Р Е Ш
Е Н И Е
№
гр. Русе, 06.12.2018 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Русе, IV - ти състав в публично заседание на четвърти април през две хиляди и осемнадесета
година в състав:
СЪДИЯ: ИНА РАЙЧЕВА
при секретаря ДИАНА МИХАЙЛОВА като разгледа докладваното от съдията Райчева адм. дело № 62 по описа за 2018
год., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл.
145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото
е образувано по жалба на Община Силистра чрез представляващия я кмет против Решение
№ РД-02-36-29 от 16.01.2018 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие
и благоустройството (РРБ), определена за Ръководител на Управителния орган на
Оперативна програма (ОП) “Региони в растеж“ 2014-2020 год., с което, във връзка
с проведена обществена поръчка по ЗОП за строителство с предмет: „Основен ремонт
и цялостно обновяване на Основно училище (ОУ)„Св.св.Кирил и Методий“ и детска ясла
„Здравец“ гр.Силистра“ по обособена позиция 1 (за основното училище) и ПГСУАУ
„Атанас Буров“ гр.Силистра е приключен сигнал за нередност №176 и е установено:
1. нередност по т.9 от раздел I към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57
от 28.03.2017 г.; 2. нарушение по
чл. 60, ал. 1 във вр. с чл.2, ал. 2 ЗОП и чл.70, ал.5 вр. ал.7 от с.з. – ограничително
условие и незаконосъобразна методика за оценка на офертите и 3. определена е финансова корекция на
бенефициента в размер на 10 % от допустимите за финансиране разходи по ОПРР,
посочени в цената по договора с изпълнител „Стройпроект“ООД, сключен на 27.07.2017
г. Основният ремонт и обновяване на ОУ„Св.св.Кирил и Методий“ и ясла „Здравец“
са финансирани по Административен договор №РД-02-37-291/08.12-2016 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с № от ИСУН - BG16RFOP001-1.031-0001-С01 по ОП „Регионално
развитие“ 2014-2020 г. За основа при определяне размера на финансовата корекция
е приета частта от цената за изпълнение на поръчката по цитирания договор от
27.07.2017 г. за обект ОУ„Св.св.Кирил и Методий“ с включени непредвидени
разходи и ДДС в размер на 3 306 633,74 лв., като финансовата корекция
възлиза на 330 663, 37 лева с ДДС.
В
жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност на оспорения акт поради
нарушения на материалния закон, съществени нарушения на
административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона, като
се изтъкват много подробни съображения за липса на нарушение на изискванията на
специалния закон, за липсата на нанесена вреда на средствата на ЕС, както и че
размерът на финансовата корекция е определен неправилно, без да се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение – т.е. неизпълнение на
предписаното в чл.72, ал.1 ЗУСЕСИФ. В становище по съществото на спора се
акцентира върху липсата на мотиви в обжалвания акт относно наличието на
трансграничен интерес. Правят се искания (л.7 от делото) за отмяна на
оспореното решение изцяло, в условия на
алтернативност – за отмяна на решението в частта относно определения процент на
финансовата корекция и връщане на Управляващия орган със задължителни указания
по тълкуването и прилагането на закона, или да бъде отменено решението в частта
за размера на основата, върху която е изчислена финансовата корекция, в която
основа не следвало да бъдат включени непредвидени разходи. В случай на
непредставяне на доказателства за компетентност на органа, издал оспореното
решение, се иска то да бъде обявено за нищожно. Претендира се присъждане на
направените по делото разноски, съгласно представен списък на разноските и съобразно
договорено и платено възнаграждение по договор за правна защита и съдействие (л.
л. 64-65 от делото).
Ответникът, действащ
чрез процесуален представител в съдебно заседание развива съображения за
неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на разноски съобразно
представен списък на разноските (л. 61-63 от делото).
След като
обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени
доказателства, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в
14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от надлежна страна, адресат на ИАА,
имаща право и интерес от обжалването,поради което производството е процесуално
допустимо.
За прецизност следва да се посочи, че
понятието „бенефициент“, употребено в нормативния акт - ЗУСЕСИФ, се отличава от
понятието „бенефициер“ (за субекта, краен получател на безвъзмездната финансова
помощ), предвид легалните определения, дадени с Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012 – чл. 2, б. „ж“; Регламент (ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент
(ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10, но съдът счита, че за яснота по връзката с
вътрешното право, може да се употреби понятието, ползвано от българския
законодател.
По фактите
Община Силистра е бенефициент по сключен Административен
договор №РД-02-37-291/08.12-2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
(ДПБФП) с № от ИСУН - BG16RFOP001-1.031-0001-С01
по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП
„Регионално развитие“ 2014-2020 г. (л. л. 128 – 136 от преписката). Договорът е сключен по депозирано проектно предложение, озаглавено „Основен
ремонт и цялостно обновяване на основно училище „Св. Св. Кирил и Методий“ и
детска ясла „Здравец“, гр. Силистра“, като финансирането е на стойност до
5 270 535,08 лева. Самото проектно предложение визира стойност
5 390 562,45 лева, от които 120 027,37 лева са собствен принос
на общината. Административният договор съдържа изричната клауза на
чл.23, ал.3, която предвижда верификация и на непредвидени разходи и възможност
за отчитането им при окончателното или междинно плащане.
Във
връзка с изпълнението на договора е открита процедура за възлагане на обществена поръчка № 00030-2017-0005 с предмет „Основен
ремонт и цялостно обновяване на Основно училище (ОУ)„Св.св.Кирил и Методий“ и детска ясла „Здравец“
гр.Силистра“ по обособена позиция
1- ОУ„Св.св.Кирил и Методий“, както и за ПГСУАУ „Атанас Буров“ гр.Силистра след
нарочно упълномощаване на кмета във връзка със споразумение по чл.8 ЗОП, но за второто
учебно заведение строително-монтажни и ремонтни дейности не са предмет на договора за безвъзмездна помощ - л.л.158-166
от преписката.
Приложени са документи, разпечатка от уеб сайта на Агенцията
по обществени поръчки - АОП, касаещи проведената процедура за обществена
поръчка, в.ч. становище за осъществен контрол от агенцията по чл.232 ЗОП(л.199-л.201 от преписката) с дадени препоръки, между които и за преработка на
проекта за методика за оценяване на офертите с ясно дефиниране на условията,
при които се счита, че предложението надгражда поставените от възложителя
изисквания и дапоълнителни точки следва да се дават за предложено допълнително
качество – л.201 от преписката, р.III 3). По част от
препоръките е публикувано обявление за изменение, промяна в първоначалната
информация, подадена от възлагащия орган – л.л.43-45 от делото.
След
приключване на процедурата по обществената поръчка с допусната единствена
оферта, община Силистра е сключила Договор № BG16RFOP001-1.031-0001-C01-S-07 от
27.07.2017 г. с изпълнител „Стройпроект“ ООД, седалище гр. Силистра, за обща
цена по изпълнение от 3 417 678, 52 лв. с ДДС (л.167-184 от
преписката). В раздел III-Цени и плащане,
чл.3, т.1.4.1.1(л.169 гръб), изрично е посочена сумата от
3 306 633,74 лв. с ДДС и непредвидени разходи за обект ОУ „Св.св.Кирил
и Методий“, обособена позиция 1, предвидена в Административния договор за БФП.
При
извършения на 07.11.2017 г. предварителен контрол преди верификация (л. 90-127
от преписката) за спазване на правилата на ЗОП и ППЗОП при обявяване,
провеждане на поръчката и сключване на договора с възложител община Силистра,
са били констатирани следните обстоятелства:
В
раздел III.1.1. на обявлението за обществена поръчка е посочено изискване за
годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност на
участниците, а именно регистрация в Централния професионален регистър на
строителя за строежи І-ва група, ІV-та категория, като се допуска и по-висока
категория. В случая не е допусната възможност чуждестранни участници да докажат
регистрацията си в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата
членка в която са установени.
На
следващо място при проверката било констатирано, че съгласно методиката за
комплексна оценка на офертите, общата оценка за класиране на участниците се
формира при следната формула: КО = СИ + ТО + ПЦ, където КО е комплексната
оценка с максимална стойност 100 точки, СИ е срок за изпълнение с максимална
стойност 30 точки, ТО е техническа оценка с максимална стойност 40 точки и ПЦ е
предлаганата цена с максимална стойност 30 точки. По отношение на показателя ТО
– Техническа оценка, проверяващите установили, че съобразно приложената от
възложителя методика за оценяване по този показател, всяка оферта, отговаряща
на базовите изисквания получава 10 точки. Присъждането на допълнителни точки е
обвързано с предлагането на допълнителни мерки, свързани с разпределението на
човешките ресурси, използване на машини и оборудване и доставка на материали,
като например „обезпечаване присъствието на експерти и работници във всички
необходими места и моменти“, „предвидена е система за взаимозаменяемост“,
„недопускане отклонение от предвиденото използване на техническо оборудване“ и
„вътрешен контрол на материалите“. Препоръки за преработка на методиката за
комплексна оценка на офертите в тази й част са дадени в рамките на контрола на АОП по чл.232 ЗОП, но за изпълнение на тези препоръки по делото
липсват данни.
Посочените
факти, обосновали становище, че са налице съществени нарушения, които водят до
съмнение за наличие на нередност и до вероятност за налагане на финансова
корекция съгласно Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, за краткост Наредбата от 28 март 20017 г., поради което отправили
сигнал – л.88-89 от преписката. Въз основа на установените обстоятелства можело
да се заключи, че е налице нередност, като по отношение на първата констатация
било прието, че възложителят е нарушил чл. 60, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2
от ЗОП, създавайки ограничително изискване по отношение на чуждестранните
участници. Касателно втората констатация проверяващите приели, че показателят
ТО – Техническа оценка, в методиката за
оценяване на офертите е неясен, тъй като от една страна не било ясно как може
да бъде изпълнен договорът, ако например, „не всички места и моменти са
осигурени със съответния персонал“, а от друга страна не било ясно и в какво
точно се състои надграждането в нивото на изпълнение на поръчката, ако
участниците са описали в техническото предложение наличието на „система за
вътрешнофирмена комуникация между служителите“, „план за действие по заместване
и ремонт на унищожено или повредено оборудване“ или „система“ за
взаимозаменяемост и обезпечаване присъствие на експерти и работници“. Наличието
на план, система в организацията на работа на участника не гарантира качество
или технически предимства при изпълнение на поръчката. Прието е, че във всички
случаи, в които възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри на
предмета на поръчката, а описание на мерки, подходи и пр., възложителят
определя неправомерни показатели за оценяване. Крайният извод във връзка с тази
констатация е за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 5 във връзка с ал. 7 от
ЗОП.
За
така констатираните нарушения и изводи, УО на ОПРР 2014-2020 е изпратил писмо,
адресирано до кмета на община Силистра, с което го уведомил, че е налице
регистриран сигнал за нередност под № 176, описал е подробно мотивите за
приетото, посочил е кои норми на ЕС и на националното право счита за нарушени,
какво е отражението на констатираните нередности и какъв би бил размера на
финансовата корекция, която ще се наложи на община Силистра. Указал е на
общината, че по сигнал за нередност № 176 от Регистъра на сигналите за
нередности, УО стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и общината има 14-дневен
срок за бележки и възражения (л. 75-86 от преписката).
Община
Силистра е депозирала възражение (л. 56-63 от преписката) с приложени към него
писмени доказателства, в което излага подробно мотивирани съображения относно
констатациите за допуснатите нарушения в обявлението за обществената поръчка,
по повод открита от общината процедура по възлагане на обществената поръчка и
не приема, че са налице тези нарушения.
Във
връзка с проверката са изготвени докладни записки изх.№ 99-00-6-1379(1)/24.11.17
г. и изх. № 99-00-6-1379(3)/15.01.2018 г., съставени от началник отдел „КОПН“ в
ГД „СППРР“, МРРБ, отправени до ръководителя на УО, в които се обсъжда
постъпилия сигнал, становището на бенефициента и се предлага размер на
финансовата корекция в размер на 10% от разходите по Договор №
BG16RFOP001-1.031-0001-C01-S-07 от 27.07.2017 г. с изпълнител „Стройпроект“ ООД
в частта за тези разходи по обособена
позиция 1, визирана в договора за безвъзмездна финансова помощ, след като се
отчете собствения принос на общината. Изрично е посочено във втората докладна
записка, че случаят не подлежи на докладване пред ЕК (ОЛАФ) – л. 74 от
преписката.
На
16.01.2018 г. е издадено сега оспореното решение № РД-02-36-29 от ръководителя
на УО Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което на общината е
наложена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора с
изпълнител „Стройпроект“ ООД възлизащи на 3 306 633,74 лв. с ДДС.
Посочено е и точния размер на финансовата корекция – 330 663,37 лв. Изложени
са съображения за определяне на процента финансова корекция в две насоки – за
увеличение 1. наличие на
трансграничен интерес поради вида на процедурата, „открита“ и публикувано
обявление за нея в Притурката към Официален вестник на Европейския съюз и 2. липса на конкурентност поради
подадена една оферта. В посока „смекчаващо“ обстоятелство, за намаляване
размера на процента се сочи липсата на жалба срещу решението за откриване на
процедурата и документацията към него. Обсъдени са възраженията на Община
Силистра и са отхвърлени като неоснователни.
По правото
При
така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Фактите
по случая са считат безспорно установени. Спорът между страните се формира относно
правилното приложение на материалния закон във връзка с квалификацията на
нередностите и налагането на финансовата корекция.
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен
орган.
Съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата
разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в
администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното
самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация.
Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на
такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или
организация.
Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения
правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 –
2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове.
Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното
развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание
чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 1 от
Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция.
Няма
пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕСИФ,
министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е
направено, съобразно заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г., представена по
делото (л. 1-2 от преписката).
При
тези данни съдът намира за неоснователно искането, изрично посочено в жалбата,
за прогласяване нищожност на оспореното решение поради липса на компетентност у
органа-издател на акта.
Решение
№ РД-02-36-29/16.01.2018 г. не страда от пороци, относно форма (съдържание на
акта), при издаването му са спазени административно-процесуалните правила и
норми, издадено е в и съответствие с приложимите материални норми.
Относно
формата на оспорения административен акт:
Решението
е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр.
с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо
основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност с рег. № 176 . Община
Силистра е била уведомена за констатираната нередност. С решението си, УО на
ОПРР 2014-2020 реално приключва сигнала за нередност, с налагане на финансова
корекция на общината. В оспорения акт са посочени редица нормативни текстове от
общностното и вътрешното право, представляващи правни основание за издаването
му, между които чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
По
отношение на административно-производствените правила:
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. В административната
преписка, част от доказателствата по делото, л.75 от преписката, се намира
писмо, изх. № 99-00-6-1379(2) от 27.11.2017 г., адресирано до кмета на община
Силистра, с което той е уведомен, като представляващ общината за получен в УО
на ОПРР сигнал за нередност. В МРРБ е постъпило писмено възражение и становище
от общината по сигнала, внесено изх.№9639#1
от 12.12.2017 г. С последващо писмо от 16.01.2018 г. бенефициентът е уведомен
за приключилата процедура и му е изпратено решението на Ръководителя на УО на
ОПРР – л.32 от преписката.
Следователно,
в тази фаза от процедурата не са налице съществени нарушения, свързани с
издаване на оспореното решение и водещи до наличие на основание за неговата
незаконосъобразност.
За
съответствието с материалния закон:
Основанията за определяне на
финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, съответстваща на разпореденото
в чл. 143 (1) Регламент №
1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент №
1303/2013) за
отговорността на държавите членки по разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Това задължение на държавите членки очертава задълженията на УО по доказването на нередността. Дефиницията за
нередност, дадена в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7)
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съдържа
следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б)
което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
А) Действие или бездействие на икономически
оператор:
По делото е безспорно, че първият елемент на
определението е налице – общината-жалбоподател,
макар и субект на публичното право, има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по
договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за
регионално развитие.
Спорът по делото е налице ли са вторият и
третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова
корекция е законосъобразна по основание.
Б) Действие или бездействие, което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането:
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в
чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.
От конкретните фактически и правни основания за
определяне на финансовата корекция, ясно се извежда основанието по чл. 70, ал.
1, т. 9, вр. с чл. 49, ал. 2, т. 1 от
ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за подбор и в
критериите за възлагане, посочени в обявлението за поръчката и в документацията
за участие, извършено от страна на бенефициента, което има или би
имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския
съвет.
Нередност
е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на
Съюза – чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена (изцяло или частично)
само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно
българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането
на неоправдан разход в общия бюджет.
С
оглед на тази правна регламентация на първо място, както е посочено и по-горе, в
тежест на ръководителя на Управляващия органът е да докаже наличието на
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане. В случая ответната страна твърди, че са налице
две нарушения на ЗОП, свързани с процедурата по обявяване на обществената
поръчка, въз основа на която е сключен договор с възложител община Силистра.
Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е
Наредбата от 28.03.2017 г. за посочване на нередности, представляващи основания
…………., приета с ПМС № 57, обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
Точка
9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, посочена от административния
орган като основание за констатираната нередност, определя като нередност
нарушенията представляващи ,,Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“
и обхваща случаите, в които потенциалните участници/кандидати са
възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за обществена поръчка или в
документацията, например: а) задължение за наличие на стопанска дейност или
представителство в страната и в региона; б) участниците да притежават опит в
страната или в региона. Точка 9 от Приложение № 1 на Наредбата е приложена от
административния орган и за двете констатации.
Административният
орган в оспореното решение е посочил, че констатираните факти съставляват
нарушение на разпоредба на европейското законодателство – чл. 102 от регламент
№ 966/2012 г. на Европейския парламенти и Съвета, както и на национална
разпоредба – чл. 60, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 2, т. 1 и 2 от ЗОП (за първата
констатация) и чл. 70, ал. 5 вр. ал. 7 и чл. 2, ал. 2, т. 1 и 2 от ЗОП (за
втората констатация).
По
първата констатация
Според
УО посоченото в обявлението за обществената поръчка, изискване за годност
(правоспособност) за упражняване на професионална дейност на участниците, което
се установя чрез вписването им в Централния професионален регистър на строителя
за съответната група и категория строежи, без да е упомената изрично
възможността чуждестранните участници да докажат регистрацията си в аналогични
регистри, водени съгласно законодателството на държавата членка, в която са
установени, необосновано ограничава участието в процедурата на чуждестранни
лица.
Видно от обявлението за възлагане на
обществената поръчка, възложителят – бенефициент(бенефициер) по смисъла на чл.
2, (36) от Регламент № 1303/2013, в т.ІІІ.1. Условия за участие, т. ІІІ.1.1.
Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във
връзка с вписването в професионални или търговски регистри е посочил дословно
следното:
„Съгл. чл.
3 от Закона за камарата на строителите, българските и чуждестранните физически
и юридически лица, регистрирани като търговци по националното им законодателство,
техните клонове, държавните и общинските предприятия, извършващи строителство
на територията на Република България (строители), подлежат на вписване в
Централния професионален регистър на строителя. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС,
"Когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на
строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от
участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра". Съгласно чл.
59, ал. 6 от ЗОП изискването за регистрация се доказва от участника в
обединението, който ще изпълнява съответната дейност.
Обстоятелствата се
заявяват от участниците в ЕЕДОП, Част ІV: Критерии за подбор; раздел А:
Годност; т.1).
Преди сключване на
договор, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да
предостави заверено копие от валидно Удостоверение за регистрация в ЦПРС за
строежи І-ва група ІV-та категория. Допуска се и по-висока категория - І-ва
и/или ІІ-ра и/или ІІІ-та.
Документите се представят
и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива.“
Съгласно разпоредбата на чл. 60, ал. 1
от ЗОП, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да
са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за
чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени за доказване на съответствие с
поставени от възложителя изисквания за годност (правоспособност) за упражняване
на професионална дейност от същите. В настоящия случай възложителят, като се е позовал
на нормата на чл.3 от Закона за Камарата на строителите и е цитирал правила,
установени в ал.1 и ал.2, е ограничил изискването за установяването на годност
за упражняване на професионалната дейност по строителство само до вписване в Централния професионален регистър на строителя- т.е.
наименованието на регистъра, предвиден за България в цитираната разпоредба на
чл.3, ал.2 ЗКС, без да е възпроизвел текста или препратил към нормата на чл.60,
ал.1, предл.2 от ЗОП, или да е ползвал употребен от законодателя общ израз
„професионален регистър“. А в случая именно ЗОП е приложим нормативен акт
съгласно чл.49, ал.2, т.1 ЗУСЕСИФ. Настоящият състав намира за обосновани и
правилни изложените от ръководителя на УО по ОПРР съображения(л.27 от
преписката, т.2) за наличие на нарушение на националното право, позовавайки се
и установената в чл.25а ЗКС възможност за извършване на строителни услуги,
временно или еднократно, без да е налице задължение за вписване в Централния
професионален регистър на строителя.
Предвид гореизложеното,
съдът намира, че в обявлението за обществената поръчка необосновано е ограничено участието в
процедурата на чуждестранни лица, вписани в регистри съгласно законодателството
на държава членка, в която са установени, аналогични на Централния професионален регистър на строителя. Безспорно е установено
нарушение на конкретна правна норма от българското законодателство – чл.60,
ал.1 ЗОП, с която законодателят, в съответствие с принципите по чл.2 ЗОП,
препращащ към тези по Договора за функционирането на Европейския съюз, цели да
изключи необоснованото ограничаване участието на стопански субекти в
обществените поръчки.
Третият елемент на нередността
е наличието или възможността нарушението да има за последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза.
Преди всичко следва да се посочи, че нито
националното законодателство, нито законодателството на Съюза, поставят като
изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Основание за този
извод се черпи при буквалното езиково (семантично)
тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/201, което не сочи на съмнение за тази възможност - "има или би могло
да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката
на Съда на Европейския съюз и постоянната практика на касационната инстанция – ВАС.
Нарушението на правото на Съюза и в частност
на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват
нарушени при неспазване на задължението
за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална
възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако Община Силистра
бе спазила
изискването на закона
(чл.60, ал.1, предл.2 ЗОП) и не бе поставила в
обявлението за поръчката изискване
за вписването в Централния
професионален регистър на строителя, би могло в нея да участват
и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените
от Съюза финансови средства,
общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а
следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Неоснователни са доводите на
жалбоподателя за липса на тази предпоставка за налагане на финансова корекция.
Не налице възможност да бъде определена реалната вреда за
бюджета на Съюза, тъй
като с оглед на характера на нарушението, обективно е невъзможно да бъде установено
конкретното финансово изражение на вредата.
При определяне размерът на
финансовата санкция, настоящият състав счита, че ответната страна правилно и в
съответствие с данните по Договор № BG16RFOP001-1.031-0001-C01-S-07 от
27.07.2017 г. с изпълнител „Стройпроект“ ООД, е определила основата за
изчисляване на корекцията – и това е частта от цената за изпълнение на
поръчката, представляваща сумата от 3 306 633, 74 лв., чл.3,
т.1.4.1.1 от договора за верифицирани разходи в т.ч. непредвидени ведно с ДДС само
за обект ОУ“Св.Св.Кирил и Методий“, който е включен в договора за БФП и е
изключена сумата за собствен принос на общината.
В
настоящия случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.) предвид
характера на нарушенията, а именно - ограничителни условия, водещи до
накърняване на основните принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП. В този случай
финансовото отражение, не е и не би могло да бъде конкретно определено, но то е
определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ: „Когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи".
Разпоредбата на т.9 от Приложение №1
дава възможност корекцията да бъде „25 на сто от стойността на договора, като
сумата може да бъде намалена до 10 на сто или до 5 на сто в зависимост от
сериозността“. В такава насока са изложени съображения в оспореното решение, че
нарушението е от такъв вид и сериозност, даващи възможност за налагане на
финансова корекция в размер на 10%. Както бе посочено по-горе, наличието на
трансграничен интерес предвид вида на процедурата, „открита“ и публикувано
обявление за нея в Притурката към Официален вестник на Европейския съюз и липса
на конкурентност поради подадена една оферта, са мотивите на административния
орган да определи корекция от 10% върху разходите по договора.
По отношение на това волеизявление на
ръководителя на УО, съдът намира, че оплакванията на жалбоподателя за липса на
мотиви, са основателни. За да обоснове наличието на трансграничен интерес, в
решението са изложени мотиви за обявлението за открита процедура по възлагане
на обществена поръчка е публикувано в притурката към Официален вестник на ЕС.
Позоваването само на това обстоятелство не сочи наличие на такъв интерес. В решение
на СЕС от 15 май 2008 г. по съединени дела С-147/06 и С-148/06, трансграничният
интерес при обществена
поръчка за строителство съгласно т. 24 е функционално свързан с прогнозната
стойност, във връзка с техническия
характер или локализиране изпълнението на предмета на място, което е
благоприятно за привличане на интереса на чуждестранни оператори. В настоящия случай е недоказано обществената поръчка да
покрива всеки
един елемент по така
формулираното определение за
трансграничен интерес, въведено
от СЕС – в този см. О
№1984/14.02.2018 г. на ВАС по а.д.№1628/18 г.
Поради недоказаност наличие на
трансграничен интерес, предвид баланс на обстоятелствата, обосноваващи
увеличение и намаление размера на процента и като се съобрази нормата на чл.72,
ал.1 ЗУСУСЕФ, с оглед отражението на допуснатото нарушение върху средствата на
ЕСИФ, а за последното се съобразява и нормата на чл.7, б.“в“ от Директива
2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г., съдът
намира, че следва да бъде определен минималния размер процент за налагане на
финансова корекция от 5% върху сумата на верифицираните разходи по чл.3, т.1.4.1.1
от договора от 27.07.2017 г. с изпълнител „Стройпроект“ ООД . Именно с този
размер би се постигнала и целта на закона – частична отмяна на
финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове
съобразно естеството и сериозността на нарушението. При това положение размерът
на финансовата корекция следва да бъде от 165 331, 67 лв.
По втората констатация
В обжалваното решение е прието, че е
налице нарушение на чл. 70, ал. 5 вр. ал. 7 от ЗОП с оглед на въведения
показател ТО – Техническа оценка на постъпилите в процедурата оферти предвид
неговото съдържание.
В
утвърдената документация за участие в обществената поръчка възложителят е
посочил, че подадените оферти ще бъдат оценявани с комплексна оценка, формирана
от три показателя, един
от които е Техническа оценка. Според утвърдената методика за формиране на
оценката по показателят ТО – Техническа оценка е с максималната стойност
на 40 точки.
В
техническото предложение към офертата всеки участник трябва да разработи
стратегия за реализирането на всички работи и дейности, съгласно Инвестиционния
проект и Техническата спецификация на възложителя. Участникът следва да изложи
своите мотиви относно предложената последователност на тяхното изпълнение. При
реализацията на поръчката и организацията на работа трябва да бъдат спазени
всички изисквания на Възложителя и нормативните разпоредби.
Участникът
следва да предложи организацията на строителната площадка (складиране на
материали и оборудване, пътища за влизане и излизане от обекта, охрана на обекта,
пропускателен режим и мерки за безопасност), в съответствие с продължителността
и последователността на видовете работи и дейности, посочени в линейния график.
В
разработената стратегия следва да е налице пълно съответствие между
предложената организация за изпълнение на поръчката, обема и видовете работи и
дейности, свързани с изпълнение на проекта и представения график.
Всички
работи и дейности трябва да са обезпечени с хора, машини и доставка на
материали, като разпределението им е съобразено със срока за изпълнение на
съответната работа и дейност.
Участници, чиито предложения не отговарят на
Инвестиционния проект и техническата спецификация на възложителя, ще бъдат
предложени за отстраняване.
Предложенията
за изпълнението на обществената поръчката ще се оценяват според степента им на
съответствие с посочените от възложителя изисквания и предложените от участника
технически преимущества относно следните елементите от техническото
предложение, пряко влияещи върху срока за изпълнение на поръчката, както следва:
1.
Разпределение на човешките ресурси и отговорностите им в процеса на изпълнение
на дейностите.
2.
Използване на машини и оборудване.
3.
Доставката на материали.
Оценката
по този показател се определя според степента на съответствие на техническите
предложения на участниците с изискванията на възложителя и предложените
технически преимущества. Всеки участник следва да осигури нужното качество за
целите на поръчката. Всяко предложение, което отговаря в пълна степен на
поставените от възложителя изисквания за изпълнение на поръчката, получава 10
точки. Всяко предложение от участника, което гарантира допълнително качество по
елементите, посочени от възложителя, ще получи допълнително точки според
степента на съответствие, разпределени между отделните елементи.
Съдът
не споделя извода на административния орган, направен в оспореното решение, че
във всички случай, когато възложителят не предвижда оценяване на конкретни
параметри на предмета на поръчката, а на описание на мерки, подходи и пр.
възложителят определя неправомерни показатели за оценяване.
В
конкретният случай критерият, въз основа на който възложителят е приел да
определи икономически най-изгодната оферта в обществената поръчка, е „оптимално
съотношение качество/цена“. Съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП това
съотношение се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на
показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с
предмета на обществената поръчка.
Съгласно чл. 70, ал. 4 от ЗОП, показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да
съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри,
естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички
потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни
търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на
ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено
влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка,
техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на
изпълнение или срок на завършване.
В документацията възложителят
посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател (чл. 70, ал. 7 от ЗОП). Начинът следва:
1. да дава възможност да се
оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;
2. да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;
3. да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за:
а) количествено определимите
показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът
за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Според
чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3,
трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори,
които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките
или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките,
посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
Анализът
на цитираните норми сочи, че предмет на оценяване могат да бъдат и
организацията и условията за изпълнение на обществената поръчка. В случая
предвидените мерки и планове, които могат да донесат на участниците
допълнителен брой точки по показателя ТО – Техническа оценка са свързани пряко
с предмета на поръчката и
най-вече
с неговото срочно изпълнение, доколкото гарантират по-добра организация на
работа на участника, при която да е налице по-голяма сигурност относно
извършване на строителството в оферираните срокове и по предложения начин. Мерките
включват представяне на допълнителни гаранции, че участникът е в състояние да
преодолее обстоятелства, които могат да възпрепятстват изпълнението на
поръчката каквито са отсъствието на член от предвидения за изпълнението на
поръчката персонал или аварирането на определена техника. Оценяването на
подобни мерки би представлявало въвеждане на неправомерни критерии за оценка
единствено ако в утвърдената методика не са налице ясни правила относно
прилагането им. В случая обаче не сме изправени пред такава хипотеза. Точно
обратното, в утвърдената методика ясно и подробно и в съответствие с
изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 от ЗОП са посочени хипотезите, при
които офертите на участниците могат да получат допълнителен брой точки по
показателя ТО като детайлно са отразени и отделните елементи, които подлежат на
оценяване.
Предвид изложеното, настоящия съдебен
състав намира, че не са извършени нарушения на цитираните правни норми на ЕС и
на вътрешното право съответно – чл. 102 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския
парламент и на Съвета и чл. 60, ал. 1 от ЗОП или чл. 70, ал. 7 във връзка с ал.
5 от ЗОП.
След като липсва констатирано
нарушение на ЗОП според настоящия съдебен състав не може да се стигне и до
нарушение на принципите, предвидени в закона чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
С оглед на всичко изложено, съдът
намира, че липсва извършено нарушение от жалбоподателя на правото на
Европейския съюз или на националното право, което само по себе си води до
необоснованост на оспорения административен акт по отношение на второто
нарушение, поради отсъствие на един от елементите от фактическия състав на
нередността.
Предвид гореизложените
съображения, обжалваният акт следва да бъде частично отменен за наличието на
второ нарушение и по отношение размера на наложената корекция.
Мотивиран така, на осн. чл.172, ал.2 АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по
жалба на Община Силистра Решение РД-02-36-29
от 16.01.2018 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството (РРБ),
определена за Ръководител на Управителния орган на Оперативна програма (ОП)
“Региони в растеж“ 2014-2020 год. в частта по
т.3 от решението, с която е установено извършено нарушение, допуснато от
бенефициента-Община Силистра на чл.70, ал.5 вр. чл.70, ал.7 ЗОП като
незаконосъобразно и в частта по т.4,
с която е изчислена финансова корекция в размер на 330 663,67 лв. и вместо
него ПОСТАНОВЯВА:
ОПРЕДЕЛЯ размер на финансова
корекция на 165 331,67 лв., изчислена по пропорционален подход,
представляваща 5% от разходите по чл.3, т.1.4.1.1 от договор № BG16RFOP001-1.031-0001-C01-S-07
от 27.07.2017 г. с изпълнител „Стройпроект“ ООД.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
Община-Силистра в останалата част.
Решението може да се обжалва
с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред
Върховния административен съд.
СЪДИЯ: