Решение по дело №94/2024 на Административен съд - Монтана

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление/ЗУСЕФСУ/.

Производството е образувано по повод подадена жалба от Община Лом с Булстат *** с административен адрес гр.Лом, ул.“Д*** “№* , представлявана от кмета Ц*** П*** Ц*** чрез пълномощника му адвокат И.Ш. от САК със съдебен адрес *** против Решение №РД-02-14-69/25.01.2024г. издадено от директор и ръководител на Националния орган, дирекция “Управление на териториалното сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройството“, с което на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ във вр. с § 5, т. 4 и § 70 от ДР ЗУСЕФСУ и § 1, т.2 от ДР на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ/Наредбата/, § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б.“к“ и § 2, т.2.3, б.“А“, т.1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020“/ ратифициран със закон, ДВ, бр.16 от 2016 г./, във вр. с раздел I, т.1, б.“б“ и т.3 от заповед № РД-02-14-684/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове по договор №97/05.05.2023г. с изпълнител „Ел Зет 60“ ЕООД на стойност 337 816,03лева с ДДС, по проект ROBG-409 “Предотвратяване на горските пожари в трансграничния регион Долж и Лом, Монтана“, финансиран по програма INTERREG V-A“Румъния- България 2014-2020“ изпълняван от община Лом към УТС-2321/16.11.2023 г., за установено нарушение по чл.70, ал.2,т.3 и ал.7, т.1, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, буква „а“ от Приложение №1, към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г., доп. бл.* от 23.12.2022г.

В жалбата се излагат доводи, че оспореният административен акт е неправилен, необоснован и незаконосъобразен и се иска неговата отмяна, като се твърди, че е издаден при допуснати съществени нарушения на материалния и процесуалния закон, при липса на материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция, поради което и оспореното решение е постановено в противоречие с целта на закона.

В съдебно заседание жалбоподателя Община Лом се представлява от надлежно упълномощения адв. И.Ш. от САК, който поддържа жалбата си по доводи изложени в нея, като моли за отмяна на решението като неправилно и незаконосъобразно, постановено при нарушение на материалния и процесуалния закон и несъответстващо на целта на закона. Подробни доводи развива в представена по делото писмена защита. Претендира разноски по представен списък по чл.80 от ГПК.

Ответникът – Директор и ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество INTERREG V-A“Румъния - България 2014-2020, дирекция “Управление на териториалното сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ чрез процесуалния си представител главен юрисконсулт С*** Д*** в писмено становище по делото оспорва жалбата и моли за нейното отхвърлена като неоснователна. Излага доводи за издаване на решението от компетентен орган, в необходимата форма, при липса на съществени нарушения на процесуалните правила, в съответствие с материалния закон и целта му. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и депозира възражение за прекомерност при претендирано адвокатско възнаграждение.

Съдът, като разгледа становищата и възраженията на страните и след преценка на събраните по делото писмени доказателства, намери за установено следното:

По допустимостта:

Оспореното Решение е връчено на жалбоподателя, видно от справка за РД-02-06-133 /комуникационна бележка/ л.136 и 161 по делото на 25.01.2024г. а жалбата е депозирана чрез УО до съда на 07.02.2024г. чрез „Български пощи“ ЕАД на л.154 по делото и е заведена с вх.№99-00-3-108/10/ от 09.02.2024г., видно от входящия печат на МРРБ на л.5 от делото, от субект с правен интерес, съдържащо констатации за допуснато нарушение по ЗОП, по което е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи финансирани със средства от ЕСИФ, без собствен принос в размер на 2%, което пряко рефлектира върху правната сфера на адресата, т.е. жалбата е подадена в предвидения в чл.149 от АПК срок и при наличието на правен интерес, поради което се явява ДОПУСТИМА.

От фактическа страна:

Няма спор по делото, а това се установява и от представената административна преписка, че община Лом е партньор в проект „Предотвратяване на горски пожари в Долж и Лом, трансграничен регион Монтана“, код на проект ROBG-409, финансиран по програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020“, съгласно приложеното и преведено Споразумение за партньорство на л.48-56 по делото, като видно от §4. т.4 общия допустим бюджет е 475559,65, от които 85% представляват ЕФРР, 13% национално съфинансиране и минимум 2% собствен принос. В тази връзка община Лом е обявила обществена поръчка изх.№ ОП-28/05.05.2023г. под уникален №00116-2023-006 в РОП с предмет на поръчката строителство и монтажни работи на строеж „Преустройство сграда на ОУ „В. Левски“ в главен офис за нуждите на доброволните формирования за предотвратяване или овладяване на бедствия, пожари и извънредни ситуации и отстраняване на последствията от тях, кв. Момин брод, гр. Лом " по проект ROBG-409 “Предотвратяване на горските пожари в трансграничния регион Долж и Лом, Монтана“, Приоритетна ос 3: „Един сигурен регион“, Специфична цел 3.1 Подобряване на съвместното управление на риска в трансграничната област,, код на проект ROBG - 409, финансиран по програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020“/ том втори по делото/. В обявлението е посочено е, че обществената поръчка ще е по реда на чл.20, ал.2, т.1 във вр. чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП чрез публично състезание и прогнозна стойност 281 614, 01 лева без ДДС, като е одобрена и документация за участие в публично състезание за възлагане на обществената поръчка, в която е посочена и методика за определяне на комплексна оценка на офертите, показателите и относителната им тежест. За участие в процедурата са подадени три офертни предложения - от кандидатите „Ел зет 60" ЕООД, „Нед Палас" ООД и „Градив 77 ЕООД, видно от том втори и трети по делото. За изпълнител на поръчката е избран участникът „Ел зет 60" ЕООД с когото възложителят община Лом е сключил Договор за строителство №97/05.05.2023 г. на стойност 281 513,36 лева без ДДС и 337 816,03 лева с ДДС. Спечелилият процедурата участник е единственият допуснат до оценка на техническото предложение, тъй като останалите кандидати – „Нед Палас" ООД и „Градив 77 ЕООД не са отговорили на предварително обявените условия на поръчката, съгласно протокол № 2/27.03.2023г. на оценителната комисия, видно от л.135-146 от том втори по делото.

Видно от приложената на л.57 по делото методика за определяне на комплексната оценка на офертите, показателите и относителната им тежест, обществената поръчка се възлага на основание чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - въз основа на икономически най - изгодната оферта при критерий за оценка на офертите „оптимално съотношение качество/цена". Класирането на офертите се извършва в зависимост от комплексната оценка, която се формира като сбор от получените точки по отделните показатели за оценка.

Комплексната оценка (КО) на офертата на участника се изчислява по формулата: КО = П1 + П2, където:

П1 - Срок за изпълнение на строителството, максимален брой точки - 40 точки и относителна тежест 40 %;

П2 - Предложена цена, максимален брой точки - 60 точки и относителна тежест 60 %.

Максимална комплексна оценка КО = 100 точки.

По отношение на показателите П1 и П2 в приложената към документацията на поръчката Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, показателите и относителната им тежест е дадена подробна информация относно оценяване на офертите по двата показателя, както следва:

Срок за изпълнение на строителството (П1):

П1 е показател, отразяващ тежестта на предлагания срок за изпълнение на строителството на съответната оферта. Максималният брой точки по показателя е 40 точки. Максимален брой точки - 40, получава офертата с предложен най-кратък срок за изпълнение на строителството.

Точките на останалите участници се определят в съотношение към най-краткия предложен срок за изпълнение на строителството по формулата: П1 = (П1min/П1i) х 40, където: П1min - представлява предложеният най-кратък срок за изпълнение на строителство; П1i - представлява срокът за изпълнение на строителство, предложен от съответния участник. В забележка 1 е отразено, че максималният срок за изпълнение на строителството е 150 календарни дни, а в забележка 2, че участник, предложил за изпълнение на строителството, по-дълъг от максималния срок за изпълнение на строителството, ще бъде отстранен от участие в процедурата.

Предлагана цена (П2):

П2 е показател, отразяващ тежестта на предлаганата обща цена за изпълнение без ДДС на съответната оферта.

Максималният брой точки по показателя П2 е 60 точки. Максималният брой точки - 60, получава офертата с предложена най-ниска обща цена за изпълнение без ДДС

Точките на останалите участници се определят в съотношение към най-ниската предложена цена по формулата: П2 = (Цmin/Цi) х 60, където: Цmin - представлява предложената най-ниска обща цена за изпълнение на поръчката без ДДС, а Цi - представлява общата цена за изпълнение на поръчката без ДДС, предложена от съответния участник. В забележка е посочено, че оферти, надвишаващи посочената в документацията прогноза, ще бъдат отстранени от участие в обществената поръчка, като неотговарящи на това предварително условие.

С писмо изх.№ 99-00-3-108/07.12.2023 г. към писмо № УТС-2321/06.11.2023 г. /л.30 - 39 от делото/, ръководителят на националния орган, е уведомил Община Лом за постъпилия доклад за нередности по проект с рег. №ROBG-409 „Предотвратяване на горски пожари в трансграничен регион Долж и Лом, Монтана“, съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020“, с партньор община Лом, като е посочил констатираната нередност и нарушените национални разпоредби и е предоставил възможност на осн. чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ да представи коментари, бележки и/ или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу определената финансова корекция.

В дадения двумесечен срок Община Лом е депозирала възражение срещу уведомлението за сигнал за нередност с изх.№ РД-02-06-1762-(1) от 21.12.2023 г., видно от л.28-29 от делото, с което са оспорени констатациите на УО.

След анализ на доказателствата и възраженията на бенефициера директорът на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в МРРБ и ръководител на националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г. е издал обжалваното решение №РД-02-14-69/25.01.2024г., с което на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ във вр. с § 5, т. 4 и § 70 от ДР ЗУСЕФСУ и § 1, т.2 от ДР на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ /Наредбата/, § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б.“к“ и § 2, т.2.3, б.“А“, т.1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020“/ ратифициран със закон, ДВ, бр.16 от 2016 г./, във вр. с раздел I, т.1, б.“б“ и т.3 от заповед № РД-02-14-684/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство, с което е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове по договор №97/05.05.2023г. с изпълнител „Ел Зет 60“ ЕООД на стойност 337 816,03лева с ДДС, по проект ROBG-409 “Предотвратяване на горските пожари в трансграничния регион Долж и Лом, Монтана“, финансиран по програма INTERREG V-A“Румъния- България 2014-2020“ изпълняван от община Лом към УТС-2321/16.11.2023 г., за установено нарушение по чл.70, ал.2,т.3 и ал.7, т.1, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, буква „а“ от Приложение №1, към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г., доп. бл.* от 23.12.2022г.

Решението е издадено, след като административният орган се е запознал с изготвен доклад за нередност и възражения на оспорващата страна, относно обществена поръчка – строителство проведена чрез публично състезание с предмет „ Преустройство сграда на ОУ „ В. Левски " в главен офис за нуждите на доброволните формирования за предотвратяване или овладяване на бедствия, пожари и извънредни ситуации и отстраняване на последствията от тях, кв. Момин брод, гр. Лом " по проект „Предотвратяване на горските пожари в трансграничен регион Долж и Лом, Монтана“ , т.к. в публикуваната методика за оценка на офертите за избор на изпълнител, критерият за оценка на офертите е „оптимално съотношение качество- цена“. В мотивите на административния акт е извършен анализ на ползваната от бенефициера методика за комплексна оценка във вр. с разпоредбата на чл.70, ал.2, т.3 и ал.7, т.1, т.2 и т.3 буква „б“ от Закон за обществените поръчки и е посочено, че е налице незаконосъобразна методика за комплексна оценка, която не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно офертите на участниците, така че всяко предложение да има оказващо влияние тежест в крайната оценка на дадена оферта и при класирането на участника в обществената поръчка. Срокът за изпълнение на строителството и цената безспорно представляват интерес и приоритет за възложителя, поради което същите са включени в методиката, но нито един от тези показатели обаче, не съдържат индикации за проверка на качеството. Според нормата на чл. 70, ат. 7, т. 1. т. 2 и т. 3. б. „б" от ЗОП изборът на методика за комплексна оценка и на начина за определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В обобщение е посочено, че изборът на показатели не гарантира реална конкуренция и равнопоставеност между участниците в процедурата, поради липсата на елемента за оценка на качеството на изпълнение. Възлагането на поръчката няма да се осъществи при наличието на оптимално съотношение качество/цена, който изисква да бъде оценено нивото на изпълнение, както и няма да бъде извършено обективно сравняване на офертните предложения. В резултат на това ще бъде нарушен принципа на свободната конкуренция, който законодателят регламентира в чл. 70, ат 5 от ЗОП - показателите, включени в критериите по ат. 2, т. 2 и 3 трябва да са свързани с предмета на поръчката; те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките и услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките в техническите спецификации; като не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Посочено е, че на практика изборът на критерий за проверка на качеството на изпълнение, предложено от всеки кандидат не присъства сред показателите, което води до незаконосъобразност на методиката за оценка, като по този начин е извършено нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т, 1, т. 2 и т. 3, б. „б" от ЗОП. Незаконосъобразната методика за оценка има разубеждаваш ефект върху потенциални участници, като залагането на неправомерни критерии за възлагане е нарушение, за което законодателят презюмира финансов ефект.

Посочено е, че нарушението представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Същото има финансово отражение, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Посочено е също, че нарушението представлява нередност по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до използването на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са, дискриминационни по смисъла на т.10, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка.

Посочено е също, че ФК се определя по пропорционалния метод, на основание чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици от нарушението. Отразено е, че от стойността на договора се изважда собственият принос на общината от 2%.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспореното решение на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира за установено следното:

В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен орган.

На основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.

Институционалната рамка на органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България“ 2014 - 2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за изпълнение, който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, е част от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат.

Правомощията на Националния орган (Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) - § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от Меморандума за изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по Програмата, гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия меморандум, всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициентите, разположени на нейна територия.

Съгласно § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A Румъния -България.

На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция и понастоящем Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г., изменян и допълван), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (дирекция „УТС“) изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България).

Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-684/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, подписалият решението директор на дирекция „УТС“ е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния - България, включително да издава всички административни актове по ЗУСЕФСУ, видно от л.14,15 по делото. Следователно процесното решение е издадено от компетентно длъжностно лице, в кръга на предоставените му по делегация правомощия, поради което е валиден административен акт.

Решението е издадено в предвидената в чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ писмена форма и е мотивирано. Не се установява при издаване на оспорения административен акт да е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В съответствие с разпоредбата на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1, управляващият орган е осигурил възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не е бил по-кратък от две седмици, своите писмени бележки и/или допълнителни документи, възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Изложените възражения на бенефициера са обсъдени в мотивите на оспорения административен акт, тоест спазено е изискването на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ. В тази връзка следва да се приеме, че неоснователно в жалбата се поддържа, че при издаване на административния акт са допуснати съществени процесуални нарушения.

По съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013(чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2/7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Безспорно Община Лом има качеството на икономически субект (оператор) по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове и в това свое качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове /понастоящем Европейски фондове при споделено управление- ЕФСУ/, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура.

Във връзка с това съдът отбелязва, че това качество на общината е видно от представения договор за национално съфинансиране, като доколкото с последния е приела да получи БФП съгласно договора с водещия партньор от Румъния, се явява участник в изпълнението на помощта от ЕФСУ. След като е такъв участник в изпълнението, на нея може да бъде наложена ФК.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на ЕФСУ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП – наличие на незаконосъобразна методика, която води до ограничаване на конкуренцията.

Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г./ това е приложимата редакция към датата на постановяване на процесното решение за налагане на ФК, и същата действа и понастоящем/.

Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗОП, обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. Съгласно ал. 2 на чл. 70 ЗОП икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Избраният критерий за възлагане по ал. 2 се посочва в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или поканата за потвърждаване на интерес, и в документацията за обществена поръчка. Според чл. 70, ал. 4 ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.

Следователно възложителят, поставяйки като показател за оценка сроковете за изпълнение на дейностите в обхвата на обществената поръчка, е включил допустим показател за оценка по смисъла на чл. 70, ал. 4, т. 3, вр. с чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП.

Анализът на посочената нормативна уредба показва, че действително, възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи подходящите според него показатели, спрямо които да се оценяват постъпилите от участниците в процедурата оферти. Тази свобода обаче е ограничена от същността на избрания от него критерий. Макар един показател да е допустим сам по себе си, той следва да отговаря на всички изисквания на закона, както и да изпълнява целта и да отговаря на принципите, с оглед на които е поставен. В случай, че възложителят е избрал критерият по т. 3, а именно – "оптимално съотношение качество/цена", то съвсем логично е, че показателите, които ще служат за съставянето на оценка, следва да предполагат именно оценяване качеството на изпълнението, а не някоя друга негова характеристика. Те трябва да бъдат такива, че да позволяват обективното сравняване на офертите по отношение на качеството на изпълнението, предлагано от съответните участници.

В конкретния случай, възложителят е избрал като критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта "оптимално съотношение качество/цена", а същевременно като показатели за определяне на оценка по този критерий е посочил единствено сроковете за изпълнение на предмета на поръчката и цената.

Безспорно е, че срочното изпълнение би могло да представлява интерес и приоритет за възложителя, както и че е допустимо да бъде посочено като показател за оценка, т. к. попада сред изрично изброените такива в чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП.

Не се установява да е налице незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите, респективно сочените нарушения на чл.70, ал.2, т.3 и ал.7, т.1, т.2 и т.3 буква „б“ от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, както е възприето от административния орган. Видно от приложената методика, възложителят е приел критерий за възлагане на поръчката „оптималното съотношение качество/цена“, като комплексната оценка се формира от сбора на оценките по посочените показатели – предложена цена за изпълнение на поръчката /П2/ - относителна тежест 60 %, максимум 60 точки; срок за изпълнение на доставката /П1/ - относителна тежест 40 %, максимум 40 точки. Необосновано административният орган приема, че така определената от възложителя методика е незаконосъобразна, тъй като времето, за което една дейност би могла да бъде изпълнена, не съдържа никакви индикации за качеството, с което ще се характеризира същата, поради което, при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, процесните показатели не биха могли да сформират критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Приема, че е нарушен и чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, тъй като срокът е измерител за време, а не за качество, и не предполага възможност да се съпоставят различните оферти и да се постави оценка с оглед нивото им на изпълнение съобразно изискванията, въведени с документацията и техническата спецификация. Както и ръководителят на НО посочва в оспорения административен акт, определянето на срока за изпълнение и срока за отстраняване на настъпили несъответствия като единствен измерител на качеството в контекста на показателя по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е допустимо, доколкото хипотезата на чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП визира като възможно съдържание на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 условия като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Залагането на срока за изпълнение като единствен измерител на качеството в контекста на показателя по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП обаче е допустимо, такъв е и изричният текст на закона - трите хипотези на ал. 2, назоваващи изчерпателно възможното съдържание на избрания критерий „оптимално съотношение качество/цена“ показва, че изброяването е алтернативно, а не в условията на кумулативност. Съюзът „или“, поставен преди последния текст на разпоредбата, достатъчно красноречиво посочва волята на законодателя да предостави на възложителя избор измежду нормативните предложения, без да го задължава да посочи всички от тях в документацията си. В този смисъл, доколкото едната от хипотезите на чл. 70, ал. 4 ЗОП визира като възможно съдържание на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП условия като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване, то поставеният критерий, състоящ се единствено от продължителността на срока за извършване на доставката по поръчката, е по принцип допустим. Анализът на предвидените в чл. 70, ал. 4 ЗОП хипотези сочи, че понятието за качество има различни аспекти, които в зависимост от конкретните нужди на възложителя могат да бъдат в една или друга степен важни при избора на изпълнител. Тогава, когато възложителят е поставил ясни и конкретни технически параметри, с които трябва да бъде съобразено изпълнението, съответствието с тях не може да послужи като измерител на качеството и да разграничи различните оферти в процедурата. В този случай възложителят не позволява различие в офертите откъм съдържащите се в спецификацията характеристики, а установява константно качество, което го удовлетворява. В този случай съпоставянето на офертите изисква приложението на различни критерии. Именно това е причината техническите параметри да са само една от възможностите, предвидени в чл. 70, ал. 4 ЗОП, а подходящ начин за сравнение се явяват останалите хипотези, една от които е именно тази по т. 4., като въпросът коя е най-подходящата сред нормативно предвидените възможности е предоставен в оперативната самостоятелност на възложителя – в тази смисъл е и преобладаващата съдебна практика на Върховния административен съд - решение № 2173/01.03.2023 г., постановено по адм.д.№ 235/2023 г. VII отд.; решение № 500/17.01.2023 г., постановено по адм. дело № 6750/2022 г., VII отд.; решение № 14888/02.12.2020 г., постановено по адм. дело № 6752/2020 г., VII отд.; решение № 11659/15.12.2022 г., постановено по адм. дело № 10518/2022 г., IV отд.; решение № 390/15.01.2024 г., постановено по адм.дело № 9266/2023 г. и др.

В конкретния случай същественото е, че избраният от възложителя показател „срок на изпълнение“ е предвиден като възможност и в разпоредбата на чл.70, ал.4, т.3 от ЗОП. Изложените от административният орган мотиви на административния акт, който са твърде общи, без да са относими към конкретния казус, не могат да бъдат приети за съответни на приложимите материалноправни разпоредби, т.к. посоченият от възложителя показател е достатъчен за оценка на качеството и е съответен като възможен показател предвиден в материалноправна разпоредба. Община Лом не е излязла извън рамките на предоставената и оперативна самостоятелност. Избирайки показател, свързан със срок за доставка като критерий за възлагане, заедно с цената за предлаганото изпълнение, възложителят е решил съпоставката на офертите да се осъществи на базата на тези два измерителя, а не по отношение на някакви технически характеристики или организационни възможности, които въпроси е уредил по императивен начин в документацията си. В този смисъл заключението за извършено нарушение на чл.70, ал.2, т.3 и ал.7, т.1, т.2 и т.3 буква „б“ от ЗОП е неправилно. Утвърденият алгоритъм за оценка съдържа допустим съгласно българското законодателство критерий за възлагане, който позволява обективно сравнение между участниците в процедурата, т.к. сроковете за изпълнение, както и цените, са цифрово измерими величини, които не предполагат двояко тълкуване. Още повече, че в приложеното по делото обявление за процесната обществена поръчка изрично са дефинирани границите на предложенията относно срока за изпълнение.

При този изход на делото на основание чл.143, ал.1 от АПК оспорващият има право на поисканите разноски съобразно представен списък по чл. 80 от ГПК, а именно заплатена държавна такса за образуване на делото в размер на 270,26лева и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 5880,00 лева с вкл. ДДС, за което са представени доказателства че е платено по банков път, или общо разноски в размер на 6150,26 лева /шест хиляди сто и петдесет лева и двадесет и шест стотинки/. Ответникът е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, като според съда същото е неоснователно, като се има предвид материалния интерес, сложността на делото, големият обем писмени доказателства, както и участието в съдебното заседание, поради което съдът счита направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение за неоснователно, като ответникът следва да бъде осъден да заплати претендираното адвокатско възнаграждение в размер на 5880,00 лева с вкл. ДДС.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Монтана, първи съдебен състав,

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение № РД-02-14-69/25.01.2024г. за налагане на финансова корекция по проект ROBG-409 “Предотвратяване на горските пожари в трансграничния регион Долж и Лом, Монтана“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, издадено от директор и ръководител на Националния орган по програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020“.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройство да заплати на Община Лом с Булстат **** с административен адрес гр.Л***, ул.“Д*** “№* , представлявана от кмета Ц*** П*** Ц*** , сторените разноски в настоящето производство, в размер на 6150,26 лева /шест хиляди сто и петдесет лева и двадесет и шест стотинки/, както и 5.00лева /пет/ лева държавна такса при служебно издаване на изпълнителен лист.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба чрез Административен съд - Монтана пред Върховен административен съд в 14 - дневен срок от съобщението до страните.

На основание чл.138, ал.3 от АПК препис от решението да се изпрати на страните по реда на чл.137 от АПК.