или
потенциален ефект на твърдяната нередност. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ, попадащи в Приложение
№1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, националният
законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото
изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на
реалните финансови последици върху изразходваните средства. От регламентираното
в чл. 1, т. 1 от Наредбата
за посочване на нередности
следва изводът, че нормативно е прието наличието на възможност за вреда на
бюджета на Съюза винаги, когато са извършени нарушенията, визирани в Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от наредбата, без да е необходимо за всяко
нарушение да се установява и обосновава точното количествено изражение на финансовите
последици. Тези нарушения са с възможен финансов ефект спрямо бюджета на ЕС,
тъй като се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на
финансови средства, т.е. ако те не бяха допуснати, би се избегнало разходването
на финансови средства на Съюза не по установения от закона ред.
Спазени са
регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансова
корекция РУО на ОПОС 2014-2020 г. е запознал бенефициера с констатациите си и му е предоставил възможност за писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Решението е издадено на 30.10.2023 г., след
изтичане на предвидения в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок, но последният има
инструктивен характер, поради което неспазването му няма характер на съществено
процесуално нарушение. След
извършена проверка съдът не установява допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила в хода на производството по постановяване на оспорения
административен акт, които да обусловят отмяната му на самостоятелно основание.
Според настоящия съдебен състав
обстоятелството, че с два предходни акта на РУО на ОПО – писмо с изх.№
1-016-0013-2-1021 от 02.11.2021г. и писмо с изх.№ 1-016-0013-2-246 от
24.02.2022г. бенефициерът е бил уведомен, че при осъществения последващ контрол
за законосъобразност на проведената обществена поръчка не са установени
нарушения, съставляващи „нередности“ по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ,
не изключва възможността за извършване на нова проверка на същата обществена
поръчка във връзка с регистриран впоследствие сигнал за нередност /в случая
сигнал за нередност №933 от Регистъра на сигналиге за нередности в УО/. Няма
нормативно регламентирана пречка по един и същ проект, съответно по една и съща
процедура за възлагане на обществена поръчка, да бъдат извършени повече от една
проверки от УО и съотв. ако в хода на последваща проверка бъдат установени
нередности /независимо че предходните проверки са приключили без такава
констатация/, съставляващи основания за извършване на финансови корекции,
такива да бъдат определени с акт на Ръководителя на УО. Единствените законово
предвидени ограничения са свързани с изискването проверките относно
законосъобразното осъществяване на процедурата по ЗОП да са извършени в
4-годишния давностен срок от извършване на нередността /арг.чл.3, параграф 1 от
Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95
на Съвета
от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на
Европейските общности/ и за едно и едно и също нарушение на националното право,
съотв. за една и съща нередност, да бъде приложена само веднъж финансова
корекция, като общият размер на финансовите корекции по проекта не може да
надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него /чл.71,
ал.3 и ал.4 от ЗУСЕФСУ/. В случая нередността, която се твърди да е извършена,
засяга преценката на възложителя да не
разделя поръчката под формата на обособени позиции, довело до ограничаване на
конкуренцията. Доколкото това е станало с решение от 01.06.2021 г. /л. 52-54/
за откриване на процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП /открита
процедура/ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг
/Проектиране, авторски надзор и строителство/ Раднево-Реконструкция
водопроводна мрежа и довеждащ водопровод: Обект 9: Реконструкция на вътрешна
разпределителна водопроводна мрежа на гр. Раднево; Обект 10: Външен довеждащ
водопровод от водна кула „Ковач“ до РШ „Знаменосец“ за р. Раднево“, следва да
се приеме, че към датата на издаване на оспорения акт – 30.10.2023г., давността
по чл.3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 не е изтекла. За констатираното и
описано в обжалваното решение нарушение, квалифицирано като нередност по т.3 от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности,
няма предходно приложена финансова корекция, доколкото Решение от 17.06.2022г.
на РУО на ОПОС е било отменено с Решение № 361
от 30.09.2022 г., постановено по административно дело № 459/2022 г., по описа
на Административен съд-Стара Загора. Следователно не е налице влязъл в
сила административен акт между същите страни и със същия предмет и съотв.
липсва процесуална пречка по см. на чл. 27, ал.
2, т. 1 от АПК за образуването, провеждането и приключването на
производството с издаването на оспорения акт по чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ. Нещо повече, в
случаите, когато издадено решение за определяне на финансова корекция е било
отменено от съда поради неправилна
правна квалификация на установеното нарушение, а не поради липса на такова, за
УО не само е налице правна възможност, но и задължение /с оглед законово
регламентираните му правомощия по чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ – за предотвратяване,
откриване и коригиране на нередности, включително за извършване на финансови
корекции/ да стартира ново производство по чл. 73 от ЗУСЕФСУ. Поради това не
могат да бъдат споделени направените от жалбоподателя възражения за издаване на
оспорения акт в нарушение на принципите на правна сигурност и на защита на
оправданите правни очаквания.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли е възприетото от РУО на ОПОС 2014-2020 г.
основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на
финансовата корекция.
Съгласно чл.
71 от ЗУСЕФСУ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в
съответствие с приложимото право на ЕС и българското
законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция, нормативно са
регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от
закона такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 /1/ от Регламент
№1303/2013 на ЕП и на
Съвета държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. Съгласно чл. 122 /2/ от Регламент №1303/2013 на ЕП и на Съвета,
държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно изплатените суми. Дефиницията за „нередност“ се
съдържа в чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/2013 на ЕП и на Съвета, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на
правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
„нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна
страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор; 2.
това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на
националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият съдебен състав възприема, че
езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/2013 на ЕП и на Съвета не оставя
каквото и да било съмнение, относно възможността вредата на бюджета на съюза да
не е само реално настъпила, но и потенциална, т. е. нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда –
последното трайно възприето, както в българската съдебна практика, така и в
практиката на Съда на ЕС.
В случая
упражненото с оспореното решение административно правомощие по чл. 73 от
ЗУСЕФСУ от фактическа страна се основава на констатирано едно нарушение във
връзка с правилата, съдържащи се в ЗОП при провеждане от
страна на бенефициера
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора на открита процедура с
предмет: „Инженеринг
/Проектиране, авторски надзор и строителство/ Раднево-Реконструкция
водопроводна мрежа и довеждащ водопровод: Обект 9: Реконструкция на вътрешна
разпределителна водопроводна мрежа на гр. Раднево; Обект 10: Външен довеждащ
водопровод от водна кула „Ковач“ до РШ „Знаменосец“ за р. Раднево“, квалифицирано,
като „нередност“ по смисъла на т. 3 от Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с чл. 2, т. 36 на
Регламент /ЕС/ №1303/2013, във връзка с чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ.
Безспорно
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД
– Стара Загора има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от
Регламент /ЕС/ №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от ЕСИФ. ОПРР
2014-2020 е съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и
националния бюджет, средствата от които източници са сред посочените в чл. 1,
ал. 2 от ЗУСЕФСУ, като
средства от ЕСИФ. Именно в това свое качество и като получател на БФП по ОПРР
2014-2020 „Водоснабдяване
и канализация“ ЕООД – Стара Загора е осъществило действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено по програмата
безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1,
ал. 2 от ЗУСЕФСУ – т. е.
налице е първият елемент от фактическия състав на определението за
„нередност“.
Спорът по
делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от фактическия състав
на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно
основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция.
Съгласно
нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ, структурирана в глава
четвърта от закона - „Специални правила за определяне на изпълнител от
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, за определянето на изпълнител за
дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект на обществена
поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато
бенефициерът е възложител по смисъла на същия закон. Под правила
за определяне на изпълнител законодателят е визирал относимите към възлагането
на обществената поръчка правила от ЗОП /ППЗОП/. Съответно в разпоредбата на чл.
70, ал. 1, т. 9 от закона е
регламентирано че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В
чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е
предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции
по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е
приетата с ПМС №57 от 28.03.2017 г. и на основание законовата инвеститура
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съгласно тази наредба /същата
приложима по настоящия спор на основание § 71, ал. 2
от ЗИД на ЗУСЕСИФ /Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г./, нередностите съставляват нарушения на приложимото
право, извършени чрез действия или бездействия на „бенефициента“, които имат
или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ. Нередностите по чл. 1, т. 1 от наредбата, както и
приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата.
В случая твърдяното за допуснато от бенефициера
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора като
възложител на обществена поръчка, нарушение на ЗОП, е
квалифицирано като
нередност по т. 3 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, съгласно
която липса
на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката
на обособени позиции - възложителят не е посочил основните причини за липса на
разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията
на чл. 46, ал. 1
от ЗОП, представлява нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ. При установяването на
подобно нарушение се предвижда и налагането корекция в размер на 5% върху
сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от
бенефициера за възстановяване.
Нередността по т.3 от Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности е обоснована от РУО на ОПОС с установено нарушение на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 46, ал. 1 от ЗОП, допускането на което
нарушение от фактическа страна се основава на констатацията за погрешна
преценка на възложителя за неразделяне на поръчката на 2 обособени позиции,
имаща за последица ограничаване на конкуренцията.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност и публичност, и
прозрачност, които произтичат от общите принципи на Договора за функциониране
на Европейския съюз. Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи, че при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Разпоредбата на чл. 46, ал. 1
от ЗОП предвижда при подготовката за възлагане на обществена поръчка
възложителят да прецени възможността за разделянето й на обособени позиции, като
законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да
посочи своите съображения. Предоставената с цитираното правило оперативна
самостоятелност има своите граници и това са изискванията на чл.2, ал.2 от ЗОП,
които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Регламентираното в чл.46, ал.1
ЗОП изискване за мотивиране на взетото решение от възложителя за неразделяне на
предмета на поръчката на обособени позиции, е императивно, като то не е да се
посочат произволни причини, а тези причини да са адекватни на предмета, обема и
спецификата на конкретната поръчка.
В конкретния случай не е спорно, че
в решението си за откриване на процедурата, възложителят „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД – Стара Загора формално е спазил правилото на чл.46, ал.1 от
ЗОП да посочи причините, поради които приема за нецелесъобразно разделянето на
обществената поръчка на обособени позиции.
Решаващият административен орган –
РУО на ОПОС, обаче е приел, че изложените от възложителя мотиви за неразделяне
на предмета на поръчката не намират логично обяснение и не се подкрепят от
действителната фактическа обстановка, поради което не могат да се приемат за
реални причини, обосноваващи нецелесъобразността при разделяне на поръчката на
обособени позиции и съотв. не отговарят на изискването на закона за надлежно
мотивиране на взетото решение.
Настоящият съдебен състав намира за
правилен извода на административния орган, че изложените в случая мотиви от
бенефициера не са достатъчни да обосноват заключение за спазване на изискването
на чл.46, ал.1 от ЗОП.
В предмета на процесната обществена
поръчка, обявена с Решение от 01.06.2021 г. /л. 52-54/, е включено изпълнението
на два функционално и технически самостоятелно обособени строежа от различни
категории – отделни обекти по смисъла на § 5, т. 39 от ДР
на ЗУТ, независимо че изпълнението им е насочено към
постигането на една цел /изграждане на ВиК инфраструктурата на територията,
която заема съответният оператор/. Сочените от възложителя причини да не се
раздели предмета на поръчката на обособени позиции - потенциален риск от
забавяне изпълнението на проекта, лоша организация и комуникация между различни
потенциални изпълнители, както и местоположението на обектите в един географски
район, не са в състояние да обосноват необходимостта от едновременно изпълнение
на предвидените дейности от един изпълнител.
Търсеният от възложителя ефект за срочно и качествено изпълнение на
поръчката, както и добра координация и комуникация между изпълнителя и
възложителя, би могъл да бъде основание за обединяване, ако обектите са
технологично свързани, при което изпълнението им трябва да е едновременно или
да се съблюдава определена последователност на съответните СМР, но такава
обосновка в случая липсва. Местонахождението на двата обекта на територията на
община Раднево също не е достатъчен аргумент за целесъобразност на
окрупняването на поръчката за изпълнение на две отделни категории строеж, за
извършване на които нормативните изисквания към изпълнителите – строители, са
различни. Следва да се отбележи, че
разделянето на една поръчка на обособени позиции винаги е обвързано с
характеристиките на съответния пазар и същността на самата възлагана дейност.
Всеизвестно е, че на пазара в момента оперират множество икономически
оператори, които изпълняват строежи, в т. ч. и значителен брой малки и средни
предприятия, като с намаляването на категорията на строежа, реално се увеличава
броят на потенциалните изпълнители. Разделянето на поръчката на отделни позиции
цели улесняването на достъпа именно на малките и средни предприятия до
възлагателния процес, тъй като тяхното участие е съществено, доколкото води до
формирането на по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а и
позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат
положително на икономиката в страната. Т. е. наличието на обособени позиции и
техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията.
Последното не е съобразено от възложителя в случая, тъй като неразделянето на
поръчката на две обособени позиции е обстоятелство, което е в състояние да
подейства разубеждаващо за определен брой евентуални участници поради липса на
необходимата годност за упражняване на професионална дейност, съответно
икономическо и финансово състояние за изпълнение на цялата поръчка, но са били
способни да изпълнят обособена позиция от същата. не и на нейни евентуални
обособени позиции. В тази връзка правилно административният орган е приел, че с
извършеното от възложителя окрупняване реално се препятства участието на
икономически оператори, които отговарят на нормативните изисквания за
изпълнение на обекти – строежи от по-ниска категория, доколкото съответствията
за допустимост неизбежно следва да се доказват по отношение изискванията за
по-високата категория строежи.
С огледа на гореизложеното съдът приема,
че обосновано, в съответствие и при правилно приложение на закона Ръководителят
на УО на ОПРР 2014-2020 е приел наличието на допуснато от бенефициера „Водоснобдяване
и канализация“ ЕООД гр.Стара Загора нарушение на чл. 46, ал.1 от
ЗОП, което води и до нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП при процедурата
за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) Раднево – реконструкция водопровводна мрежа и довеждащ водопровод: Обект
9/Реконструкция на вътрешна разпределителна водопроводна мрежа на гр.Раднево;
Обект 10: Външен довеждащ водопровод от водна кула „Ковач“ до РШ“Знаменосец“ за
гр.Раднево“. Съответно това нарушение правилно е дефинирано като нередност по
см. чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, респ. квалифицирано като нередност по т.
3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, покриващо фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕФСУ, като основание за
определянето на финансова корекция. За случаите на нередности по чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, попадащи в Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от посочената Наредба, националният законодател приема, че
не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите
последици, т. е не може да се установи размера на реалните финансови последици
върху изразходваните средства. От регламентираното в чл. 1, т. 1 от Наредбата,
следва извода, че нормативно е прието наличието на възможност за вреда на
бюджета на Съюза винаги, когато са извършени нарушенията, визираните в
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1, без да е необходимо за всяко нарушение да се
установява точното количествено изражение на финансовите последици. Тези
нарушения са с възможен финансов ефект спрямо бюджета на ЕС, тъй като се
свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови
средства, т. е. ако не бяха допуснати, би се избягнало разходването на
финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Ето защо в
съответствие с чл. 72, ал. 3
от ЗУСЕСИФ, правилно за това
нарушение е определен за приложим пропорционалният
метод за определяне размера на финансовата корекция, тъй като поради естеството
на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици. При квалифицирането на нарушението като нередност по т.
3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
правилно финансовата корекция за това нарушение е приета в размер на 5 на сто
от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатия договор
Е-ДЗ-18/13.10.2021г. с изпълнител „ДК Инфра инвест“ ЕООД, на стойност
3 771 123.72лв без ДДС.
По изложените съображения съдът приема, че Решение № N-222
от 30.10.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“ е
законосъобразно - издадено е от компетентен орган и в предвидената от закона
форма; постановено е при спазване на административно-производствените правила,
в съответствие и при правилно приложение на материалния закон и при
съобразяване с целта на закона. Жалбата се явява неоснователна и като такава,
следва да бъде отхвърлена.
Предвид изхода на делото искането на
процесуалния представител на ответника за присъждане на направените разноски
следва да бъде уважено, като на
основание чл.143, ал.3 от АПК, чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 25, ал. 1
и 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в тежест на жалбоподателя следва да бъде възложено
заплащането на сумата от 540.00лв., представляваща възнаграждение за
юрисконсулт.
Водим от
горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение четвърто от АПК,
Старозагорският административен съд
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара
Загора, ул. „Христо Ботев“ №62, срещу Решение №
N-222 от
30.10.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда“ 2014-2020 г., като неоснователна.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара
Загора, ул. „Христо Ботев“ №62 да заплати на Министерство
на околната среда и водите сумата от 540.00 лв. /петстотин и четиридесет лева/,
представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: