РЕШЕНИЕ
№
гр.Ловеч, 14.07.2022 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ЛОВЕЧ, ІІІ-ти административен състав, в публично заседание на двадесет и девети юни през две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОНИТА ЦАНКОВА
при секретаря ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА като разгледа докладваното
от съдия ЦАНКОВА Адм.д. № 437/2021 год. и
на основание данните по делото и закона, за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, във вр. с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
С обнародваните в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., изменения на ЗУСЕСИФ, е изменено заглавието на закона, както следва: Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление.
Съгласно § 70 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Поради което, в настоящия съдебен акт съдът ще използва старото заглавие на закона - ЗУСЕСИФ.
Административното дело е образувано по жалба на „****“ ООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление: гр. ****, ул. ****, представлявано от управителя Г.С.Л., чрез адв. Ц.В.А. ***, срещу Решение № РД-11-1551/26.11.2021 г. на Заместник-министъра на икономиката и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 г. (РУО на ОПИК).
В жалбата се твърди, че обжалваното решение е постановено при нарушение на материалния
закон и при допуснати съществени процесуални нарушения, като според
жалбоподателя същото е и необоснован акт, тъй като събраните доказателства в
хода на административното производство не съответстват логически на решаващия
извод на органа.
Сочи се също,
че не е налице нередност, тъй като описаното в решението нарушение не
представлява такава поради липса на нанесени вреди и поради невъзможността
такива вреди изобщо да има.
Развиват се
доводи, че приетото от РУО на ОПИК нарушение, че избраният за изпълнител
доставчик „****“ ЕООД не е представил доказателства за стабилността на
финансовото си състояние за последните три приключили финансови години, е
несъстоятелно доколкото видно от публичната покана срокът за представяне на
документите за участие в процедурата по избор на доставчик е бил до 03.06.2020 г., а критерий за участието в процедурата е
специфичният оборот от продажбата на такъв тип машини за последните три приключили финансови години да е
минимум 1 435 540,10 лв. Според жалбоподателя, към
момента на подаване на документите - 03.06.2020 г.
последните три приключили финансови години за участника „****“ ЕООД са били 2016, 2017 и 2018 г. Счита също,
че с подаването на годишен финансов отчет /ГФО/ финансовата
година за съответното дружество приключва, както и че до подаването на
окончателния ГФО финансовата година не е приключила, като винаги могат да се
правят корекции във всякакви насоки по финансовия отчет.
На следващо място, в жалбата се излага, че дори да се приеме, че избраният за изпълнител „****“
ЕООД е следвало да участва със специфичния си оборот за годините 2017, 2018 и 2019 г., то същият
отново покрива най-високия законов критерий, тъй като специфичният му оборот за
тези години е 1 629 206,39 лв., при изискуем минимум оборот 1435540,10 лв. Като дори към 03.06.2020 г. да е бил посочен специфичния оборот на „****“ ЕООД за неприключилата 2019 г., то това дружеството отново е щяло да бъде
избрано за доставчик, тъй като отговаря на изискванията.
Жалбоподателят сочи също, че е налице разминаване в посочените от РУО на ОПИК суми при определянето на размера на наложената финансова корекция, като първоначално при иницииране на административното производство жалбоподателят е бил уведомен, че корекцията е изчислена в размер на 53 832,75 лв., а впоследствие при издаването на решението е определена финансова корекция в размер на 125 609,75 лв.
В заключение жалбоподателят моли за отмяна на обжалваното решение
и присъждане на сторените разноски.
В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. Ц.А. от ЛАК, който поддържа жалбата и излага аргументи в съдебно заседание. Претендира присъждане на разноски съгласно списък на разноските /л. 208/, както следва: държавна такса в размер на 1054,88 лв., адвокатско възнаграждение – 4050,00 лв., депозит за експертиза – 450,00 лв.
Ответникът – Ръководителят на УО на ОП „Иновации и конкурентоспособност” 2014-2020 (РУО на ОПИК) в съдебно заседание се представлява от упълномощен служител с юридическо образование М., който оспорва жалбата, развива доводи по съществото на спора, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност по отношение на претендираното адвокатско възнаграждение от процесуалния представител на жалбоподателя. В писмени бележки доразвива съображенията си досежно отхвърляне на жалбата и тълкуването на понятието „приключена финансова година“, като цитира и съдебна практика.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства и становищата на страните, намира за установено от фактическа страна следното:
На 02.03.2020 г., на основание чл. 37, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, между Министерството на икономиката, в чиято структура е Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ 2014-2020, в качеството му на Управляващ орган (УО) на ОПИК, и „****“ ООД, в качеството му на Бенефициент, бил сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP002-2.040-0583-C01 /л. 144 и следв./ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 - процедура чрез подбор № BG16RFOP002-2.040, за изпълнение на проект с № BG16RFOP002-2.040-0583 и наименование на проектното предложение „Разширяване на дейността и подобряване на производствения капацитет на „****“ ООД“.
В изпълнение на заложените дейности по
проекта бенефициентът „****“ ООД е провел процедура за избор с публична покана /л.
16 и следв./ по чл. 51 от ЗУСЕСИФ по реда на Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за
определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на
договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна
финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Видно от
раздел III.2.2) Икономически и
финансови възможности (по чл. 3, ал. 11 от ПМС № 160/01.07.2016 г.) от
публичната покана, за обособена позиция № 1 /ОП 1/ с предмет „Доставка, монтаж
и въвеждане в експлоатация на производствено оборудване: Щанц машина – 1 бр.“ е
поставено следното изискване: „Кандидатът
следва да е реализирал специфичен оборот за последните три приключени финансови
години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал
дейността си, в размер минимум два пъти прогнозната стойност на доставката: за
обособена позиция № 1 – 1 435 540,10 лв.“. Като изискуеми документи и
информация, с които се доказва съответствието с поставеното изискване в
поканата е посочено следното: „За ОП 1:
1. Справка-декларация за специфичен оборот, който се отнася до предмета на
поръчката, за последните три финансово приключили години в зависимост от
датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си – оригинал
(по образец на Купувача, приложение към тръжната документация). *Под специфичен
оборот, който се отнася до предмета на поръчката, следва да се разбира оборота от
изпълнени договори за ОП1 - Доставка и въвеждане
в експлоатация на щанц
машини или еквивалентен. ... 2. Отчет за
приходи и разходи за всяка от последните 3 приключили финансови
години (в случай, че не са оповестени в Търговския регистър към Агенция по вписванията),
в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността
си — копия, заверени от кандидата.“.
Безспорно е, а и от доказателствата по делото се установява, че подалият
оферта за ОП 1 кандидат „****“ ЕООД при провеждането на възлагателната
процедура за обособена позиция № 1 – доставка на Щанц машина е декларирал и
доказал наличието на специфичен оборот в размер на 1 664 771,20 лв. за
финансовите години: 2016 г., 2017 г., 2018 г.
От Доклад за
представяне на резултатите от проверка на проект от 16.07.2021 г. /л. 34-38/ се
установява, че от одитния екип от ИА „Одит на средствата от ЕС“ при проверката
на процедура за възлагане с публична покана по ПМС № 160/2016 г.с предмет
„Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на производствено оборудване: ОП
1: Щанц машина – 1 бр., ОП 2: Електрически абкант – 1 бр., ОП 3: Машина за
шлайфане – 1 бр.“ и сключен договор по ОП 1 № ****с изпълнител „****“ ЕООД на стойност 717 770,00 лв. без ДДС, е изведена констатация, че изпълнителят по ОП
1 не отговаря на изискванията на бенефициента. Посочено е, че при преглед
на офертата на избрания изпълнител по обособена позиция № 1 „****“ ЕООД
се установило, че кандидатът е представил като доказателства за икономическо и
финансово състояние отчети за приходи и разходи и справка-декларация за оборот,
който се отнася до предмета на поръчката за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. и че декларираният
размер на специфичния оборот е, както следва: 459 620,05 лв. за 2018 г., 758
862,04 лв. за 2017 г. и 446 289,11 лв. за 2016 г. Според
одитния екип, участникът е реализирал оборот от доставка и въвеждане в
експлоатация на щанц машини в рамките на изискуемия период (2017-2019 г.) в размер на 1 218 482,09 лв.
(деклариран за годините 2017 и 2018), което е под изискуемия от възложителя минимум
от 1 435 540,10 лв.
С оглед на изложеното, е направен извод, че избраният изпълнител не е
представил доказателства за съответствие с цитирания критерий за икономически
възможности, а именно реализиран специфичен оборот за последните три приключени
финансови години (2017, 2018 и 2019) в размер на минимум 1 435 540,10 лв.
В доклада е посочено
също, че финансовото влияние на констатацията е в размер на 53 832,75 лв.,
представляващи 25% от включените в одитираното искане за плащане сертифицирани
разходи в размер на 215 331,00 лв. Изведена е препоръка УО да приложи финансова
корекция в размер на 25% от стойността на разходите по засегнатия договор и да
предприеме действия за възстановяване на сумите от бенефициента.
С възражение от 26.07.2021 г. до УО на
ОПИК и ИА ОСЕС /л. 39-42/ бенефициентът изразил несъгласието си с така
констатираното в доклада на одитния екип нарушение, като приложил доказателства
за реализирания специфичен оборот от „****“ ЕООД за 2019 г. /л. 43-45/. Видно
от същите за 2019 г. Дружеството изпълнител е реализирало специфичен оборот от
продажба на щанц машини в размер на 410 724,30 лв.
С Доклад за представяне на резултатите от проверка на проект от
14.09.2021 г. /л. 86-89/ ръководителят на одитния орган потвърдил констатацията
си за установеното нарушение и препоръката си за налагане на финансова
корекция, като отново посочил, че липсват доказателства икономическият оператор
- „****“ ЕООД да има изискуемия по размер оборот, реализиран в периода
2017-2019 г.
С писмо с изх. № 26-Е-78/13.10.2021 г. на Заместник-министъра на
икономиката и Ръководител на УО на ОПИК /л. 46-52 и л. 82-85/ бенефициентът „****“ ООД е уведомен, че УО на ОПИК счита,
че при избора на изпълнител по проведената от бенефициента процедура с
публична покана по ОП 1 не са осигурени доказателства, удостоверяващи, че
избраният изпълнител към момента на провеждане на процедурата и с приложените
по нея документи и доказателства отговаря на минималното изискване за
икономическо и финансово състояние. Според УО на ОПИК участникът е реализирал оборот от доставка и въвеждане в експлоатация на щанц машини в рамките на
изискуемия период (2017-2019. г.) в размер на 1 218 482,10 лв., както и че в представените към офертата документи липсват данни за
обема на оборота, който е реализиран от доставка на щанц машини, или еквивалент
през финансовата 2019 г., за да се удостовери дали реализираният общо за трите финансови години
2017-2019 отговаря на поставения от бенефициента критерий. Сочи се още, че
избраният изпълнител не е представил доказателства за съответствие с цитирания
критерий за икономически възможности, а именно реализиран специфичен оборот за
последните три приключени финансови години (2017, 2018 и 2019 г.) в размер на минимум 1 435 540, 10 лв., както и че в
протокола по
процедурата липсват данни и информация, че оценителите са събрали допълнителни
доказателства за реализирания оборот от „****“ ЕООД от сходни с
предмета на поръчката дейности за последните 3 приключени финансово години (2017, 2018 и 2019).
Направен е извод, че е нарушен чл. 50, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 от ПМС № 160/ 2016 г., като според органа нарушението представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (в сила от 06.03.2020 г.), за която е предвидена
финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка. В писмото е изложено също, че с
поставеното изискване бенефициентът „****“
ООД е нарушил чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 от
ПМС № 160/2016 г., във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ (посл. изм. ДВ.
бр. 52 от 9 юни 2020 г.), както и че при изпълнението на
ДБФП BG16RFOP002-2.040-0583-C01, бенефициентът по ОПИК - „****“ ООД е извършил нередност по смисъл на чл. 2, параграф 36 от Регламент № 1303/2013 и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на НАНЕСИФ. Икономическият оператор „****“
ООД, в качеството му на възложител, е избрал за изпълнител участник, който не отговаря
на обявените изисквания за икономическо и финансово състояние, технически и
професионални способности.
Отделно от горното, в писмо с изх. №
26-Е-78/13.10.2021 г. на Ръководителя на УО на ОПИК се сочи, че: „Нарушението на чл. 51, ал. 4 във връзка с чл.
50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 г. е нанесло вреда за
бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход, тъй като разходите по
сключените договори са предявени за възстановяване от ОПИК и са платени.
Безвъзмездните средствата от бюджета на ЕС са възстановени на „****“ ЕООД с правно
основание - договор ****, Договор ****и Договор ****, които са сключени в
нарушение на националното право, с което е нарушен обществения интерес (доказана вреда).
Нарушението на чл.
50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 от ПМС № 160/2016
г., във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е извършено и произтича от
действията на икономическия оператор - „****“ ООД. Сам бенефициентът, чрез
своите действия е сключил договор с изпълнителя „****“ ЕООД, в нарушение на
нормативните изисквания и по-конкретно участникът е избран за изпълнител, без
да отговаря на изискванията на възложителя.“.
С жалба от 25.10.2021 г. /л. 81/ бенефициентът отново възразил против
констатациите на органа досежно изпълнението на изискването за реализирания
оборот за последните три приключили финансови години, като е направил препратка
към възражението си от м. юли 2021 г. и е изложил становище, че дори към
02.06.2020 г. да е бил посочен специфичният оборот на „****“ ЕООД за 2019 г.,
то това дружество отново е щяло да бъде избрано за доставчик.
С оспореното в
настоящото съдебно производство Решение № РД-11-1551/26.11.2021 г. на РУО на
ОПИК /л. 53-56 и л. 77-80/, на основание чл. 9, ал. 5, изр, второ, чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 71, чл. 72, чл. 73 и чл, 75 от ЗУСЕСИФ,
чл. 30 ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката (приет с
Постановление № 447 на Министерския съвет от 2014 г., обн. ДВ,
бр. 108 от 2014 г., посл. изм. ДВ. Бр. 27 от 2021 г.),
чл. 51, ал. 4 във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 14 от
Постановление № 160 от 1 юли 2016 г. за определяне правилата за разглеждане и
оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с
публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от европейските
структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016 г., обн. ДВ,
бр.52 от 8 юли 2016 г., посл. изм. ДВ. бр. 68 от 22.08.2017 г.), чл. 14, aл. 1 във връзка с ал. 3 от Наредбата
за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни
фондове (НАНЕСИФ, приета с Постановление № 173 на МС от 13.07.2016
г.,
обн. ДВ, бр. 57 от 2016 г., изм. ДВ,
бр. 90 от 2018 г.), т. 1 от Решение № 574 на Министерски съвет от 13.07.2016
г.
за определяне на управляващ и сертифициращ орган на Оперативна програма
„Иновации и конкурентослособност“ 2014-2020 (ОПИК), чл. 1, ал. 1, чл. 2, ал. 1, чл. 3, ал. 2, чл, 5, ал. 1 и ал. 3 и т. 14 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ
бр. 19 от 2020 г.) и Заповед № РД-16-1347/27.09.2021 г. на министъра на
икономиката, на жалбоподателя „****“ ООД е определена финансова корекция по
договор за БФП № BG16RFOP002-2.040-0583-C01 в размер на 125
609,75 лв., представляваща 25% от предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по
договор № ****В мотивите, които е изложил РУО на ОПИК в
оспореното решение, се сочи, че при избора на изпълнител в проведената от
бенефициента „****“ ООД процедура с предмет „Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на производствено
оборудване; Обособена позиция 1: Щанц машина - 1 бр.; Обособена позиция 2: Електрически абкант - 1 бр.; Обособена позиция 3: Машина за шлайфане - 1 бр.“ по об. п. № 1 не са осигурени доказателства, удостоверяващи, че
избраният изпълнител „****“ ЕООД към момента на провеждане на процедурата и с
приложените по нея документи и доказателства отговаря на минималното изискване
за икономическо и финансово състояние. Според УО, участникът е реализирал
оборот от доставка и въвеждане в експлоатация на щанц машини в рамките на
изискуемия период (2017-2019
г.) в размер на 1 218
482,10 лв., като липсват данни за обема на оборота, който е реализиран от доставка
на щанц машини или еквивалент през финансовата 2019 г., за да се
удостовери дали реализираният общо за трите финансови години 2017-2019 отговаря на
поставения от бенефициента критерий.
В решението се сочи още, че избраният
изпълнител не е представил доказателства за съответствие с цитирания критерий
за икономически възможности, а именно реализиран специфичен оборот за
последните три приключени финансови години (2017, 2018, 2019 г.) в размер на
минимум 1 435 540,10 лв. От УО било установено също, че в протокола от разглеждане на
офертите, утвърден от бенефициента на 08.07.2020 г., оценителите са приели, че кандидатът, избран за изпълнител по ОП № 1 - „****“ ЕООД отговаря на минималните изисквания
oт публичната покана, тъй като декларираният специфичен оборот за периода 2016-2018 г. в размер общо на 1 664 771,20 лв. отговаря на заложения
критерий. Това е преценено от органа като нарушение на чл. 50, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 8, ал.2 и ал. 3, т. 3 от ПМС № 160/2016 г., представляващо нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал, 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25% от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка.
По делото е
допусната съдебно-счетоводна експертиза, като вещото лице е депозирало заключение
/л. 193-199/, съгласно което специфичният оборот на „****“ ЕООД от продажбите
на Щанц машини за периода 2016 г. до 2018 г. е 1 664 771,20 лв. без ДДС, като математически
сравнени общият специфичен оборот за трите приключени финансови години, а
именно 2016 г., 2017г. и 2018 г. е по- голям по абсолютна стойност от оборота, заложен в Публичната
покана – 1 435 540,10 лв.
Вещото лице е
направило и изчисление, че общият специфичен оборот на „****“ ЕООД от
продажбите на Щанц машини за периода 2017 г. до 2019 г. е 1 629 206,39 лв. без ДДС,
като математически
сравнени общият специфичен оборот за трите приключени финансови години, а
именно 2017 г., 2018 г. и 2019 г. е по- голям по абсолютна стойност от
специфичния оборот заложен в Публичната покана - 1 435 540,10 лв.
Според вещото
лице, дружеството „****“ ЕООД е приключило финансовата 2019 г. с подаване на Годишен финансов отчет с вх.№ 14694656/29.06.2020 г. и Годишна данъчна декларация с вх.№
222И0136235/30.06.2020 г. и към датата 03.06.2020 г. финансовата 2019 г. на „****“ ЕООД не е била приключена.
В съдебно
заседание заключението се поддържа от вещото лице, прието е от съда и е
приобщено към доказателствения материал по делото.
Административният акт – оспореното Решение № РД-11-1551/26.11.2021 г. е връчено на жалбоподателя на 26.11.2021 г. чрез системата ИСУН /л. 67 и л. 74/, а жалбата е подадена директно в съда на 09.12.2021 г., видно от поставения в деловодството вх. № 4008/09.12.2021 г., т.е. в рамките на преклузивния 14-дневен срок по чл. 149, ал. 1 от АПК.
Жалбата е подадена пред
местно компетентния съд, от лице с активна процесуална легитимация – адресат на
оспорения акт и за което той създава задължения. Обжалваното решение е
индивидуален административен акт по смисъла на чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 27,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, подлежи на оспорване по съдебен ред относно
законосъобразността му, поради което жалбата против него е процесуално
допустима.
Разгледана по
същество, предвид така установената фактическа обстановка по делото и
становищата на страните, съдът намира жалбата за основателна по следните съображения:
Съгласно
изискванията на чл. 168, ал. 1 от АПК при служебния и цялостен съдебен контрол
за законосъобразност съдът извършва пълна проверка на обжалвания административен
акт относно валидността му, спазването на процесуалноправните и
материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която
преследва законът.
Със ЗУСЕСИФ се
определя националната институционална рамка за управлението на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне на
финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на
изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране
и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на
финансовите корекции. Според чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по
смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство,
предоставени по програми на Република България.
Съгласно чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Съобразно чл. 9, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. Съгласно ал. 5
управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице.
С Решение на
Министерски съвет № 574/13.07.2016 г. за определяне на управляващ и сертифициращ
орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 /л.
167/ за управляващ орган по Оперативна програма „Иновации и
конкурентоспособност“ 2014-2020 е определена Главна дирекция „Европейски фондове
за конкурентоспособност“ при Министерството
на икономиката. Същото гласи и чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник
на Министерството на икономиката (приет с ПМС № 447 от 23.12.2014 г., обн., ДВ,
бр. 108 от 2014 г.).
По делото е
представена Заповед № РД-16-1347/27.09.2021 г. на Министъра на икономиката и Ръководител
на управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“
2014-2020 /л. 167-гръб, л. 168/, с която И.П.в качеството й на Заместник-министър
на икономиката е определена за лице, което да изпълнява функциите на Ръководител на Управляващия орган по
приоритетни оси 1, 2, 3, 4 и 6 на оперативната програма.
Оспореното решение №
РД-11-1551/26.11.2021 г. е издадено от И.П.- Заместник-министър на икономиката,
в качеството й на Ръководител на управляващия орган на ОП „Иновации и
конкурентоспособност“ 2014-2020, поради което и на основание цитираните по-горе
разпоредби съдът приема, че е издадено от компетентен орган. Не е налице
отменителното основание по чл. 146, т. 1 от АПК.
Обжалваното решение
е издадено в писмена форма, съдържа фактически и правни основания, но е налице
разминаване между посочените правни основания за приемане на оспореното решение
и изразената от органа воля, съдържаща се в обстоятелствената част на акта. В
тази връзка съдът приема, че не е спазена формата при издаване на
административния акт. Налице е отменителното основание по чл. 146, т. 2 от АПК,
като съображенията за това са следните:
Едно от изброените
от УО правния основания за постановяване на решението, с което е наложена
финансовата корекция на „****“ ООД е чл.
51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, съгласно който бенефициентите не могат да включват в
поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в
процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник,
процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до
облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато
предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването
им се добавят думите „или еквивалентно“.
Доколкото в случая,
обективираното в обстоятелствената част на оспорения акт като мотиви, се свежда
до изведено нарушение при провеждането на възлагателната процедура, а именно
избор на изпълнител, който според УО не отговаря на предварително поставените
от бенефициента изисквания в процедурата по отношение на икономическото и
финансово състояние, то остава неясно поради какви съображения органът е счел,
че е приложима и разпоредбата на чл. 51,
ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
За да се счита
изпълнено изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, оспореното Решение № РД-11-1551
от 26.11.2021 г. на Ръководителя на УО на ОПИК, е следвало да съдържа описание
на онези обстоятелства, които имат значение на релевантни юридически факти за
произнасянето на органа и които обосновават съдържанието на обективираното в
акта правно основание.
Отсъствието на ясно
по съдържание волеизявление и непосочването на валидно правно основание за формирането
му засяга правото на защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол по
съществото на спора, като констатираният процесуален порок безспорно
компрометира законосъобразността на акта. Съдът не може да извежда волята на
издателя на акта вместо него, нито да предполага на какво основание същият се е
произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание.
Отделно от горното,
в хипотеза като процесната, когато актът съдържа някакво правно основание и
фактически основания, но те не са доказани или не доказват визираните в
хипотезата на приетата за нарушена правна норма юридически факти, е налице и
порока противоречие с материалноправни разпоредби, защото това, което органът
твърди чрез приетото правно основание не е доказано от сочените от него факти и
обстоятелства. С оглед на това, е налице и допуснато от органа нарушение на чл.
146, т. 4 от АПК. В тази връзка, оспореното решение не съответства и на
материалния закон.
На следващо място,
налице е отменителното основание и по чл. 146, т. 3 от АПК. Съдът констатира,
че в хода на административното производство по издаване на обжалвания акт са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
В писмо с изх. № 26-Е-78/13.10.2021 г. на
Заместник-министъра на икономиката и Ръководител на УО на ОПИК /л. 46-52 и л.
82-85/, с което е стартирала процедурата по администрирането на нередността, УО
е посочил, че финансовата корекция, която
предстои да бъда наложена на бенефициента за изведеното в писмото нарушение,
представляващо според органа нередност, обуславяща налагането на финансова
корекция, е в размер на 53 832,75 лв.
(25% от 215 331,00 лв.).
Впоследствие с обжалваното в настоящото производство Решение № РД-11-1551/26.11.2021 г. РУО
на ОПИК е наложил на „****“ ООД финансова корекция в друг размер,
различен от първоначално посочения, а именно – 125 609,75 лв. (25% от 502
439,00 лв.).
Различните суми, посочени от органа в писмото
и в решението, обуславят
извод за наличие на неясна воля на органа, нарушаваща правото на защита на
бенефициента, която същевременно препятства и възможността на съда да осъществи
проверка за законосъобразността на акта. Това се потвърждава и от друга
неяснота, досежно размера на процесната финансова корекция, съдържаща се в писмото,
с което е стартирала процедурата по администрирането й. На стр. 5 от писмо с
изх. № 26-Е-78/13.10.2021 г. /л.50 от делото/, УО е
посочил, че: „Нарушението на чл.
51, ал. 4 във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 14 от ПМС №
160/2016 г. е нанесло вреда за
бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход, тъй като разходите по
сключените договори са предявени за възстановяване от ОПИК и са платени.
Безвъзмездните средствата от бюджета на ЕС са възстановени на „****“ ЕООД
с правно основание - договор ****, Договор ****и Договор ****, които са
сключени в нарушение на националното право, с което е нарушен обществения
интерес (доказана вреда).“.
Посредством посочването на множество различни и неотносими към процесния
случай обстоятелства и субекти допълнително е ограничено правото на защита на
бенефициента, доколкото същият е бил поставен от страна на УО на ОПИК в
затруднено положение да разбере за какво нарушение и в какъв размер в крайна
сметка ще му бъде наложена финансова корекция. С оглед на това, липсват ясни мотиви по какъв начин е изчислен и
определен размерът на наложената финансова корекция.
Съобразно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чрез извършването на финансови
корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства –
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в съответствие
с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. А
съгласно ал. 2 на същия член, финансова корекция може да се извърши за целия проект
или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход.
Предвид изложеното, липсва разбираема воля на ръководителя на
управляващия орган, изразена в съответствие с приложимото материално право,
досежно размера на наложената финансова корекция.
В ЗУСЕСИФ са регламентирани специални правила в процедурата по
администриране на нередности и извършване на финансови корекции. По силата на
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаването на решението за определяне на
финансова корекция управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост
да приложи доказателства. Нормативното предписание, от една страна, цели да
осигури правото на защита на бенефициента, а от друга страна, е проявление на
въведения в чл. 12, ал. 1 от АПК принцип за откритост, достоверност и пълнота
на информацията в производството по издаване на индивидуалния административен
акт.
Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на
заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя
им налага. Всъщност правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят
по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с
тях. Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена
строгост, когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто
безспорно е настоящия случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по
дело Stichting ROM-projecten, С-158/06, т. 25-26). В съответствие с този
принцип законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е съответна на тази по чл. 26,
ал. 1 от АПК, задължаваща административният орган да уведоми заинтересованото
лице за започване на административното производство, както и на чл. 34, ал. 3 от АПК,
според която административният орган осигурява на страните възможност да
изразят становище по събраните доказателства, както и по предявените искания,
като страните могат да правят писмени искания и възражения. Цитираните
процесуални норми са гаранция за спазване изискването на чл. 35 от АПК - преди
издаване на индивидуалния административен акт да се изяснят фактите и
обстоятелствата от значение за случая и да се обсъдят обясненията и
възраженията на заинтересованите лица.
В настоящия случай тези законови изисквания не са били изпълнени от УО в
процедурата по налагане на финансова корекция.
Както вече се спомена, в решението
си УО е посочил нов, несъществуващ в писмо изх. № 26-Е-78/13.10.2021 г. размер
на финансовата корекция, при това в значително по-висок размер на финансовата
корекция. Това органът е сторил без да предостави на бенефициента нова
възможност за възражение по отношение на размера на финансовата корекция, при
което адресатът на мярката е узнал за новия значително по-висок определен
размер на същата, едва когато тя вече е била определена окончателно.
Игнорирайки правилото по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, административният орган е
допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила.
В горния смисъл са и Решение № 2822 от 21.02.2020 г. на ВАС по адм. д. №
7442/2019 г., VII о.; Решение № 6321 от 19.05.2017 г. на ВАС по адм. д. №
8886/2016 г., VII о.; Решение № 15275 от 12.12.2017 г. на ВАС по адм. д.
№ 8550/2017 г., 5-членен с-в.
Така констатираният порок при издаването на акта е съществен, тъй като е
засегнал изцяло неговата законосъобразност. Неправомерното ограничаване на
участието на бенефициента в административното производство е достатъчно
основание за отмяна на решението за налагане на финансова корекция на основание
чл. 35 от АПК.
На следващо място, от доказателствата по делото се установява, а и не се
спори между страните, че в хода на административната процедура бенефициентът „****“
ООД е депозирал възражение с приложени
към него доказателства /л. 39-45/, в което е изложил аргументи досежно
наличието на изискуемия оборот и за 2019 г. от избрания за изпълнител „****“
ЕООД. Това обстоятелство се установява и от т. 2 на депозираното заключение
по ССчЕ, в което вещото лице е посочило, че общият специфичен оборот на „****“ ЕООД от продажбите на Щанц машини за
периода 2017 г. до 2019 г. е 1 629 206,39 лв. без ДДС, като математически сравнени общият специфичен оборот за
трите приключени финансови години, а именно 2017 г., 2018 г. и 2019 г. е по-голям по
абсолютна стойност от специфичния оборот заложен в Публичната покана - 1 435 540,10 лв.
Управляващият орган обаче не е взел предвид и не е обсъдил, като не е
изложил никакви мотиви досежно относимостта или основателността на тези доводи,
с които се е бранил бенефициента в хода на административната процедура. УО
изобщо не е изследвал въпроса налице ли са сочените от „****“ ООД обстоятелства
досежно наличието на съответния оборот и за 2019 г., макар и недеклариран от
дружеството при провеждането на възлагателната процедура, цитирани по-горе, или
не. В случая, преди да се постанови обжалваното решение, е било дължимо да се
установи по безспорен начин, че е налице вреда от твърдяното от УО нарушение,
респективно, че е налице възможност такава да настъпи.
Посредством необсъждането на възраженията на бенефициента
административният орган не е изпълнил и задължението си по чл. 35 от АПК да
издаде акта, след като обсъди всички факти и обстоятелства от значение за
случая.
Отделно от горното, за да е налице нередност е необходимо твърдяното от
УО нарушение да има или да би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета
на Съюза.
Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2
(36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на
Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж
решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre
LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C:
2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).
Прилагайки теста на Съда на Европейския съюз за преценка налице ли е
вреда за бюджета на Съюза – „неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може
да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд“ – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка
45.
В случая, би могла да се изключи възможността допуснатото нарушение да
има отражение, защото на практика избраният за изпълнител участник, макар и да не
представил съответните доказателства на етап провеждане на възлагателната
процедура, отговаря на поставения от възложителя критерий за подбор, а именно –
да има реализиран специфичен оборот в размер минимум 1 435 540,10 лв.
Липсва единият от елементите на състава на нередност – липса на финансово
отражение върху бюджета на ЕС, както и липса на евентауалната възможност за
нанасянето на такава.
Допуснатите от административния орган нарушения на
административнопроизводствените правила и на изискванията за форма са толкова
съществени, че правят и безпредметно обсъждането на съответствието на акта с
материалния закон, тъй като е недопустимо съдът да замества мотивите на органа
или да излага мотиви вместо него.
Въпреки това обаче, за пълнота, по отношение на спорния въпрос как се
определят последните три приключени финансови години досежно изискването за
реализиран оборот, съдът счита, че следва да посочи, че е налице константна
съдебна практика на ВАС, съдържаща се в Решение
№ 14050 от 12.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3209/2020 г., VII о.; Решение № 1916 от 15.02.2021 г. на ВАС по адм. д. №
12095/2020 г., VII о.; Решение № 8141 от 5.07.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5444/2021 г., VII о.
и др.
Съгласно чл. 27, т. 1 от Закона за счетоводството (ЗСч), предприятията
съставят годишен финансов отчет към 31 декември на отчетния период. В т. 14 от
допълнителните разпоредби на ЗСч е дадена дефиниция на понятието „Отчетен
период“ - това е календарната година (1 януари - 31 декември), освен когато в
този закон е предвидено друго. Предвид продължителността на отчетния период 1
януари - 31 декември на съответната година, то финансовата година приключва на
31 декември.
В случая, процедурата е открита на 27.05.2020 г. /л. 136/, като срокът за
подаване на оферти е бил до 03.06.2020 г. /л. 20-гръб/. В раздел III.2.2) Икономически и финансови възможности (по чл. 3, ал. 11 от ПМС №
160/01.07.2016 г.) от публичната покана, за обособена позиция № 1 /ОП 1/ с
предмет „Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на производствено
оборудване: Щанц машина – 1 бр.“ е поставено следното изискване: „Кандидатът следва да е реализирал
специфичен оборот за последните три приключени финансови години, в зависимост
от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, в размер
минимум два пъти прогнозната стойност на доставката: за обособена позиция № 1 –
1 435 540,10 лв.“.
От така изложеното следва да се приеме, че последните три финансови
години в случая са 2017, 2018 и 2019 г.
При неизготвен финансов отчет за финансовата 2019 г., участникът е можел
да представи справка за общия оборот, за да докаже съответствие с поставения
критерий за подбор. Липсата на подаден годишен финансов отчет обаче не
означава, че финансовата година не е приключила, нито че по някакъв начин краят
на финансовата година е обвързан със срока за изготвяне на отчет. Тези
тълкувания на жалбоподателя и вещото лице не съответстват нито на законовите
разпоредби, нито на правната логика. В разглеждания случай, последният 31
декември (краят на финансовата година) е през 2019 г., последните три
приключили финансови години са 2017, 2018 и 2019 г. Липсата на обявен годишен
финансов отчет на „****“ ЕООД за 2019 г. в публичния търговски регистър на
Агенция по вписванията към датата на подаване на офертата му в обявената от „****“
ООД процедура не е основание, което да изключи 2019 г. като изтекла финансова
година. Публикуването на същия в нормативно определените срокове е отговорност
на съответното дружество, като тези обстоятелства не могат да изключат
приложението на съответната финансова година в приложното поле на чл. 3, ал.
11, т. 3 от ПМС 160/2016 г.
Независимо от това обаче, доколкото оспореното решение страда от
посочените по-горе пороци, обуславящи незаконосъобразността му, то в настоящия
случай ирелевантно се явява обстоятелството, че УО правилно е определил кои са
относимите три приключили финансови години.
По изложените съображения
съдът намира, че Решение № РД-11-1551/26.11.2021 г. на
Заместник-министъра на икономиката и Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 е
издадено от компетентен орган, но
при несъобразяване с предвидената от закона форма, при неспазване на административнопроизводствените
правила и при противоречие с материалноправните
разпоредби, поради което същото е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.
При този изход на
спора е основателна своевременната претенция на жалбоподателя за възстановяване
на направените по делото разноски. Същите, с изключение на разноските за
депозита за ССчЕ, обаче не следва да се присъждат съобразно посоченото от
процесуалния представител на жалбоподателя в представения списък на л. 208 от
делото, предвид следното:
В списъка е
предявена претенция за присъждане на разноски за държавна такса в размер на
1054,88 лв. Дължимата и реално заплатена държавна
такса от жалбоподателя, видно от л. 66 и л. 209 от делото, в настоящото съдебно
производство, изчислена съобразно правилото на чл. 27, ал. 6 от ЗУСЕСИФ и
предвид размера на материалния интерес по делото, е 1004,88 лв., поради
което именно в този размер следва да бъде присъдена в полза на „****“ ООД.
Видно от
представените на л. 210-211 фактура и платежно нареждане, договореното и реално
заплатено от жалбоподателя адвокатско възнаграждение е в размер на 4050,00 лв. По
отношение възражението на процесуалния представител на ответника за
прекомерност на разноските за адвокатско възнаграждение, съдът съобрази
разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения, съгласно която за процесуално
представителство, защита и съдействие по административни дела с определен
материален интерес от 100 000 лв. до 1 000 000 лв., възнаграждението е 3530 лв.
плюс 1 % за горницата над 1 00 000 лв. В настоящия случай, материалният интерес
е в размер на наложената с оспореното решение
финансова корекция, а именно – 125 609,75 лв. При това положение в полза на жалбоподателя
следва да бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 3786,10
лв. с оглед възражението за прекомерност на разноските за адвокат на жалбоподателя
и разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Видно от платежното
нареждане на л. 186 от делото, е внесен депозит за назначената ССчЕ в
определения от съда размер на 450 лв., поради което тази сума следва да бъде
присъдена в полза на жалбоподателя.
Поради изложеното на
основание чл. 143, ал. 1 от АПК, следва да се осъди Министерство
на икономиката като юридическо лице, в чиято структура е административния
орган, издал отменения акт, да заплати на жалбоподателя „****“ ООД реално
направените, своевременно поискани и доказани разноски в съдебното производство
в общ размер на 5 240,98 лв.
На основание гореизложеното и чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК и чл. 143, ал. 1 от АПК, Ловешкият административен съд
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ по жалба на „****“ ООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление: гр. ****, ул. ****, представлявано от управителя Г.С.Л., чрез адв. Ц.В.А. ***, Решение № РД-11-1551/26.11.2021 г. на Заместник-министъра на икономиката и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 г.
ОСЪЖДА Министерство на икономиката, с адрес: гр. София, ул. „Славянска” № 8, да заплати на „****“ ООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление: гр. ****, ул. ****, направените по делото разноски в размер на 5240,98 лв. /пет хиляди двеста и четиридесет лева и деветдесет и осем ст./.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщението до страните.
Да се изпрати препис от решението на страните.
АДМ. СЪДИЯ: