Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 35
гр. Русе, 14.12.2022 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен съд-Русе, VІII-ми състав, в открито заседание на двадесет и втори ноември през две хиляди двадесет
и втора година, в състав:
СЪДИЯ: РОСИЦА БАСАРБОЛИЕВА
при участието на секретаря ЦВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА, като разгледа
докладваното от съдията адм.д. № 429 по
описа за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл. 145 и сл. от АПК вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за
споделено управление (ЗУСЕФСУ) във връзка с §70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.,
в сила от 1.07.2022 г.).
Образувано е по жалба на Община Бяла, представлявана от
кмета на Общината Д. К. С., против Решение
за налагане на финансова корекция № 01-0800/652#3/12.08.2022 г. на Изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ)-София. С оспореното решение на
Община Бяла е наложена финансова корекция в размер на 25 (двадесет и пет) на
сто от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на
изпълнител за проектиране и упражняване на авторски надзор на обекти за
кандидатстване за финансиране по „Програма за развитие на селските райони
2014-2020 г.“ със следните обособени позиции: Обособена позиция № 1 –
„Преработка на проект и упражняване на авторски надзор на обекти за подобряване
/ремонт/ на общинска улична мрежа в община Бяла“ и Обособена позиция № 2 –
„Проектиране и упражняване на авторски надзор на обект: „Реконструкция и
рехабилитация на ІV-класна пътна мрежа в община Бяла“, обект „Реконструкция и
рехабилитация на ІV-класен път VTR 1233
(№ІV-40964) „Павел – Босилковци – гара Бяла“ от общинската мрежа от км. 2+000
до км. 12-000 с обща дължина 10 000 метра“ и избран изпълнител „В и Р
Инженеринг“ ООД, ЕИК *********, по Договор № 18/07/2/0/00276 от 01.11.2017 г.
за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ и Община Бяла. Със
същото решение е установено и възникването на публично държавно вземане с
длъжник Община Бяла, в размер на 49 250 лева – сума равняваща се на 25% от
стойността на финансовата помощ , за заявени за възстановяване разходи
(197 000,00 без ДДС) по договор за възлагане на горецитираната обществена
поръчка, т.е. на наложената на общината финансова корекция.
Според жалбоподателя оспореният административен акт е
незаконосъобразен поради неспазване на установената форма, съществени нарушения
на административнопроизводствените правила, които са ограничили правото на
защита на бенефициера, противоречие с материалноправни разпоредби и
несъответствие с целта на закона. По същество жалбоподателят твърди, че не е
налице нередност, за която да се следва определяне на финансова корекция, като
излага подробни доводи в подкрепа на това си възражение по отношение на всяко
от двете установени от административния орган нарушения. Отделно от това, в
жалбата се посочва, че решението съдържа множество неточности и вътрешни
противоречия, които препятстват възможността да се разбере коя точно обществена
поръчка е била предмет на проверка. В решението не са обсъдени направените от Общината
възражения като липсват и мотиви относно преценката на органа за тежестта на
извършеното нарушение при определяне на размера на финансовата корекция. Твърди
се, че оспореното решение не съответства и на целта на закона, тъй като
определеният размер на корекцията, според жалбоподателя, е прекомерен.
Възраженията се поддържат и са доразвити в представена от жалбоподателя писмена
защита с вх.№4877 от 05.12.2022 г. по описа на АС-Русе. Иска се съдът да
постанови решение, с което да отмени оспореното решение на изпълнителния
директор на ДФЗ-София. Претендира се и присъждане на разноски за внесената по
делото държавна такса.
Ответникът по жалбата – Изпълнителен директор на ДФЗ,
чрез процесуалния си представител - старши юрисконсулт И.В., в депозирана по
делото молба – становище (л. 247-249 от делото), счита жалбата за
неоснователна, като излага доводи в подкрепа на становището си. Заявена е
претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Направено е и възражение
за прекомерност на евентуално претендирано от жалбоподателя адвокатско
възнаграждение.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт, приема следното:
Жалбата е подадена в срок, от процесуално
легитимирана страна, против подлежащ на обжалване акт, при наличие на правен
интерес, поради което е допустима.
Разгледана по същество, тя се явява основателна.
Оспореното
решение е издадено на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на
земеделските производители (ЗПЗП), чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във вр. чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, чл. 50, ал. 8
във връзка с ал. 2 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка
7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички
видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване
на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за
периода 2014-2020 г.
Към момента на постановяване на оспореното решение Закона за управление
на средствата от Европейски структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ е
претърпял изменение като е изменено и неговото заглавие – Закон за управление
на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила
от 1.07.2022 г.). На основание §70
от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр.
51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.)
до приключването на
програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове,
отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на
управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и
контрола на тези програми. На основание цитираната разпоредба към настоящия
случай са приложими нормите на ЗУСЕФСУ в редакцията им преди посоченото
изменение.
Съгласно чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕФСУ /предишно заглавие
ЗУСЕСИФ/, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а
съгласно чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП (в сила от 28.06.2019 г., приложим в развилото
се производство), дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и
бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските
райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл.
70, ал. 1, т. 1 – т. 9 от ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за
налагане на финансова корекция по реда чл. 73 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ). В случая
се касае за предоставена безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2.
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 „основни услуги и обновяване на
селата в селските райони“ от ПРСР 2014-2020 г., отпусната на основание и по
реда на Наредба № 12/25.07.2016 г. за прилагане на посочената подмярка,
съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР).
Разпоредбите на чл. 20а, ал. 5 и чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП изрично вменяват в
правомощие на изпълнителния директор на ДФЗ – РА издаването на решения за
налагане на финансови корекции по реда на глава Пета, раздел III от ЗУСЕФСУ /предишно заглавие ЗУСЕСИФ/ и за
установяване дължимостта на безвъзмездна финансова помощ поради нарушение,
представляващо основание за налагане на такива финансови корекции. В случая,
макар от ответника да не е извършено изрично позоваване на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, издаденото от него
решение е съобразено с тази норма. На основание цитираните норми на ЗПЗП и ЗУСЕФСУ
/предишно заглавие ЗУСЕСИФ/,
изпълнителният директор на ДФЗ-РА, има правомощията да издава административни
актове от вида на процесния. Лицето – автор на оспореното решение – Н. Г. К.,
към момента на издаването му – 12.08.2022 г., е заемало длъжността Изпълнителен
директор на ДФЗ-РА, тъй като е освободено от тази длъжност на 19.08.2022 г.,
видно от протокол №197 от заседанието на УС на ДФЗ, състояло се на 19.08.2022
г. /л.14 и л.15 от делото/. Обжалваният по делото административен акт се явява
издаден от овластения за това орган, при редовно упражняване на установени в
закон правомощия.
Решението е издадено в писмена форма и съдържа
реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК, вкл. посочване на фактическите и правни
основания за издаването му, противно на твърденията на жалбоподателя. Като
фактическо основание за налагане на процесната корекция са посочени описаните в
решението установени нарушения на чл. 28а, ал. 3
от ЗОП (отм.) и чл. 43,
ал. 1 от ЗОП (отм.). Като правни такива са посочени чл. 73, ал. 1 и чл. 72,
ал. 1, вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ /предишно заглавие ЗУСЕСИФ/, както и т.
9 и т. 21 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ). Действителното наличие на сочените от административния
орган факти и направените въз основа на тях правни изводи са предмет на
преценка при проверката за материалната законосъобразност на наложената
финансова корекция.
Съгласно чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ /предишно заглавие ЗУСЕСИФ/ в мотивите на решението, с което се
определя финансова корекция, се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения. В случая формално и лаконично административният
орган е посочил, че приема възражението
на община Бяла за неоснователно. В атакувания административен акт обаче липсват
мотиви относно този извод на административния орган.
Както вече се посочи съгласно чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ /предишно заглавие ЗУСЕСИФ/ решението
за налагане на финансова корекция се издава в едномесечен срок от представяне
на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения. В процесното
решение за налагане на финансова корекция липсват мотиви относно представените
от ответника възражения. Дословното преписване в акта на предоставените
възражения не може да замести задължението на органа да изложи собствени
мотиви, формиращи волята му защо приема за основателни или за неоснователни,
както хе в случая, съображенията на общината, изложени в представените
възражения. „Обсъждането“, което органът е направил, се свежда до преповтаряне
на направени преди това в оспореното решение обобщения, че са налице нарушения
на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.) и на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.).
От съдържанието на оспореното решение се установява, че във
връзка с възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за
проектиране и упражняване на авторски надзор на обекти за кандидатстване за
финансиране по „Програма за развитие на селските райони 2014-2020 г.“ със
следните обособени позиции: Обособена позиция № 1 – „Преработка на проект и
упражняване на авторски надзор на обекти за подобряване /ремонт/ на общинска
улична мрежа в община Бяла“ и Обособена позиция № 2 – „Проектиране и
упражняване на авторски надзор на обект: „Реконструкция и рехабилитация на
ІV-класна пътна мрежа в община Бяла“, обект „Реконструкция и рехабилитация на
ІV-класен път VTR 1233 (№ІV-40964) „Павел – Босилковци – гара Бяла“ от
общинската мрежа от км. 2+000 до км. 12-000 с обща дължина 10 000 метра“
до Община Бяла е изпратено уведомително писмо изх.№ 01-0800/625 от 21.03.2022
г., с което на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ /предишно заглавие ЗУСЕСИФ/ Общината е уведомена, че ДФЗ е
открил производство по налагане на финансова корекция. Изрично в това уведомително
писмо се посочва, че производството е открито във връзка с издаден на
15.02.2021 г. Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с
разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG01 за финансова
2020 г. (л. 583-593 от преписката) и отразените в него нарушения при
провеждането на цитираната обществена поръчка, допуснати от Община Бяла и установени
от сертифициращия орган – незаконосъобразна методика за оценка и
незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка. В решението за
определяне на финансова корекция е преповторено дословно съдържанието на
съответната констатация на сертифициращия орган от годишния доклад, досежно две
от общо трите нарушения, отразени в доклада. От ответника е направено
единствено следното обобщение:
„Нарушенията, които са констатирани, се състоят в
следното:
1. Методиката за
оценка на офертите дава прекомерна свобода на комисията при присъждането на
точки, създава предпоставки за субективизъм, с което се нарушават изискванията
на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм,. ДВ, бр. 13 от 16 февруари 2016 г.), от една
страна, а от друга страна, би могло да има разубеждаващ ефект върху
потенциалните участници в обществената поръчка.
Методиката за оценка на качеството на техническото
предложение не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения. В този смисъл методиката противоречи на чл. 28а, ал.
3 от ЗОП (отм,. ДВ бр. 13 от 16 февруари 2016 г.) и по този начин има
разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата.
2. Възложителят е
променил съществен елемент от подписания договор за обществена поръчка, в
нарушение на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм. ДВ бр. 13 от 16 февруари 2016 г.)“.
Абсолютно същият текст е използван и като доводи за
приемане на възраженията на Общината за неоснователни.
С оглед на изложеното съдът намира, че в конкретния
случай ответният административен орган въобще не е провел собствено
производство по установяване на нередностите, за които е определил финансова
корекция с оспореното решение.
Процедурата, регламентирана в ЗУСЕФСУ /предишно заглавие ЗУСЕСИФ/ за
определяне на финансова корекция се реализира изцяло от ръководителя на
управляващия орган по програмата, като констатациите на одитиращи или
сертифициращи органи, адресирани до управляващия орган, не представляват
констатации на този орган, който на национално ниво единствено има правомощията
да определя финансови корекции като вид административна мярка след осъществена
проверка за нередности във връзка с разходване на средства от ЕФСУ. Съгласно
разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Така осигурената възможност следва да се
базира на извършена преди това проверка от УО, констатациите от която се
предоставят на бенефициера (а не констатациите от доклада на одита или на
сертифициращия орган, които са с адресат УО, тъй като одитният или
сертифициращият орган са извън правоотношението по определяне на
корекцията).
Съдебната практика е категорична, че чл. 73, ал. 1 във
връзка с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ /предишно
заглавие ЗУСЕСИФ/ вменява единствено в компетенциите на ръководителите
на управляващите орган да определят финансови корекции с мотивирано писмено
решение. Годишният доклад за сертифициране на финансовия отчет на ДФЗ – РА не
се изготвя и не се явява акт в хода на процедурата по определяне на финансова
корекция. Сертифициращият орган няма функции/правомощия в рамките на
производството по определяне на финансова корекция. Изготвеният от този орган годишен
доклад има функцията на сигнал по отношение на ръководителя на управляващия
орган, който следва да реализира в пълнота процедурата по определяне на
финансова корекция, която изключва формалното препращане към констатации на сертифициращия
орган (в този смисъл Решение № 10545 от 8.07.2019 г. на ВАС по адм. д. №
13944/2018 г., VII о., Решение № 5928 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. №
12815/2019 г., VII о., Решение № 10359 от 4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. №
1569/2019 г., VII о. и др.). Проверката по констатиране на нередности,
представляващи основания за определяне на финансова корекция следва да се
осъществи от ръководителя на УО, който следва да даде възможност на бенефициера
да се запознае с констатациите от неговата проверка и да определи финансова
корекция с мотивиран писмен акт едва след като обсъди възраженията на
бенефициера.
В случая това изискване не е изпълнено. По делото липсват
данни изпълнителният директор на ДФЗ-София да е извършвал своя проверка по
процесната обществена поръчка след получените от сертифициращия орган констатации.
Това е още повече необходимо с оглед на факта, че ДФЗ вече е изразил становище
по законосъобразността на тази обществена поръчка непосредствено след
приключването й – на 13.09.2017 г., видно от приложения по преписката на л. 579
Отчет на съответствието, в който е отразено, че проведената обществена поръчка
отговаря на критериите за законосъобразност, поради което не е налагана финансова
корекция, т.е. УО вече е изразил в свой акт становището си за липса на
нередности при провеждане на обществената поръчка. Действително, допустимо е УО
да възприеме констатациите на сертифициращия орган като свои, но следва да е
изразена ясна воля за това от УО, особено в случай като настоящия, когато е
налице предходно негово становище в обратен смисъл.
Изложеното до тук сочи, че в настоящия случай издаденият
административен акт от една страна е немотивиран, с което не е спазено
изискването за форма по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и чл. 59, ал. 2 от АПК, тъй
като не съдържа изложение на фактите, установени от УО, които органът е подвел
под съответните правни норми. От друга страна, оспореното решение е издадено и
при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила поради това, че в
производството по издаването му УО не е установил релевантните за случая факти
и обстоятелства въз основа на които да изгради своите правни изводи. Налице са
отменителните основание по чл. 146, т. 2 и т. 3 от АПК като цитирането дословно
на констатациите на сертифициращия орган не санира посочените нарушения.
На следващо място, независимо от изложеното до тук, но и
в негово допълнение, съдът намира, че в настоящия случай е налице и отменително
основание по чл. 146, т. 4 от АПК, тъй като оспореното решение за определяне на
финансова корекция се явява и материално незаконосъобразно. Съобразявайки
констатациите на сертифициращия орган, отразени в решението за налагане на
финансова корекция, УО е посочил две нарушения при провеждането на обществената
поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за проектиране и упражняване на
авторски надзор на обекти за кандидатстване за финансиране по „Програма за
развитие на селските райони 2014-2020 г.“ със следните обособени позиции:
Обособена позиция № 1 – „Преработка на проект и упражняване на авторски надзор
на обекти за подобряване /ремонт/ на общинска улична мрежа в община Бяла“ и
Обособена позиция № 2 – „Проектиране и упражняване на авторски надзор на обект:
„Реконструкция и рехабилитация на ІV-класна пътна мрежа в община Бяла“, обект
„Реконструкция и рехабилитация на ІV-класен път VTR 1233 (№ІV-40964) „Павел –
Босилковци – гара Бяла“ от общинската мрежа от км. 2+000 до км. 12-000 с обща
дължина 10 000 метра“ – незаконосъобразна методика за оценка и
незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка.
По делото не е спорно, че община Бяла е бенефициер по №
18/07/2/0/00276 от 01.11.2017 г. (л.1-л.19 от преписката) за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от ПРСР за периода 2014-2020 г., съфинансирана от ЕЗФРСР, съгласно
който на жалбоподателя е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер на
5 585 735,65 лева за изпълнение на одобрен проект № 18/07/2/0/00276
„Реконструкция и рехабилитация на част от ІV-класен път VTR-1233 (№ ІV-40964)
„Павел – Босилковци – гара Бяла“ от общинската мрежа от км 2+00 до км 12+00 с
обща дължина 10 000 м“. Предоставената помощ представлява до 100% от
одобрените и реално извършени от ползвателя на помощта разходи за осъществяването
на проекта.
Преди отпускане на безвъзмездната финансова помощ, във
връзка с подготовката на проекта, община Бяла е провела обществена поръчка с
предмет: „Избор на изпълнител за проектиране и упражняване на авторски надзор
на обекти за кандидатстване за финансиране по „Програма за развитие на селските
райони 2014-2020 г.“ със следните обособени позиции: Обособена позиция № 1 –
„Преработка на проект и упражняване на авторски надзор на обекти за подобряване
/ремонт/ на общинска улична мрежа в община Бяла“ и Обособена позиция № 2 –
„Проектиране и упражняване на авторски надзор на обект: „Реконструкция и
рехабилитация на ІV-класна пътна мрежа в община Бяла“, обект „Реконструкция и
рехабилитация на ІV-класен път VTR 1233 (№ІV-40964) „Павел – Босилковци – гара
Бяла“ от общинската мрежа от км. 2+000 до км. 12-000 с обща дължина 10 000
метра“. Процедурата е открита с решение на възложителя от 14.04.2016 г. по реда
на ЗОП (отм.). От 15.04.2016 г. влиза в сила нов Закон за обществените поръчки (обн.
ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) като съгласно §18 от ПЗР
на този закон възлагането на обществени поръчки, сключването на рамкови
споразумения и провеждането на конкурси за проекти, за които до влизането в
сила на този закон е взето решение за откриване или е публикувана покана по
реда на глава осма "а" от отменения Закон за
обществените поръчки, се приключват по досегашния ред. На това основание
процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е проведена изцяло
съобразно ЗОП (отм.).
За изпълнител на обществената поръчка по обособена
позиция № 2, в която е включен обектът, предмет на одобрения за финансиране по
подмярка 7.2. проект, е избран „В и Р Инженеринг“ ООД и с това дружество община
Бяла е сключила договор № Д-402/11.08.2016 г. на стойност 197 000 лв. без
ДДС (л.500-л.509 от преписката. Разходите по този договор са включени в
одобрения проект № 18/07/2/0/00279, респективно за тях е отпусната безвъзмездна
финансова помощ за възстановяването им (макар да са извършени преди сключване
на договора за отпускане на финансовата помощ).
Сертифициращият орган е констатирал, че съгласно
утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите, оценяването се
извършва по три показателя: Срок за изготвяне на технически проект – 3 точки,
Подход и стратегия – 20 точки и Предлагана цена – 50 точки. Оценката по
показател „Подход и стратегия“ включва оценка на предложената работна програма
и качеството на предложените подход и стратегия за изпълнение на поръчката,
като е предвидено да се сравняват и оценяват техническите предложения на
участниците. Възложителят е посочил надграждащи обстоятелства над базовото
ниво, всяко от които носи съответно 10 или 20 точки, като е предвидил
присъждането на точките да се извършва според съдържащите се надграждащи
обстоятелства в техническото предложение на участника. Цитирани са някои от
надграждащите обстоятелства, както следва:
„- От изложението на участника е видно задълбочено
разбиране във всяко едно от следните направления:
Предложените подход и стратегия показват задълбочено
разбиране на необходимостта, структурата и последователността на всички
предложени от него дейности по изпълнението на договора;
- задълбочено
разбиране на необходимостта, структурата и последователността на всички
дейности по изпълнението на договора намират отражение и в графика за
изпълнение на дейностите по поръчката;
- предложените
мерки за качеството показват задълбочено разбиране на качественото изпълнение
на поставените цели и задачи.
Налице са допълнителни посочени от участника мерки,
свързани с:
- предложената
експертна обезпеченост на участника, гарантиращи тази обезпеченост, включително
разпределението на експертите по конкретни дейности, взаимозаменяемост /или
други мерки.
- предложената
техническа обезпеченост на участника, гарантиращи тази обезпеченост,
включително разпределението на техническите средства по конкретни дейности
и/или други мерки.
- експертната
организационна структура, както и с вътрешната комуникация и комуникацията
между изпълнител и възложител, гарантиращи конкретни ползи за възложителя.
- възможност за
развитие на бъдещи ползи за възложителя, представляващи допълнително качество
за възложителя в рамките на изпълнение на настоящата обществена поръчка
съгласно техническите спецификации“.
Спор по тези факти не е налице между страните, а те се
установяват и от приложената по преписката документация за процесната
обществена поръчка.
Изводите на сертифициращия орган, преповторени и от ответния УО, са, че при
тази формулировка на показателя за оценка „Подход и стратегия“ възложителят си
е послужил с условия, които не са обективно измерими и липсва информация в кои
хипотези предложените от участника подход и стратегия ще се приемат за
отговарящи на посочените определения. Прието е, че въпреки дадената дефиниция
на понятието „задълбочено разбиране“ техническите предложения на участниците не
могат да бъдат съпоставяни и сравнявани, за да се прецени кой подход и
стратегия ще доведе до по-високо качество на изпълнение на поръчката. Изведен е
извод, че е налице нарушение на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.), според който
указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и
да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите (т. 1 и т. 2 от чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.)). Съдът
намира, че в случая формулираният критерий за оценка на офертите на участниците
в обществената поръчка не е съобразен с цитираната правна норма, тъй като не
осигурява съпоставимост на офертите, доколкото направените предложения от
участниците за подход и стратегия при изпълнение на обществената поръчка могат
да са дотолкова разнородни, че съпоставката между тях и преценката, кои от тях
биха довели до по-качествено изпълнение на поръчката може да е невъзможно.
Съдът счита, че в случая от доказателствата по делото се установява наличието
на нарушение по чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.). За да е налице обаче
законосъобразно определяне на финансова корекция не е достатъчно установяването
на нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка и избор на
изпълнител по ЗОП. Установеното нарушение следва да бъде и правилно
квалифицирано като нередност, както и за него да бъде определен обосновано
съответния размер на корекцията, т.е. финансовата корекция да бъде определена
по основание и размер. В случая нарушението е квалифицирано от сертифициращия
орган като нередност по т. 9 – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие, включително критериите за подбор не са свързани със и/или не са
пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение № 1а към
чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на
нередности). В Годишния доклад за сертифициране на финансовия отчет на
Разплащателната агенция за 2020 г. сертифициращият орган е посочил, че за тази
нередност се предвижда финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите
за възстановяване разходи по засегнатите договори с изпълнител. Същият текст е
пренесен както в уведомителното писмо до община Бяла за образуване на
производството по налагане на финансова корекция, така и в мотивите на оспореното
пред съда решение (на стр. 3 от решението). Едновременно с това окончателният
извод на УО (на стр. 12 от решението) е следния: „За тази категория нарушения е
предвиден процентен показател на финансовата корекция в размер на 25% (двадесет
и пет на сто) от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване“.
В цитираната т. 9 от Приложение № 1а към Наредбата за посочване на
нередности е определен процентния показател за нередностите, обхванати от тази
точка и той е 25 на сто като
корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от
тежестта на нарушението. Това означава, че при констатиране на нередност по т.
9 от Приложение № 1а управляващият орган е длъжен да извърши преценка на
тежестта на нарушението, въз основа на която да определи дали за установеното
нарушение следва да се приложи финансова корекция от 25% или същата следва да е
в намален размер като ако трябва да е намалена следва да се прецени и какво да
е това намаление – на 10% или на 5 %. Във всички случаи УО следва да изложи мотивите
си за тази преценка. В случая това не е сторено от ответника. В оспореното
решение липсват каквито и да е съображения относно тежестта на установеното
нарушение, както и мотиви защо УО счита, че финансовата корекция следва да е в
размер на 25%, т.е. че няма основание корекцията да е в намален размер, особено
след като жалбоподателят е бил уведомен от самия УО, че за процесното нарушение
възнамерява да му определи финансова корекция от 10%.
С оглед на изложеното размерът на
финансовата корекция за нарушение по чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.) е необоснован
и в тази част решението е в противоречие с материалния закон и по-конкретно с
разпоредбата на чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, според
която при определяне размера на финансовите корекции
се отчита естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента,
и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от
ЕС.
Досежно второто описано в
решението за налагане на финансова корекция нарушение на ЗОП (отм.) съдът
намира възраженията на жалбоподателя за основателни като счита, че в случая не
е налице соченото от административния орган нарушение.
Според Годишния доклад за
сертифициране на разходите, респективно уведомителното писмо до бенефициера и
мотивите на оспорваното решение, жалбоподателят е нарушил чл. 43, ал. 1 от ЗОП
(отм.). Съгласно тази норма възложителят няма право да изменя подписания
договор за обществена поръчка, освен по изключение в изрично изброените случаи
в ал. 2 на чл. 43 от закона. Констатацията касае договор № Д-402 от 11.08.2016
г. (погрешно посочен от ответника като договор от 11.09.2016 г.) между община
Бяла и „В и Р Инженеринг“ ООД за изпълнение на обособена позиция № 2 от процесната
обществена поръчка. В този договор е предвидено възложителят да изплаща на
изпълнителя цената по договора с две окончателни плащания в размер на 100% от
размера съответно на изготвения технически проект и след извършване на авторски
надзор, като авансови и междинни плащания не са предвидени. Този договор е
изменен с допълнително споразумение № Д-75/11.04.2018 г. (л. 106 от делото)
като изменението касае схемата за плащане. Със споразумението е предвидено
авансово плащане в размер на 50% от стойността на договора. Тези факти са
безспорни за страните.
Сертифициращият орган е приел, че
схемата за плащане е от съществено значение за изпълнението на договора, тъй
като тя дава предварителна информация на потенциалните заинтересовани лица за
бъдещия финансов поток, който ще имат на разположение, ако спечелят поръчката. По
този начин е допуснато изменение на част от първоначалните условия, при които е
обявена поръчката. Това условие от една страна води до ползи за изпълнителя,
които не са известни на останалите кандидати в процедурата, а от друга ако е
било известно предварително, би привлякло към участие допълнителни кандидати,
или би довело до приемане на оферта, различна от първоначално приетата.
Ответният административен орган е
приел констатацията на сертифициращия орган, че е налице отклонение от нормата
на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.) и това отклонение представлява нередност по т.
21 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности,
за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатите договори с изпълнител.
Съдът намира, че в настоящия
случай не е налице посоченото нарушение на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.) по
следните съображения:
Съгласно
чл. 38 от ЗОП (отм.) процедурите по този закон завършват с решение за: определяне
на изпълнител по договор за обществена поръчка, включително по договор, сключен
чрез прилагане на рамково споразумение, динамична система за доставки или
система за предварителен подбор; сключване на рамково споразумение; класиране
на участниците и/или присъждане на награди и/или други плащания в конкурс за
проект; прекратяване на процедурата. По аргумент от цитираната норма и
съобразно останалите разпоредби на ЗОП (отм.), сключването на договор с
изпълнител на обществена поръчка, респективно изменението на такъв договор, се
подчиняват на разпоредбите на Закона за обществени поръчки, но не е част от
процедурата за възлагане на обществената поръчка, която процедура приключва с
определянето на изпълнител.
Съгласно §18 от ПЗР на ЗОП (обн., ДВ бр.13 от
16.02.2016 г.), възлагането на обществени
поръчки, сключването на рамкови споразумения и провеждането на конкурси за
проекти, за които до влизането в сила на този закон е взето решение за
откриване или е публикувана покана по реда на глава осма "а" от
отменения Закон за обществените поръчки, се
приключват по досегашния ред. В случая процесната процедура за възлагане на
обществената поръчка е приключена съобразно тази разпоредба с постановяване на
решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка.
По отношение на сключването на договор с изпълнителя, съответно и неговото
изменение, което в случая е станало след влизане в сила на ЗОП (обн., ДВ бр.13
от 16.02.2016 г.), приложение намират разпоредбите на новия закон. С оглед на
това неотносима към констатираното от сертифициращия орган и прието от УО
нарушение, е приложената от ответника норма на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.). Аргумент
в тази насока е и разпоредбата на §23 от ПЗР на ЗОП (обн., ДВ бр.13 от
16.02.2016 г.), според която за договори за обществени поръчки или рамкови
споразумения, сключени до влизането в сила на този закон, се прилагат
разпоредбите на чл. 116 и 118. След като разпоредбите на чл. 116 и 118 от новия
закон относно основанията за изменение и за прекратяване на договорите за
обществени поръчки намират приложение по отношение на договорите, сключени при
действието на отменения ЗОП, на още по-силно основание тези норми са приложими
и за договори сключени след влизане в сила на ЗОП (обн., ДВ бр.13 от 16.02.2016
г.), макар и тези договори да са сключени въз основа на процедури за възлагане
на обществени поръчки, проведени по реда на ЗОП (отм.) или на §18 от ПЗР на ЗОП
(обн., ДВ бр.13 от 16.02.2016 г.).
Изложеното до тук досежно нарушението „незаконосъобразно
изменение на договора за обществена поръчка“ сочи, че УО е извършил неправилна
квалификация на установените факти и обстоятелства като ги е квалифицирал като
нарушение на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.), който текст не намира приложение към
конкретния договор за обществена поръчка.
Само за пълнота на
изложението съдът намира за нужно да посочи, че в конкретния случай извършеното
от възложителя изменение на процесния договор за обществена поръчка е
съобразено с разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Според тази норма
договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат
изменяни когато промените са предвидени в документацията за обществената
поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително
клаузи за изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения
или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да
води до промяна в предмета на поръчката или на рамковото споразумение. В случая
в договора за обществена поръчка, чийто проект е част от документацията за
обществената поръчка, такава възможност за изменение на договора е предвидена.
В т.1 от Раздел ІХ Допълнителни разпоредби на договора е посочено следното: „Предвид
факта, че настоящия договор е сключен по процедура за възлагане на обществена
поръчка, открита преди приемане на нормативните документи, свързани с реализирането
на настоящия проект, за целите на изпълнението на настоящия договор се уговаря
следното: възникнали след откриването на процедурата правила и указания на
управляващия орган на ПРСР 2014-2020 г., които поставят клаузи от настоящия
договор в противоречие с тях или клаузи от настоящия договор уреждат по
различен начин отношенията между страните, имат предимство пред клаузите на
настоящия договор. В този смисъл възникването на нови правила и условия в
нормативен документ, договорът за безвъзмездна финансова помощ, както и
всякакви други документи и указания от УО, свързани с размера на цената по
настоящия договор, начина на плащане, начина на отчитане, както и всякакви
други условия от настоящия договор, продиктувани от новите правила, се считат
за основание за промяна на същия по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП,
като обхватът и естеството на възможните изменения, както и условията, при
които те могат да се използват не трябва да води до промяна на предмета на
договора“. В случая изменението на договора е станало след одобряване на
проекта, за изпълнението на който е отпусната безвъзмездна финансова помощ по
реда на Наредба № 12 от
25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в
селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода
2014 – 2020 г. (Наредба № 12/2016 г.) и е съобразено с разпоредбата на чл. 14,
ал. 3 от същата наредба, която норма е изрично посочена наред с разпоредбата на
чл. 11, ал. 1, т. 1 от ЗОП като основание за извършеното изменение на договора.
При липса
на нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки досежно
изменението на процесния договор за обществена поръчка, то липсва елемент от
фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ
и чл. 1, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и не следва да се анализира
квалификацията, дадена от УО като нередност.
В обобщение на всичко изложено до тук съдът намира, че оспореното Решение за
налагане на финансова корекция № 01-0800/652#3/12.08.2022 г., издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“ е постановено в противоречие на изискванията за форма на акта, при
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в
разрез с материалноправни разпоредби – отменителни основания по чл. 146, т. 2-4
от АПК. Това налага извод за незаконосъобразност на оспореното решение, което
следва да бъде отменено изцяло, както в частта от решението по т. І, с която на
жалбоподателя е наложена финансова корекция, така и в частта по т. ІІ, в която е
установено възникването за Община Бяла на публично държавно вземане,
представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор №
18/07/2/0/00276/01.11.2017 г. за отпускане безвъзмездна финансова помощ в
размер на 49 250 лева – сума равняваща се на 25% от стойността на
финансовата помощ, за заявени за възстановяване разходи (197 00,00 лева без
ДДС) по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на
изпълнител за проектиране и упражняване на авторски надзор на обекти за
кандидатстване за финансиране по „Програма за развитие на селските райони
2014-2020 г.“ със следните обособени позиции: Обособена позиция № 1 –
„Преработка на проект и упражняване на авторски надзор на обекти за подобряване
/ремонт/ на общинска улична мрежа в община Бяла“ и Обособена позиция № 2 –
„Проектиране и упражняване на авторски надзор на обект: „Реконструкция и
рехабилитация на ІV-класна пътна мрежа в община Бяла“, обект „Реконструкция и
рехабилитация на ІV-класен път VTR 1233 (№ІV-40964) „Павел – Босилковци – гара
Бяла“ от общинската мрежа от км. 2+000 до км. 12-000 с обща дължина 10 000
метра“. В тази част решението на изпълнителния директор на ДФЗ има характер на Акт
за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ), макар да не се сочат
правни основания за издаване на такъв. Точно обратното, оспореното решение е
издадено в процедура за определяне на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ,
към която препраща нормата на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП. Именно последната разпоредба
регламентира, че при нарушение от страна на ползвателите на помощ и
бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските
райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл.
70, ал. 1, т. 1 – 9 от ЗУСЕСИФ /старото заглавие на сега действащия ЗУСЕФСУ/, подлежащата
на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на
решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Използваният
от нормата термин „установява“ не означава, че УО следва да постанови
допълнителен диспозитив за установяване на публично държавно вземане. Такова
тълкуване е в противоречие с разпоредбата на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, в която
изрично са уредени случаите, в които УО издава АУПДВ по реда на чл.166 ДОПК, в
каквато хипотеза процесният не попада.
С оглед изхода на делото и предвид своевременно
направеното искане, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, жалбоподателят има право на претендираните разноски за
заплатена държавна такса в размер на 394,00 лева /банков документ на л.110 от
делото/.
По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2
от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалбата на
Община Бяла, представлявана от кмета Д.К.С.,
Решение за налагане на финансова корекция
№ 01-0800/652#3/12.08.2022 г. на
Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, гр. София по т. І,
с която на Община Бяла е наложена финансова корекция в размер на 25 (двадесет и
пет) на сто от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Избор на изпълнител за проектиране и упражняване на авторски надзор на обекти
за кандидатстване за финансиране по „Програма за развитие на селските райони
2014-2020 г.“ със следните обособени позиции: Обособена позиция № 1 –
„Преработка на проект и упражняване на авторски надзор на обекти за подобряване
/ремонт/ на общинска улична мрежа в община Бяла“ и Обособена позиция № 2 –
„Проектиране и упражняване на авторски надзор на обект: „Реконструкция и
рехабилитация на ІV-класна пътна мрежа в община Бяла“, обект „Реконструкция и
рехабилитация на ІV-класен път VTR 1233
(№ІV-40964) „Павел – Босилковци – гара Бяла“ от общинската мрежа от км. 2+000
до км. 12-000 с обща дължина 10 000 метра“ и избран изпълнител „В и Р
Инженеринг“ ООД, ЕИК *********, по Договор № 18/07/2/0/00276 от 01.11.2017 г.
за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ и Община Бяла и
по т. ІІ, с която е установено възникването за Община Бяла на публично
държавно вземане в размер на 49 250 лева – сума равняваща се на 25% от
стойността на финансовата помощ, за заявени за възстановяване разходи
(197 000,00 без ДДС) по договор за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Избор на изпълнител за проектиране и упражняване на авторски надзор
на обекти за кандидатстване за финансиране по „Програма за развитие на селските
райони 2014-2020 г.“ със следните обособени позиции: Обособена позиция № 1 –
„Преработка на проект и упражняване на авторски надзор на обекти за подобряване
/ремонт/ на общинска улична мрежа в община Бяла“ и Обособена позиция № 2 –
„Проектиране и упражняване на авторски надзор на обект: „Реконструкция и
рехабилитация на ІV-класна пътна мрежа в община Бяла“, обект „Реконструкция и
рехабилитация на ІV-класен път VTR 1233
(№ІV-40964) „Павел – Босилковци – гара Бяла“ от общинската мрежа от км. 2+000
до км. 12-000 с обща дължина 10 000 метра“.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ - София да заплати на Община Бяла, област Русе, ЕИК *********,
сумата от 394,00 лева (триста
деветдесет и четири лева) – разноски по делото.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: