Р Е Ш Е Н И Е
01.11.2019 год.
Номер 258 2 0 1 9 година гр. Кюстендил
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Кюстендилски административен съд
на първи октомври 2 0 1 9 година
в открито заседание в следния състав:
Административен съдия: ИВАН ДЕМИРЕВСКИ
Секретар: Лидия Стоилова
Като разгледа докладваното от съдия Демиревски
Административно дело № 334 по описа за 2019 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е образувано по жалба на Община Кюстендил, БУЛСТАТ/ЕИК *********, представлявана от П. П. – Кмет, със седалище и адрес на управление: гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд“ № 1, против Решение от 19.06.2019 г., обективирано в писмо изх. № 2-002-0002-2-308 на Ръководителя на УО на Оперативна програма „ОПОС“ 2014 - 2020, с което са констатирани нередности и е наложена финансова корекция на Община Кюстендил по договор № Д-00-241/30.03.2017 г. с предмет „Предпроектни проучвания за подготовка на проектно предложение по процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ“ № BG16M1OP002-2.002 по проект „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ по Приоритетна ос 2 на ОПС 2014 -2020, на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ и т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. /Наредбата/, в размер на 252 500 лева без ДДС, 5% от допустимите за верификация разходи по цитирания по – горе договор от 30.03.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „*****\“ .
Изложени са подробни доводи за неправилност и незаконосъобразност на обжалвания административен акт. Същият е постановен при съществени нарушения на административно - производствените правила и материалния закон. Счита, че няма нередност по смисъла на закона. Прави се искане за отмяна на атакуваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответната страна, чрез процесуалния си представител К. Д., изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира и юрисконсултско възнаграждение. Представени са и писмени бележки по делото.
Кюстендилският административен съд, като прецени доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните, както и след проверка за допустимостта на жалбата и за законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168 ал. 1 от АПК и съобразно критериите по чл. 146 от АПК, счита жалбата за процесуално допустима, а разгледана по същество за неоснователна. Съображенията за това са следните:
Оспорващата Община Кюстендил, БУЛСТАТ/ЕИК *********,
е бенефициент по договор BG16М1ОP002-2.002 с предмет „Предпроектни проучвания за
подготовка на проектно предложение по процедура чрез директно предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ“ по проект „Комбинирана процедура за проектиране и
изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително
третиране на битови отпадъци“ по Приоритетна ос 2 на ОПОС 2014 – 2020 г.
Оспорващият, в качеството му на бенефициент по тази програма и възложител, е
провел обществена поръчка с предмет „Предпроектни проучвания за подготовка на
проектно предложение процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ № BG16M1OP002-2.002
“Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи
инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ по приоритетна ос 2
на ОПОС 2014 – 2020, при изпълнението на проект BG16M1OP002-2.002-0002-C01 „Изграждане
на екологична инфраструктура за РСУО „Рила Еко“ и сключен договор
Д-00-241/30.03.2017 г., с изпълнител – ДЗЗД „*****\“ на стойност 252 500
лв. без ДДС.
Била е извършена проверка от управляващия орган, в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка с упоменатия по – горе предмет.
С оспореното Решение от 19.06.2019 г. е наложена финансова корекция в общ размер на 252 500 лева без ДДС, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № Д-00-24/30.03.2017 г. с възложител Община Кюстендил и изпълнител ДЗЗД „Кюстендил ОПС 2017“ с цитирания по – горе предмет.
Жалбоподателят, чрез процесуалния си представител юк. Ш., твърди процесуална и материалноправна незаконосъобразност на оспорения акт. Счита, че финансовата корекция е наложена неправомерно, тъй като възложителят се е възползвал от предоставената от закона възможност, а именно е приложил чл. 63 ал. 1 т. 5 от ЗОП. Излага подробни доводи за тази незаконосъобразност и моли за отмяна на решението. Претендира юрисконсултско възнаграждение по делото.
Ответникът, чрез процесуалния си представител К. Д., оспорва жалбата изцяло. Представя писмени бележки и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение
След като извърши проверка на доказателствата по преписката, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:
На 30.03.2017 г. между МОСВ, чрез УО на ОПОС „2014 – 2020“, от една страна и Община Кюстендил“, като бенефицинт – от друга, е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по същата оперативна програма, с посочен по – горе предмет.
Във връзка със сключения договор, Община Кюстендил, като възложител е изпратила за публикуване на страницата на Агенцията за обществени поръчки /АПИ/ решение за открита процедура по възлагане на обществена поръчка, на основание чл. 73 ал. 1 от ЗОП. В същото е описан предмета на поръчката и дейността, която следва да се осъществи. Описани са условията за участие, както е утвърдена и документацията по обществената поръчка.
В резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената ообществена поръчка, при извършената проверка служителите на МОСВ са констатирали 1 /един/ брой нарушение с финансов ефект, както следва: в минималните изисквания за технически и професионални способности, възложителят е посочил, че участниците дледва да разполагат с екип за изпълнение предмета на обществена поръчка. За предложения експерт „Социолог“ следва кумулативно да са изпълнени долуупоменатите изисквания:
- да има професионален опит в провеждането на социологически проучвания и/или анализ на данни от социологически проучвания – минимум 3 години;
- да е участвал като отговорен изследовател/ръководител на проект в минимум есно регионално представително проучване на обществени нагласи в община или област през последните 3 години;
С писмо изх. № 2-002-0002-2-308/27.05.2019 г. е изпратено уведомление до кмета на общината, че по извършената проверка е стартирана процедура по чл. 73 от ЗУСЕЗИФ /посочен е сигнала за нередност, първоначалното становище на УО, предприетите мерки, както и правото му да представи коментари, бележки или допълнителни документи в процедурата по определяне на финансовата корекция/.
На 10.06.2019 г. с вх. № 2-002-0002-2-308, въз основа на фактите, констатирани при проверката, е постъпило възражение – становище на кмета на Община Кюстендил. В него възложителят е посочил, че УО на ОПОС неправилно се е позовал на чл. 63 ал. 1 т. 1 от ЗОП, тъй като същата е ирелевантна и касае опита на самия участник в обществената поръчка. Възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор и оценка, които счита, че в най – пълна степен ще задоволят конкретните му нужди. Счел е, че никъде в нормата на чл. 65 ал. 1 т. 5 от ЗОП не се съдържа забрана за формулиране на изискването за професионална компетентност, едновременно чрез общ професионален и специфичен опит /заемането на същата позиция при изпълнението на сходен обект/. Специфичният професионален опит предполага натрупани знания и придобитеи умения в хода на осъществяване на трудова дейност в областта на конкретно професионално направление и проект, съобразно експертната позиция. Установените квалификационни изисквания към анализирания експерт не засягат и не нарушават принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като същите са законосъобразни, доколкото са съобразени с предмета и сложността на поръчката. В заключение са изложени аргументи, че при специфичен предмет на обществена поръчка, възложителят е оперативно независим дали и как ще определи съответното изискване за технически и професионални способности към участниците, като с най – съществено значение за същия е не да се съобразява с икономическите възможности на всеки един от потенциалните участници, а от своите конкретни нужди, съобразявайки се с принципа за неограничаване на конкуренцията.
Констатираните нередности съставляват нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство, извършено чрез действие от страна на бенефициента, което има за последица нанасянето на вреда на средства на ЕСИФ.
Въпреки подаденото възражение е издадено и процесното решение за налагане на финансова корекция.
Изрично в същото, ответникът е посочил и начина на определяне на финансовата корекция – определянето на размера на финансовата корекция е извършено върху стойността на засегнатите от нарушенията и признати за допустими за финансиране по ОПС 2014 - 2020 разходи по договора с изпълнител ДЗЗД „*****\“, а именно сума в размер на 252 500 лв. без ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи по договора.
Събразно приложимата Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, нарушението попада в приложното поле на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. – „потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за обществена поръчка“. Предвидената финансова корекция е в размер на 5 до 10 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението. Като са отчели естеството и сериозността на нарушението допуснато от бенефициента и финансовото му отражение, което то има ли би могло за има върху средствата от ЕСИФ, както и приложимата нормативна уредба, е определен размер на финансовата корекция от 5 на сто върху стойността на допустимите за верификация разходи по сключеният договор. При определяне на приложимия размер корекция е взето предвид, че поръчката е на ниска стойност и не е налице трансграничен ефект от извършеното нарушение, налице са три депозирани оферти, което обосновава и заключението, че е налице добро ниво на конкурентна среда.
Несъгласен с издаденото решение, Община Кюстендил, чрез представляващия я кмет, оспорва същото.
Съдът приема горната фактическа обстановка на писмените доказателства, съдържащи се в административната преписка.
Жалбоподателят е субект на правото на съдебно оспорване, упражнил е правото си надлежно и съдът приема, че жалбата е в срок, което прави жалбата им допустима.
При съдебната проверка по чл. 168 ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК се обосновават следните правни изводи:
Като доказателство за компетентността на издателя на решението по делото е представена Заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г. и Заповед № РД-ОП-76/07.08.2018 г. , на Министъра на околната среда и водите, с която Валерия Калчева е определена за ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020, в това число и да издава всички нормативни актове по ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 73 ал. 4 от ЗУСЕСИФ, решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на АПК, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27 ал. 3 и ал. 5- 7 от закона.
В конкретният случай, обжалваният административен акт е издаден на 19.06.2019 г., получен е от жалбоподателя на 19.06.2019 г. по електронен път и на 03.07.2019 г. е подадена жалба против него, т. е. в срока по чл. 149 от АПК. С решението за адресата възникват неблагоприятни правни последици – наложена финансова корекция, налице е правен интерес и жалбата се явява допустима.
Административният акт е издаден от компетентния за това орган по чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ и ГД „ОПОС“ 2014 - 2020, в дължимата форма и с оглед целта на закона.
Оспореният акт не противоречи на материалния закон и административно -производствените правила. Решението отговаря на изискванията на чл. 59 ал. 2 от АПК за форма на административния акт – съдъжа всички реквизити, като са изложени и доводи във връзка с възражението на жалбоподателя за неоснователност на констатациите, направени в рамките на конкретната проверка на обществената поръчка.
В административното производство приключило с издаденото решение, не са допуснати съществени процесуални нарушения. Община Кюстендил е надлежно конституирана в производството по налагане на финансовата корекция. Жалбоподателят е бил уведомен за изготвеното уведомление от помощния орган и се е възползвал от дадената му възможност, предоставена по чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, да изложи своите възражения по констатациите. В уведомлението нарушението е надлежно мотивирано, като са посочени вида и формата на нарушението, нормите на закона, които не са спазени, както и начина на определяне и размера на финансовата корекция, която се предвижда да бъде наложена. Следва да се има предвид, че производствата по налагане на финансова корекция и администрирането на нередност са два отделни института и наличието на първа писмена оценка касае съвсем различно нарушение или сигнал за такова, но не й констатираното нарушение при възлагането на обществената поръчка. При администрирането на нередности, които са нарушения на процедури по възлагане на обществени поръчки, ролята на първа писмена оценка изпълнява решението за налагане на финансова корекция, съгласно Наредбата за администриране на нередности по ЕСИФ, приета с ПМС № 173/13.07.2016 г. първа писмена оценка.
При издаване на оспорения ИАА Ръководителят на УО е изпълнил всички етапи от процедурата по администриране на нередности и извършване на финансови корекции, предвидена в ЗУСЕСИФ. Община Кюстендил е била надлежно уведомена за започналата процедура /писмо изх. № 2-002-0002-2-308/27.05.2019 г. и се е възползвала от възможността да представи своите възражения и доказателства, които са били обсъдени от УО, но не били възприети. Приобщаващо към мотивите на административния орган в акта е и изложеното в горецитираното писмо на УО на ОПОС и Гл. директор на ГД ОПОС.
По приложението на материалния закон, съдът приема следното:
Съгласно чл. 49 ал. 2 т. 1 от ЗУСЕСИФ за определяне на изпълнител за дейностите по предоставяне на услуги обект на обществена поръчка, се прилагат правилата предвидени в ЗОП, когато бенефициентът на безвъзмездна финансова помощ е възложител по смисъла на този закон. Община Кюстендил безспорно се явява такъв възложител по ЗОП.
Съгласно чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова корекция следва да се налага за нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на ЕС и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В настоящия казус е налице обективно обстоятелство, от което е видно, че е налице нарушение на изрично уредени правни норми, задължаващи възложителя – бенефициент да спазва определените критерии за подбор от потенциалните участници/кандидати. Констатираната нередност съставлява нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство, извършено чрез бездействие от страна на бенефициента, което има за последица нанасянето на вреда или възможност за нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ, съгласно дефиницията за нередност – чл. 2/36/ от Регламент № 1303/2013. Съдът на ЕС приема, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2 т. 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ – Решение от 14 юли 2016, Wroclaw, C-406/14, EU: С: 2016:562, точка 45.
Определянето на размера на финансовата корекция правилно е извършена чрез прилагането на пропорционалния метод, с оглед естеството на нарушението, тъй като е неъзможно да се даде реално количествено изражения на финансовите последици. Това е така, защото не може да се установи финансовото отражение на нарушението, тъй като не може да се сравни до каква степен може да бъдат по – изгодни потенциалните предложения, които биха били подадени при осигуряване на определените критерии на потенциалните участници при подаване на офертите. Следоватено за определянето на финансовата корекция правилно е приложен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Съобразно приложимата Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, нарушението попада в приложното поле на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/2017 г. – „неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“. След като е отчел естеството и сериозността на нарушението допуснато от бенефициента и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, както и приложимата нормативна уредба, Управляващият орган правилно е определил размер на финансовата корекция към минимума от 5 на сто върху стойноста на всички допустими разходи по сключеният договор, като се е позовал на предоставеното му право по т. 3 от Раздел 1 към Приложение 1 на Наредбата, като е преценил, че по – висока корекция от 5% е непропорционална на допуснатото нарушение.
Не е налице нарушение на закона от страна на ответника при определяне на размера на финасовата корекция, предвид твърдението на жалбоподателя, че не е доказан размер на финансовата щета, нанесен с нарушението. Нито националното законодателство, нито законодателството на ЕС и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 т. 36 от Регламент № 1303/2013 на ЕП следва от буквалното му тълкуване, което е ясно и недвусмислено – „има или би могло да има“. Тълкуването е трайно установено и в практиката на Съда на ЕС дадено по повод на идентични дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти /виж Решение І. v C., C-199/03, EU: C: 2016:562, т. 31; Решение С.L, C-465/ 10 EU: C: 2011:867, т. 47, какт о и Решение W., EU: C: 2016:562, т. 44/. Дефиницията за нередност съдържа следните елементи: 1. Действие или бездействие на икономически оператор; 2. което води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В конкретният случай Община Кюстендил има качеството на икономически оператор, нарушенията произтичат от действието на бенефициента, като са нарушени конкретни норми на националното законодателство /чл. 2 ал. 2 от ЗОП /. Въвеждайки собствени ограничителни условия, възложителят е създал потенциален възпиращ ефект за евентуалните участници, а именно: опит за определен период от време /минимум 3 г./, а не конкретен обем и сложност на услугите; допълнително утежняващо условие за участие като отговорен изследовател/ръководител на проект в минимум едно регионално представително проучване на обществени нагласи в община/област през последните 3 години; изричното условие експертът да е социолог, кумулативно отговарящ на горецитираните изисквания.
Действително в оперативната самостоятелност на възложителя е предоставена възможност как точно да определи изискванията за професионални способност, но същото следва да бъде съобразено с основополагащите принципи при възлагане на обществени поръчки, а именно недискриминация, равно третиране, равнопоставеност и свободна конкуренция. Установявайки посочените по – горе изисквания към експерта „Социолог“, възложителят е създал предпоставки за ограничаване на конкуренцията и състезателността при възлагане на процедурата за обществената поръчка.
Правилно от УО на ОПОС е посочено, че нармата на чл. 63 ал. 1 т. 1 от ЗОП е относима към участниците в процедури за възлагане на обществени поръчки, а не за член от екипа на същия, предложен в офертата му, какъвто е конкретния случай.
Органът – ответник е изложил мотиви за невъзможността да бъде определена конкретна реална вреда за бюджета на Съюза. С оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко кандидати биха участвали в конкурса при правомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие и какви условия биха предложили, за да се определи точно разликата между употребените средства при или без нарушението. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Като е изчислил размера на корекцията по реда на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., ответникът е приложил правилно материалния закон и в тази му част.
Налице са всички елементи от фактическия състав на „нередност“ по смисъла чл. 2 т. 36 от Регламент № 1303/2013. Оспореното решение е в съответствие с целта на закона, тъй като с него се цели препятстване неправомерно изразходване на средства в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В случая е наложена финансова корекция в минимален размер, като се очаква жалбоподателят да съобрази своите действия при последващи обществени поръчки.
С оглед на всичко гореизложено, жалбата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на делото и съгласно чл. 143 ал. 3 от АПК, на ответника следва да се присъдят направените съдебни разноски в размер на 450 /четиристотин и петдесет/ лева, съобразен с материалния интерес по делото.
Воден от горното и на основание чл. 172 ал. 2 от АПК, Кюстендилският административен съд
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Кюстендил, БУЛСТАТ/ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд“ № 1, представлявано от П. П. – Кмет, срещу Решение от 19.06.2019 год. на Ръководител на Управляващия орган на „ Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА Община Кюстендил, с посочен по – горе адрес, да заплати на Министерството на околната среда и водите, със служебен адрес: гр. София, ул. ”Мария Луиза” № 22, сумата от 450 /четиристотин и петдесет/ лева дължими разноски по делото, съгласно приложените доказателства.
Решението може да се обжалва в 14 - дневен срок от съобщаването му пред Върховния административен съд на Р. България.
Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: