Р Е Ш Е Н И Е
№ 34
гр. Габрово, 19.03.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Габрово в открито съдебно заседание от четиринадесети
февруари, две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ
КИРОВА- ТОДОРОВА
и секретар: Радина
Церовска, постави за разглеждане докладваното от председателя адм. д. № 305 на
Административен съд Габрово по описа за 2019 година и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството по настоящото адм. дело е образувано въз
основа на депозирана в деловодството на Административен съд Габрово /АСГ/ Жалба
с вх. № СДА-01-1740 от 21.11.2019 г., подадена от Община Габрово, чрез кмета на
същата Община Таня Христова, против Решение № РД-02-36-1270 от 11.11.2019 г. на
зам. министъра и ръководител на УО на ОПР.
С процесното Решение е приключен сигнал № 1145,
регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция /ГД/
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ, във вр. с
установени нарушения при открита
процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „***“, в рамките на
проект „Развитие на устойчив градски транспорт на град Габрово“, осъществяван с
финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“,
съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейски фонд за регионално развитие.
В резултат на проведената процедура е сключен договор № BG16RFOP001-1.016-0003-C02-D-03, № 235-УР-19 от 26.03.2019 г. с изпълнител – ***, на стойност 448 086.10 лв. без ДДС и предмет на
договора: „Подобряване на организацията на движение на най-натоварените
кръстовища в гр. Габрово“. Полученият сигнал със съмнения за нередност е във
връзка с изпълнението на административния договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.016-0003-C01 – „Развитие на устойчив градски транспорт на град
Габрово“. Сигналът приключва с прекратяване на съмненията за нередност по т.
1.1 и с установяване на нередност по т. 1.2. /Раздел първи „Фактическа
обстановка“, т. 1 „Описание на нарушенията от настоящото решение“/ на
бенефициента Община Габрово, квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1, към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ – „Критериите за подбор или
технически спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно“. Нарушението на бенефициента е такова по чл. 107, т. 1,
чл. 109, т.1, във вр. с чл. 112, ал.2, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.
2 от ЗОП /по т. 1 и т. 2/ и чл. 107, чл. 109, т.1, чл. 112, ал. 2, т.3, във р.
с чл. 66, ал. 11, т. 1 и ал. 12, чл. 40, ал. 2, т. 9, чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2
от ЗОП /по т. 3/, във вр. с нарушението по т. 1.2. от Раздел първи, „Фактическа
обстановка“, т. 1 – „Описание на нарушенията от решението.
Определена е финансова корекция на бенефициента,
изчислена по пропорционален подход, представляваща 25% от стойността на
договора с изпълнителя, в размер на 134 425.83 лв. върху стойността на
договора с ДДС, която сума не следва да се верифицира при процедура на
последващи искания за плащане. Неправомерният разход е начислен върху
стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя, които са в размер
от 537 703.33 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално
отчетените и допустими за верифициране разходи по договора, представляващи
безвъзмездна финансова помощ със средства, финансирани със средства от ЕСИФ.
Приложен е пропорционалния метод по чл. 3, ал. 2 от горепосочената Наредба, т.
к. с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно
количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху
изразходваната безвъзмездна помощ по договора.
Мотивите за издаването на
процесния ИАА са следните:
При УО е постъпил сигнал за
нередност, състоящ се в няколко пункта:
1. Ограничително изискване – В сигнала е посочено, че в пети раздел „Сертификати“
от техническата спецификация по
поръчката е въведено неясно условие: „За основните видове изделия и системи,
които ще бъдат вложени при изпълнението на поръчката, освен описателната част
за техническите им показатели, да се посочи производител /търговска марка/ и
стандарт/качество /ако е приложимо/. Сертификатите, които са на чужд език, се
представят задължително и в превод. Всички останали изделия и системи трябва да
са придружени с декларации за експлоатационни показатели/за характеристики или
със сертификати, удостоверения и други документи, доказващи съответствие на
влаганото и изискваните стандарти.“.
Тъй като в спецификацията няма
дефиниция и конкретно указание кои елементи и системи се считат за „основни“,
участниците не са обезпечени с достатъчно информация, за да преценят за кои
функционални елементи следва да притежават сертификации и декларации. Нарушението
е такова по чл. 48, т. 1 от ЗОП и според автора на сигнала е съществено, т. к.
неподаването на декларации е довело до отстраняване на един от участниците в
процедурата. Допусната е неяснота при определяне на условията на поръчката и по
този начин не е осигурен равен достъп на кандидатите и участниците до
процедурата, създават се необосновани пречки пред възлагането й в условията на
конкуренция, което е довело до неравно третиране на кандидатите и намаляване на
конкурентната среда. Нарушени са чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2,
ал. 1, т.1 и т. 2 от ЗОП, като нарушението има финансово отражение – нанасяне
вреда на бюджета на ЕСИФ при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП, като
възложителят е ограничил участието на неопределен кръг икономически оператори и
е понижил възможността от получаване на по-конкурентна оферта.
2. Незаконосъобразно избран
изпълнител:
2.1. Офертата на определения за изпълнител участник не
отговаря на изискванията на закона и на възложителя, тъй като същият преди сключването
на договора е представил документи, сред които и съвместно заявление. От него
става ясно, че подизпълнителят *** е прехвърлил своето направление „*** посредством универсално правоприемство – отделяне.
Вписването на отделянето в ТР на Австрия е в сила от 3.07.2018 г., като
прехвърлянето включва всички права и задължения във връзка с проекта
„Подобряване и организация на движението по най-натоварените кръстовища в гр.
Габрово“. Налице е замяна на подизпълнител с прехвърляне на правата и
задължения, но не и на изисквания от възложителя и доказван по време на
процедурата опит, използван от този участник, за да установи той съответствието
си с критериите за подбор, тъй като декларираните договори, доказващи такъв
опит, са вече изпълнени, но от дружеството – прехвърлител. Според чл. 66, ал.
11 от ЗОП замяната или включването по време на изпълнение на договор за ОП се
допуска при необходимост, ако са изпълнени посочените две условия: 1. За новия
подизпълнител да не са налице основания за отстраняване от процедурата; 2.
Новият подизпълнител да отговаря на критериите за подбор на дела и вида на
дейностите, които ще изпълнява. В случая не са представени документи, които да
доказват съответствие с критериите за подбор относно правоприемника
подизпълнител. Представени са референции доказващи само опита му в изпълнение
на доставки, сходни с предмета на поръчката на праводателя ***.
2.2. От изискванията, съдържащи се в документацията за
участие, се разбира, че техническото лице, което ще участва в изпълнението на
поръчката, трябва да има завършено инженерно-техническо образование по
специалност, по която се придобива квалификация „електроинженер“ или
еквивалентна квалификационна степен минимум бакалавър или еквивалент.
Участникът, избран за изпълнител, е предложил такова техническо лице със
специалност „Електроника и автоматика“, но за придобиване на квалификация
„електроинженер“ следва лицето да е завършило друга специалност –
„електротехника“ или друга, но електротехническа, специалност. Следователно
декларираното от спечелилия участник техническо лице не отговаря на
изискванията на възложителя и самият участник не отговаря на предварително
зададените условия, в нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП.
2.3. Според чл. 54, ал. 2 от ЗОП основанията за задължително
отстраняване по ал. 1, т. 1, 2 и 7 се отнасят за лицата, които представляват
участника или кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и за други
лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от
тези органи. Декларираният от участника подизпълнител има управителен съвет,
прокуристи и надзорен съвет, но не са налице доказателства за липсата на пречки
по отношение членовете на надзорния съвет на подизпълнителя. Отново е отчетено
нарушение на чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 54, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 40,
ал. 1, т. 12 от ППЗОП, което има и финансов ефект поради това, че до класиране
е допуснат участник, който не е декларирал за подизпълнителя липсата на
основания за отстраняване, валидни за всички задължени лица.
Бенефициентът е уведомен с
писмо от 25.09.2019 г. за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО
на ОПРР и предприетите мерки, а също така и за правото му да представи
коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане за
неналагане на финансова корекция. В отговор от 11.10.2019 г. бенефициентът е
представил възражения в писмен вид. Въз основа на представеното възражение УО
приема, че сигналът със съмнения за нередност по т. 1 следва да се
прекрати, тъй като се установява, че възложителят е посочил кои изделия и
системи смята за „основни“ в Образец № 3 – „Предложение за изпълнение на
поръчката“ и, следователно, визираното нарушение /неясно или ограничително
условие/ не е налице. Затова и по тази част от сигнала не е установена
нередност, нито нарушение и финансова корекция не се налага. АСГ също не
разглежда Решението в тази му част, тъй като в същата то се явява благоприятно
за жалбоподателя.
За трите пункта по т. 2
от сигнала УО счита, че сигналът е за реално извършени нарушения от страна на
бенефициента - възложител по отношение на същата ОП.
2.1. По отношение на отделянето на подизпълнителя и
учредяване на ново дружество– универсален правоприемник, изпълнителят не е
доказал пред възложителя, че новоучреденото дружество е правоприемник на права,
задължения и фактически отношения в точно определен вид и обем и същите
отговарят на изискванията към подизпълнителя. Съгласно чл. 15 от ТЗ
предприятието представлява съвкупност от права, задължения и фактически
отношения и може да се прехвърли чрез писмена сделка с нотариална заверка на
подписите. Но при преобразуване чрез отделяне чрез учредяване на нов субект е
налице специфика – изисква се съставяне на план за преобразуване, който да
съдържа точно описание на прехвърленото имущество в новоучреденото дружество,
като съдържанието на този план се публикува и е общодостъпен. В случая частта
от имуществото, която преминава от *** не може да се установи или потвърди само на база
Съвместно заявление или друг документ, освен ако това не е изрично очертано в
закон. За да удостовери декларираното в Съвместното заявление, възложителят е
следвало да направи проверка на официалния документ /еквивалент на плана за преобразуване,
съгласно законодателството на Австрия/, в който са очертани прехвърлените права, задължения и фактически
отношения от праводателя към правоприемника. Само по този начин възложителят
може да потвърди, че ресурсите, с които са изпълнени проектите и с които
участникът изпълнява съответните критерии за подбор относно придоби опит по
сходни дейност, са на разположение на правоприемника. Като, въпреки това,
възложителят е сключил договор с този изпълнител, е нарушил разпоредбата на чл.
112, ал. 2, т. 2 от ЗОП – участникът, с който е сключен договор, не е
предоставил актуални документи, удостоверяващи липсата на основания за
отстраняване от процедурата и съответствие с критериите за подбор на
подизпълнителя.
2.2. УО не приема, че е налице еквивалентност между
специалностите „електроинженерство“ и „електроника и автоматика“, като се
обосновава с полученото становище от Технически университет /ТУ/ – София в тази
насока. Квалификацията на такова техническо лице е действително необходима не
само защото се изисква от самия възложител, а защото и характерът на поръчката
изисква такъв специалист. Дори и да бе допустимо или приемливо техническото
лице да е с друга квалификация – „електроника и автоматика“, то в документацията
за провеждането на процедурата това е следвало да се отрази, тъй като
изискванията към кандидатите следва да са точно и ясно предварително оповестени
и да не се променят в хода на самата процедура, за да бъдат поставени всички
евентуални участници пред еднакви условия. Затова УО счита, че възложителят е
нарушил чл. 54, ал. 8 и чл. 56, ал. 1 от ППЗОП.
2.3. Разпоредбата на чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 от ЗОП
регламентира, че всеки кандидат и подизпълнител, вкл. и чуждестранните лица,
следва да установят по предвидения ред липса на пречки за участие по отношение
на членовете на своите управленски и контролни органи. Комисията е пропуснала
да поиска подписването на ЕЕДОП от лицата, които са членове на надзорния съвет
на подизпълнителя. Въпреки това преди подписването на договора с възложителя,
изпълнителят замества този подизпълнител с негов правоприемник, но новият
подизпълнител не е представил доказателства за липсата на всички обстоятелства
за задължително отстраняване, а именно – тези по чл. 54, ал. 1, т. 4, 5 и 7 от
ЗОП по отношение на органите на управление на подизпълнителя. Освен това
дружество – правоприемник, Сименс Мобилити ГмбХ, също има надзорен съвет,
членовете на който също е следвало да декларират липсата на основания за
отстраняване от участие в процедурата, но това не е било направено.
Първоначалният пропуск по отношение на дружеството-праводател и подизпълнител
не се санира чрез замяната му с дружеството-правоприемник, т. к. и при двете са
налице такива нарушения.
И трите констатации по тази
точка се потвърждават, като за всяка от тях в Решението са изнесени още веднъж
нарушените от възложителя по повод на тази обществена поръчка /ОП/ нормативни
разпоредби. Направен е общ извод, че въз основа на тези нарушения избраният за
изпълнител кандидат не отговаря на изискванията на възложителя, но въпреки това
на него е възложено изпълнението на ОП. По този начин му е предоставено
необосновано предимство, с което са нарушени принципите на ЗОП за
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и за свободна
конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от закона. Мотивиран е извод за финансово
отражение на същите – нанесена вреда на бюджета на ЕС при неспазване на
принципите на чл. 2 от ЗОП, като възложителят е предоставил необосновано
предимство на избрания за изпълнител участник. Нередността се обосновава с
обективно нарушение на материалния закон, като ограничената конкуренция е
довела до неподаване/класиране с икономически по-изгодни оферти и някои от
потенциалните участници биха могли да представят предложение с по-ниско
финансово изражение. Това обуславя потенциална вреда на националния бюджет и на
бюджета на ЕС, съобразно определението за нередност.
Нередността се квалифицира по
т. 14 от Наредбата – „Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“. Нарушението
съставлява нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на ЕП и на
Съвета. ОУ напомня, че не е нужно нередността и нарушението да водят до реално
причинена вреда, която може да се установи точно по вид и размер, достатъчно е
вредата да е предполагаема, потенциална, да е налице само възможност за
причиняването на такава на бюджета, като не е налице изискване за доказване
наличието на такава с точно финансово изражение. Нарушен е чл. 160 от Регламент
/ЕС, ЕВРАТОМ/ № 1046/2018 на ЕП и Съвета. Посочени са всички нарушени
разпоредби от националното законодателство. Предвиденият размер на финансовата
корекция е квалифициран по пропорционалния подход в размер на 25% за процедурите
по чл. 20, ал. 1 от ЗОП, каквато е настоящата открита процедура.
Обжалваният ИАА е издаден на
11.11.2019 г., като в самия него е указано, че подлежи на оспорване по съдебен
ред в 14-дневен срок от получаването на съобщението за издаването му. Жалбата
до АСГ е подадена на 21.11.2019 г., в рамките на така посочения срок, от лице с
правен интерес, като актът подлежи на съдебно обжалване, с оглед на което АСГ я
намира за редовна и допустима, поради което извърши проверка за нейната
основателност, след конституиране на страните и призоваването им в открито
съдебно заседание.
В жалбата си Община
Габрово сочи, че финансова корекция не може да се налага при липса на
установена финансова загуба за съответния фонд, който финансира проекта. Твърди
се, че УО не е разгледал финансовата загуба и риска от такава.
1. По първото твърдяно
нарушение относно липсата на
изпълнени критерии относно подизпълнителя, за който не били представени
доказателства, че е изпълнявал сходни дейности, доказателства за това са
представени от праводателя на този подизпълнител, тъй като той е извършвал
такива дейности. В резултат на осъществено универсално правоприемство те се
прехвърлят върху правоприемника /новият подизпълнител/. Не било спорно, че е
налице универсално правоприемство, вписано в ТР на Австрия. Частта от
имуществото, която се прехвърля от праводателя ***/ на правоприемника /****/ не може да се установи въз основа на Съвместното
заявление или по друг начин, освен въз основа на законовите предвиждания.
Жалбоподателят не оспорва констатацията, че не е налице представен план за
преобразуване с точно описание на прехвърлените активи, пасиви и фактически
отношения или друг заместващ документ с аналогични функции. Същият обаче
намира, че такъв протокол се иска по българското законодателство. Достатъчно е
да се установи настъпилото правоприемство, което не се оспорва от ответника.
Жалбоподателят намира, че универсалният правоприемник придобива цялото
имущество на праводателя си и не е нужно да се доказва какви конкретни права,
задължения и фактически отношения преминават към него въз основа на това
правоприемство.
2. По второто твърдяно
нарушение - по отношение
изискването за наличие на конкретно по вид и степен образование на технически
изпълнител, жалбоподателят намира, че посочената в Решението специалност
„Електротехника“ отговаря на придобитата от процесното техническо лице *** специалност – „Електроника и автоматика“. Твърдението,
че наличната негова и изискваната от възложителя специалности не са
еквивалентни остава недоказано. Страната се мотивира с чл. 16 от Наредба за
държавните изисквания за придобиване на висше образование на образователноквалификационна
степен „магистър“ по специалността от регулираната професия „Инженер в
инвестиционното проектиране“.
3. По третото нарушение – липса на декларация за обстоятелства от членовете на
надзорния съвет на подизпълнителя, жалбоподателят намира, че е налице
разминаване между подадения сигнал и Решението. По делото не се спори, че такъв
контролен орган съществува както по отношение на подизпълнителя-праводател,
така и по отношение на неговия правоприемник и че за членовете на този контролен
орган не са подадени декларации за липса на пречки по ЗОП за участие в
процедурата по възлагане на обществената поръчка. Жалбоподателят намира, че УО
необосновано приема, че надзорният съвет се явява контролен орган на
дружеството по смисъла на чл. 40 от ППЗОП. Също така по отношение на
правоприемника на подизпълнителя не е налице изискване отново да се представят
доказателства за липсата на такива обстоятелства, т. к. правоприемството е
станало преди подписването на договора, когато вече изпълнителят по него е бил
избран и не е налице нормативно изискване преди подписването на договора
съответните обстоятелства отново да се доказват.
Освен това жалбоподателят
намира, че УО е допуснал и съществени процесуални нарушения, както и неясноти в
ИАА, което прави последният немотивиран. Конкретно изтъква, че в случая три
отделни нарушения са били квалифицирани като едно, което е недопустимо и по
този начин се накърнява правото на защита на адресата на процесния
административен акт. В Решението не е упоменато, дали трите нарушения
кумулативно или алтернативно представляват нередността. В случай, че при
съдебен контрол някое от тях бъде потвърдено, но останалите – не, то остава
неясно по какъв начин ще се определи тогава финансовата корекция. Дори да е
еднаква правната квалификация на всяко отделно нарушение, то отново е нужно
всяко от тях да се квалифицира, съгласно Наредбата. Цитираната т. 14 от
Наредбата визира две хипотези – „определен е за изпълнител кандидат или
участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации“ и „отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да
бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор или техническите спецификации не са били спазени“. Не е посочено
коя от тях има предвид УО при издаването на своето Решение. При анализ на
третото твърдяно нарушение се достига до извода, че то не касае т. 14,
Приложение 1 от Наредбата, т. к. не се отнася до определяне на изпълнител. То
касае друго поведение, реализирано вече на етап сключване на договор, при което
не е изискано доказателство за обстоятелства, които по принцип според
жалбоподателя не следва и да се доказват. Тук става въпрос за действия след
провеждане на избора на изпълнител и влизане на Решението на възложителя в
сила. Твърдяното нарушение няма връзка с критериите за подбор и/или
техническите спецификации, около които се центрира т. 14 от Наредбата.
В открито съдебно заседание жалбоподателят,
редовно призован, се представлява от юрисконсулт П., който поддържа жалбата.
Ответната страна, в лицето на органа, издал процесния ИАА, също редовно
призована, се представлява от юрисконсулт А. Н., който оспорва жалбата.
На основание чл. 168, ал. 1 от АПК съдът извърши служебна проверка както по
отношение на изтъкнатите в жалбата съображения за незаконосъобразност, така и
за наличието на всички основания за оспорване на процесния ИАА, посочени в чл.
146 от Кодекса.
Двете страни представят и писмени бележки в подкрепа на становищата си по
съществото на правния спор.
Жалбоподателят допълва, че УО е допуснал грубо нарушение на
производствените правила, като в издадения от него ИАА е изтъкнал нови
основания, различни от съдържащите се в сигнала за нередност и е определил
различен размер на финансовата корекция, разминаване е налице и между
основанията и правната квалификация. Дават се и конкретни примери за това
разминаване. По този начин разпоредбата на чл. 73 от ЗУСЕСИФ се нарушава, т. к.
на жалбоподателя не е предоставена възможност да изложи възражения и да
представи доказателства преди издаването на ИАА във връзка с твърденията на
неговия автор.
Ответникът, от своя страна, в писмените си бележки оспорва твърдението на
жалбоподателя за нарушение на чл. 73 от закона. В изпратеното в резултат на
сигнала писмо до бенефициера на последния е дадена възможност да прави
възражения и да представя доказателства по изложените факти, съставляващи
твърдения за нарушения на ЗОП. Не е налице разминаване между установяванията,
обективирани в писмото от 25.09.2019 г. и процесния ИАА. Както в сигнала, така
и в Решението са констатирани нарушения в две групи – ограничително условие и
незаконосъобразно избран изпълнител. В Решението е констатирана нередност само
за втората група нарушения, т.к. за първата група възраженията на бенефициера
са приети за основателни и производството е прекратено. Фактите по втората
група нарушения са описани в три отделни пункта с правни квалификации за всеки
от тях, като общо всяко е тях е определено като нередност по т. 14 на
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в редакцията й към датата на
издаване на Решението. Финансовата корекция съставлява административна мярка, а
не санкция. Всяка нередност включва отнемане на незаконно придобита облага,
като мерките, предвидени за това отнемане не са със санкционен характер.
Финансовата корекция е определена общо за няколко нарушения, което е съобразено
с предвижданията на специалния подзаконов нормативен акт. Фактите не са спорни,
спорен е изводът дали избраният за изпълнител търговец отговаря на поставените
от самия възложител условия.
Съдът следва да отбележи, че страните не спорят по релевантни факти и
обстоятелства. Спорът е изцяло от правно естество, като акцентът е поставен
върху начина, по който посочените условия от ОП и изисквания към участниците в
нея, могат да се окачествят като нарушения, респективно нередности, за които
възложителят на поръчката следва да претърпи процесната финансова корекция,
наложена с оспореното Решение.
От фактическа и правна страна се установява
наличието на следната обстановка и приложими нормативни правила:
По делото не е спорно, че с Решение № 13 за откриване на процедура по
възлагане на ОП от 7.02.2018 г. на кмета на Община Габрово е разпоредено
провеждането на открита процедура с предмет: „Подобряване организацията на
движението на най-натоварените кръстовища в гр. Габрово“, в рамките на проект
„Развитие на устойчив градски транспорт“. В описанието на предмета на тази ОП е
посочено, че целта е подобряване организацията на движението на пет възлови
натоварени кръстовища в града, изграждане на нови светофарни уредби на
описаните такива в Решението и документацията. Поръчката включва доставка и
монтаж на нови светофарни секции и контролери, изграждане на нови стълбове,
където това е предвидено по проект, направа
на изкопи и полагане на тръби, окабеляване и заземяване, демонтаж и
монтаж на улично осветление и други дейности, подробно описани в приложение
КСС, Техническа спецификация и Работни проекти. Посочено е, че проектът е
финансиран със средства на ЕС. Стойността на поръчката без ДДС е 491 627.
08 лв. като прогнозна стойност или 589 952. 50 лв. с ДДС.
На 17.07.2017 г. е сключен административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
2020, с орган /УО/ по програмата – МРРБ,
представляван от Деница Николова – ръководител на УО на ОПРР и Община Габрово,
като бенефициент. Безвъзмездната финансова помощ е в размер на 9 млн. лв. по
проектно предложение „Развитие на устойчив градски транспорт на гр. Габрово“.
Процесното решение е такова по чл. 69, чл. 70 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ, съгласно
които управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности
по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013, каквато е целта на
процесния ИАА. Съгласно чл. 73, ал. 1
от този закон финансовата корекция при установени такива нередности се определя
по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган /УО/, одобрил проекта. Безвъзмездната финансова помощ е предоставена въз
основа на Административен договор № РД-02-37-120 от 17.07.2017 г., сключен
между Община Габрово и МРРБ, представлявано от Деница Пламенова Николова,
Ръководител УО на ОПРР. Със Заповед №
РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г., издадена от министъра на регионалното развитие
и благоустройство, на основание чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 4 от Устройствен
правилник на МРРБ, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от ЗФУКПС
/Закон за финансово управление и контрол в публичния сектор/,
заместник-министърът на МРРБ /Деница Николова/, е определен за ръководител на
УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., като в тази връзка
му е възложено да ръководи и организира дейността на УО по тях; да издава
заповеди и изменения на такива за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ,
както и всички ИАА по смисъла на ЗУСЕСФ; да издава всички актове, във връзка с
процедурите по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Видно от така представените доказателства заместник-министърът на МРРБ –
Деница Николова, се явява ръководител на УО, определен със заповед на министъра
на регионалното развитие и благоустройството, поради което издаденото от нея
решение по чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, се явява издадено от
компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.
В хода на административното производство не са допуснати съществени
процесуални нарушения, които да водят до незаконосъобразност на решението.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал. 1
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. В разпоредбата на ал. 3 е предвидено, че
решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения. Срокът е
инструктивен. Решението е издадено два дни след изтичането му, което не го
опорочава и възраженията на бенефициера са обсъдени в него.
С Писмо изх. № 99-00-6-754/1/ от 25.09.2019 г. ръководителят на УО
информира кмета на Община Габрово за наличен Сигнал за нередност № 1145,
регистриран при органа на ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020, като подробно
запознава адресата със съдържанието и мотивите на сигнала и предоставя
14-дневен срок от получаването на писмото за бележки и възражения по
констатациите и предвидената за нередностите финансова корекция и писмени
доказателства. Отговорът на писмото е
депозиран при ответника на 9.10.2019 г. Процесното
Решение е издадено два дни след изтичането на инструктивния срок, което не е
съществен порок на процедурата. В него са обсъдени всички направени възражения.
Обжалваното решение е издадено в предвидената от законодателя писмена
форма, при наличието на предвидените материалноправни предпоставки, като е
мотивирано с оглед изложените в него фактически и правни основания.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера /наричан в нашето законодателство „бенефициент“/, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно
ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.
1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
За да е приложима хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо
да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да
има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от
административния орган.
Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която
препраща нормата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието
"нередност": "Нередност"
е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съдът намира жалбата за неоснователна. Съображенията за това са
следните:
Съгласно чл. 2, ал.1 от ЗОП Обществените поръчки се възлагат в съответствие
с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2.
свободна конкуренция.
Община Габрово е обявила процесната обществена поръчка с посочения по-горе
предмет, като обявлението и документацията по ОП се намират и в момента на официалната
страница:
https://op.gabrovo.bg/profil-na-kupuvacha/otkriti-protzeduri/451-
Видно от Доклада на комисията по приемане, разглеждане, оценка и класиране
на получените оферти, такива са подали две дружества – *** и *** ЕООД. На
31.07.2018 г. Комисията е класирала на първо място втория кандидат и с него
Община Габрово сключва договор за възлагане на ОП. Първият участник ***
инженеринг ЕАД, е отстранен от участие на основание чл. 107, т 2 от ЗОП, поради
това, че представената от него оферта не отговаря на предварително обявените
условия на поръчката, поради което остава единствен участник – *** ЕООД, с
когото е сключен договорът и на когото е възложена поръчката.
1. В Указания за участие
към кандидатите, публикувани и по настоящем намиращи се с цялата документация
по процедурата на официалната страница, дадена по-долу, както и по делото, се
съдържат следните изисквания:
В т. 3.1. като един от критериите за подбор на участниците, е посочено, че участникът
следва през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на
офертата да е извършил дейности с предмет, сходен с предмета на поръчката. Под „дейности с предмет, сходен с
предмета на поръчката” следва да се разбират:
-
включващи
изграждане на нови и/или реконструкция на съществуващи светофарни уредби на
минимум четириклонни кръстовища и
-
въвеждане на
централизиран софтуер за наблюдение и управление на трафика;
Дейностите, може да бъдат
извършени в един или повече обекти.
Според т. 6.2. от Указанията
за участие към кандидатите, подизпълнителите трябва да отговарят на съответните
критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, както
и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата.
Минималното
изискване се посочва/декларира, съгласно Част IV, Раздел В, т. 1б от ЕЕДОП /Единният
европейски документ за обществени поръчки/. То се доказва при подписване на договора за изпълнение
със: Списък
на дейностите сходни с предмета на поръчката – /Образец № 9/, с посочване на
стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената
дейност.
Съгласно
чл. 66, ал. 2 от ЗОП подизпълнителите трябва да отговарят на съответните
критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и
за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата. В тази връзка участникът **** ЕООД /видно от
Протокол № 1 на Комисията/ е декларирал,
че ще ползва като подизпълнител ***АД /л. 158/, като е представил информация за
изпълнени от него сходни дейности. При сключването на договора от 26.03.2019 г.
между възложителя на ОП – Община Габрово и класирания изпълнител – **** ЕООД, в
чл. 9, ал. 4 вече е посочен като подизпълнител не *** АД, а ***. По делото няма
спор, че е налице замяна на подизпълнителя по време на развитие на процедурата.
По делото отразените по повод тази констатация факти не се оспорват. Няма
доказателства за това, какви по вид и размер права, задължения и фактически
отношения са преминали от имуществото на дружеството – праводател подизпълнител
към правоприемника – нов подизпълнител. Вторият обаче също следва да отговаря
на изискванията на възложителя, посочени по-горе, вкл. за предходен три годишен
опит с дейности с предмет, сходен на поръчката. Такива доказателства при
подписването на договора не са представяни от изпълнителя, не са били и
изисквани от възложителя.
По отношение на позоваването от страна на
жалбоподателя на Решение № 5245 от 22.04.2009 г. по адм. д. № 1413 от 2009 г. на 4-то отделение на ВАС
настоящият съд намира, че същото е неотносимо към настоящия правен спор, тъй
като в него се обсъжда друга правна фигура – вливане на дружество в друго, като
в този случай няма спор, че всички права, задължения и фактически отношения,
като съвкупност, от имуществото на вливащото се дружество, преминават към
правоприемника /чл. 262 от ТЗ/. При отделянето и разделянето нещата не стоят по
същия начин, тъй като от първоначалното дружество се отделя част от имуществото
му, което преминава към новообразуваното такова, поради което е необходимо да
се конкретизира какви точно права, задължения и фактически отношения от
праводателя преминават към правоприемника. По тази причина законодателят
предвижда за тази правна фигура, че при отделяне с учредяване на нов субект,
какъвто е настоящият случай, както и при отделяне на еднолично търговско
дружество преобразуващото се дружество да състави план за преобразуване /чл.
262д, ал. 3 от ТЗ/. Съгласно чл. 262ж, ал. 3 ТЗ планът за преобразуване трябва
да съдържа и: 1. точно описание и разпределение на правата и задълженията от
имуществото на преобразуващото се дружество, които преминават към всяко новоучредено
дружество; 2. разпределението на дяловете, акциите и членството в
новоучредените и/или преобразуващите се дружества между съдружниците или
акционерите на преобразуващите се дружества и критерия за това разпределение. В
случая ОУ правилно е мотивирал извода си, че възложителят не е доказал какви по
вид и размер права, задължения и фактически отношения са преминали от
праводателя към правоприемника при отделянето и учредяването на втория, като
обсъжда това, че към преписката не е представен както план, така и друг
заместващ го документ. Какъв ще е този документ - това зависи от съответното
законодателство, но при всички случаи в тежест на жалбоподателя е да докаже, че
следва да се установи, че техническият опит на праводателя и отношенията му с клиентите
се прехвърлят на новоучредения правоприемник. Дори и въпросът да е уреден
законодателно, то съдържанието на чуждото право в тази насока следва да се
докаже от жалбоподателя, като той не се е справил с това доказване.
Не става въпрос за цялостно универсално
правоприемство, т. к. праводателят продължава да съществува след отделянето и
да осъществява търговска дейност. В случай, че бе налице чисто преобразуване и
цялото имущество на праводателя преминава към приобретателя, този проблем
нямаше да бъде поставян изобщо.
ОУ не оспорва възможността да се
променя правната форма на подизпълнителя, да се замени един субект с друг. Нито
става въпрос за „очаквания“ по време на процедурата „да се забрани
преобразуване и замяна на подизпълнител“. Не се спори и по въпроса, че
процесното преобразуване е вписано в ТР на Австрия и като такова е известно за
всички трети лица. Спорът е около съдържанието на прехвърленото имущество и
най-вече – на наличния опит във връзка с дейности, сходни на поръчката.
Съгласно чл. 107, т. 1 е 2 от ЗОП възложителят
отстранява: 1. кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии
за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена
поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в
преговори, или в документацията; 2. участник, който е представил оферта, която
не отговаря на: а) предварително обявените условия за изпълнение на
поръчката; б) правила и изисквания, свързани с опазване на околната среда,
социалното и трудовото право, приложими колективни споразумения и/или
разпоредби на международното екологично, социално и трудово право, които са
изброени в приложение № 10. Вярно е, че към подаването на офертите и определяне
на спечелилия участник изпълнителят на процесната поръчка е отговарял на
условията на възложителя по отношение на горепосочените изисквания за опит, но
преди сключването на договора това обстоятелство вече е било отпаднало.
Съгласно чл. 112, ал. 2, т. 2 от закона възложителят не сключва договор, когато
участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1 – да
представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от
процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор,
включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива, а това не е
направено. По този начин е нарушено принципното условие на законодателя по чл.
2, ал. 1, т. 1 е 2 от ЗОП: обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна
конкуренция. Налице е нарушение на националното право, произтичащо от поведение
на икономическия оператор /сключване на договор, въпреки нормативна забрана за
това/, което може би имало за последица нанасяне на вреда за бюджета на Съюза,
от който се финансира договора. За изпълнението на поръчката е отчетено
предварително като съществено наличието на предварителен технически опит,
какъвто при подписването на договора не е установен при този подизпълнител. В
случай, че изискването за такъв опит не бе налице при обявяване на процедурата,
вероятно това би привлякло и други кандидати, но наличието на това
ограничително условие препятства потенциални участници без наличие на такъв
опит, да участват. По този начин се ограничава конкуренцията, чрез ограничаване
на операторите да участват в процедурата, а това създава потенциална възможност
за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза.
2.По отношение на второто твърдяно
нарушение между страните не е спорно какви са изискванията за вид и степен
на образованието на технически изпълнител според документацията на поръчката –
„инженер електротехник“. Безспорно е и наличното образование на лицето, което е
посочено като такъв изпълнител, за което по делото е приложен диплом за висше
образование /л. 112/ на **** – магистър по специалност „Електроника и
автоматика“ с професионална квалификация „инженер по електроника и автоматика с
педагогическа правоспособност“. Същият е придобил ОКС в Технически университет
– София. АСГ не споделя становището на възложителя, че в тежест на ответната
страна е да докаже, че не е налице съответствие /еквивалентност/ между двете,
тъй като това е отрицателен факт. Напротив, именно в тежест на жалбоподателя е
да се установи наличието на такава еквивалентност, т. к. това освен че тя е
един положителен факт, е и обстоятелство, което ползва именно тази страна.
Съгласно т. 3.2. от Указанията „участникът следва да предложи технически лица, които ще участват в
изпълнението на поръчката, както следва:… т. 2 Електро
инженер: - лице с Инженерно-техническо образование, със специалност
„Електроинженер” или еквивалентна, квалификационна степен минимум бакалавър
или еквивалент с професионален опит - минимум 3 години“.
Разбира се, че нито ЗОП,
нито ППЗОП определят на какви условия следва да отговаря придобита квалификация
и образование по дадена специалност. Но щом възложителят е предявил изискване
за наличие на такава и я е конкретизирал по определен начин, то той именно
следва да съблюдава изпълнението на собственото си изискване и при липса на
покритие относно изисквано и налично образование, като вид и степен, да събере
доказателства за тяхната еквивалентност.
Жалбоподателят цитира в подкрепа на
твърденията си за еквивалентност Наредба за държавните изисквания за
придобиване на висше образование на образователно-квалификационна степен
„магистър“ по специалности от регулирана професия „Инженер в инвестиционно
проектиране“, която е нова по отношение на момента, в който посоченото лице е
завършило своето висше образование. Следва да се посочи, че е налице аналогична
Наредба за ОКС „бакалавър“ с подобно съдържание. Според страната е налице
тъждество на двете специалности – изисквана и предложена. Жалбоподателят
намира, че специалностите „електротехника“, „електроника“ и „автоматика“ са в
едно и също професионално направление, но АСГ следва да напомни, че
изискванията по отношение на това лице е не да има ОКС в сходно професионално
направление „електротехника“, а ограничението, поставено от самия възложител, е
лицето да има точно такава призната специалност – инженер по електротехника или
еквивалентна на нея. Професионалното направление е по-широко понятие от
специалността, като обхваща няколко специалности, което не ги прави
„еквивалентни“. В случая възложителят изисква конкретна специалност. Между
понятията „направление“ и „специалност“ несъмнено има разлика, като
съотношението им е като общ към специален институт /чл. 79а, ал. 1, чл. 83, ал.
3, т. 1, ал. 7, т. 3 от ЗВО и т. н./. Така, например, специалността
„електроинженерство“ , конкретна самостоятелна специалност, е част от
направление „Общо инженерство, съгласно Наредба
за единните държавни изисквания за придобиване на висше образование по
специалността "Електроинженерство" от професионално направление
"Общо инженерство" (отм.). Обучението за придобиване на
образователно-квалификационна степен "бакалавър" по специалности от
регулираната професия "Инженер в инвестиционното проектиране" от
секция "Електротехника, автоматика, съобщителна техника" по част
"Електрическа" на инвестиционните проекти се осъществява във висши
училища, получили програмна акредитация поне по едно от професионалните
направления "Електротехника, електроника и автоматика", "Комуникационна
и компютърна техника" и "Енергетика" от Класификатора на
областите на висше образование и професионалните направления, приет с
Постановление № 125 на Министерския съвет от 2002 г. Според чл. 13, ал. 1 от
Наредбата обучението за придобиване на образователно-квалификационна
степен "бакалавър" по специалности от регулираната професия
"Инженер в инвестиционното проектиране" от секция
"Електротехника, автоматика, съобщителна техника" по част
"Електрическа" на инвестиционните проекти се осъществява във висши
училища, получили програмна акредитация поне по едно от професионалните
направления "Електротехника, електроника и автоматика",
"Комуникационна и компютърна техника" и "Енергетика" от
Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления,
приет с Постановление № 125 на Министерския съвет от 2002 г., като тези лица,
съгласно ал. 2, успешно завършили обучението по ал. 1, получават професионална
квалификация "електроинженер", "инженер по автоматика" или
"инженер по компютърна техника" – едното не замества останалите и
няма основание трите да се приемат като алтернативи или „сходни“ специалности.
Според Постановление № 125 на МС от
24.06.2002 г. за утвърждаване Класификатор на областите на висше образование и
професионалните направления от 2002 г. „Електротехника, електроника и
автоматика“ са „професионални направления в техническите науки, а не
специалности.
Посочената от жалбоподателя Наредба за
държавните изисквания за придобиване на висше образование на образователно-квалификационна
степен „магистър" по специалности от регулираната професия „Инженер в
инвестиционното проектиране" не дава характеристиките на специалност
„електроинженер“ и сходни специалности, тъй като, от една страна, тя е нова, от
2016 г., а процедурата е от 2018 г. Освен това с тази Наредба се определят държавните изисквания за придобиване на
висше образование на образователно-квалификационна степен „магистър" по
специалности от регулираната професия „Инженер в инвестиционното проектиране"
– специалност различна от доста по-тясната „електроинженер“, която освен това
касае ОКС „магистър“, а според изискванията на възложителя е достатъчна и
степен бакалавър. В специалността се изучава и част „Електрическа“, но в нея, в
зависимост от модулите на обучение и предметите, които са били изучавани и по
които са полагани изпити, магистрите „получават професионална квалификация
„електроинженер", „инженер по автоматика" или „инженер по компютърна
техника" /чл. 16, ал. 2/ - алтернативно. В случая по делото не е
установено, че техническото лице има придобита такава специалност или
професиолана квалификация, а нейното придобиване се установявава с официален
удостоверителен документ, какъвто жалбоподателят не е представил.
Самото понятие „еквивалентна специалност“
е следвало да се уточни още в документацията, при описанието на изискванията
към кандидатите или поне посредством препратка от страна на възложителя към
нормативен акт или друг юридически документ, който дава такова пояснение, но
това не е направено. Самото понятие „еквивалентна“ не означава дори „сходна“,
т. к. думата „еквивалентност“, съгласно тълковния речник, означава еднаквост,
равностойност, равнозначност – което изисква пълно съвпадение между сравнимите
обекти, а не просто сходство, при което те могат да съвпадат по някои елементи,
но по други да се отличават. В този смисъл действително в случая не е доказано
наличието на еквивалентност между изискваната от възложителя специалност и
предложената такава от страна на изпълнителя по отношение на горепосоченото
техническо лице.
Нормативните нарушения са същите,
като при предходния случай. Същите са и изводите на съда, които съвпадат с тези
на административния орган, мотивирал в решението си извод за нарушение и
нередност.
3.Третото нарушение касае
несъответствие с разпоредбите на чл. 107, т.1, чл. 109, т. 1, във вр. с чл. 2,
ал. 1, т. 1 от ЗОП /приложени и по предходните два случая/, във вр. с чл. 54,
ал. 2, т. 1, 2 и 7 и чл. 40, ал. 1, т. 12 от ППЗОП. Според тези нормативни
разпоредби. Възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на
обществена поръчка кандидат или участник, когато: 1. е осъден с
влязла в сила присъда за престъпление по чл. 108а, чл. 159а – 159г, чл. 172,
чл. 192а, чл. 194 – 217, чл. 219 – 252, чл. 253 – 260, чл. 301 – 307, чл. 321,
321а и чл. 352 – 353е от Наказателния кодекс; 2. (изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г.,
в сила от 1.03.2019 г.) е осъден с влязла в сила присъда за престъпление,
аналогично на тези по т. 1, в друга държава членка или трета страна; 7. е налице
конфликт на интереси, който не може да бъде отстранен. Според чл. 54, ал. 2 от
ЗОП тези основанията се отнасят за лицата, които представляват участника или
кандидата и за членовете на неговите управителни и надзорни органи съгласно
регистъра, в който е вписан участникът или кандидатът, ако има такъв, или
документите, удостоверяващи правосубектността му. Както бе посочено вече за
останалите два случая, подизпълнителите трябва да отговарят на съответните
критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и
за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата. По делото няма
спор, че преди подписването на договора, изпълнителят е променил единия
подизпълнител, като вместо *** АД, посочен при подаване на офертата, в договора
е вписан ***. Страните не спорят, че този субект има управителен съвет,
прокурист и надзорен съвет, а представеният ЕЕДОП е подписан цифрово от
членовете на управителния съвет и прокристите, упълномощени за България. Не са декларирани
липси на основания за отстраняване за всички лица, посочени в чл. 40, ал. 1, т.
12, с оглед на което възложителят е допуснал отново нарушение на чл. 107 от
ЗОП– сключен е договор с участник, за когото са налице основания за
отстраняване. Недоказването по съответния ред на положителни предпоставки и
липсата на пречки, даващи правото на субект да участва в дадена процедура, е
основание за отстраняването му. Счита се, че кандидатът не отговаря на
изискванията за закона. Като е допуснат до участие и с него е сключен договор
за възлагане на ОП, на него му е предоставено необосновано предимство, с което
отново са нарушени принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация
и свобода на конкуренцията. Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят
сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при
условие, че при подписване на договора определеният изпълнител представи
документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от
процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор,
включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Такива за
членовете на надзорния съвет на новия подизпълнител не са представени и,
следователно, договор не е следвало да бъде сключен, поне не и преди представяне
на ЕЕДОП с нужните данни и подписи за новия подизпълнител. С Писмо изх. №
УР-01-03-18/1.02.2019 г. възложителят е уведомил избрания за изпълнител
участник, че договорът се възлага на него и поради това следва да представи
необходимите за сключване на договора и посочени в писмото документи. За
подизпълнителя *** АД е изискано конкретно и документ по чл. 54, ал. 1, т. 2, 3
и 6 от ЗОП, като се има предвид, че той вече е бил представил декларация за
липсата на обстоятелства по т. 4, 5 и 7 в ЕЕДОП. Новият подизпълнител обаче не
представя такива документи по отношение членовете на надзорния си съвет.
АСГ не приема възражението, че
членовете на надзорния съвет не са лица, по отношение на които следва да се
установи липсата на пречки за участие в процедурата. Дружеството се „наблюдава“
от този надзорен съвет, а според изричната разпоредба на чл. 54, ал. 1, т. 7 от
ЗОП съответните обстоятелства следва да се декларират и от членовете от
надзорния орган на търговеца, без значение какви са конкретните му функции
според неговото местно законодателство. В заключение АСГ споделя изводите по
този пункт за наличие на нарушение и нередност, направени от УО.
Съдът взе предвид, че процедурите
за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите
на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при
ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от
европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са
възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка
възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на
участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за
подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за
допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане
на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни
точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител. При определяне на
изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира
свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на
дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да
определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като
при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е
необходимо същите да не ограничават конкуренцията, чрез включване на условия
или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на
извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на
изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната
самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба
на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
По делото не е спорно, че Община Габрово има качеството на икономически
субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к.
участва в изпълнението на програма, финансирана посредством помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на
икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за
възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка
7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да
има отражение върху бюджета на съответния фонд". С оглед на разпоредбата
на чл. 153, (2) от Регламент № 1303/2013 практиката на Съда по отменения
Регламент № 1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния програмен
период, Регламент № 1303/2013 г.
Съгласно дефиницията за нередност
- чл. 2 (36) от Регламенти № 1303/2013, нередност е налице когато установеното
нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. За да се прецени
възможността процесното нарушение да има или да би могло да има за последица
вреда на бюджета на Съюза следва да се приложи утвърденият в практиката на Съда
на Европейския съюз тест за преценка. Нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите
на нередности по чл. 70, ал. 1,
т. 10 ЗУСЕСИФ (предишна т. 9 – ДВ,
бр. 85/2017 г.), попадащи в Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено
изражение на финансовите последици, като не може да се установи размерът на
реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите
разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3
ЗУСЕСИФ е определил процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че
законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза,
когато са извършени визираните в Приложението към
Наредбата нарушения, без да е
необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение
на финансовите последици. Настоящата инстанция споделя становището на ответника
за наличие на потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с
оглед това, че неправомерните ограничения за потенциални участници и включване
на критерии за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на
предмета на поръчката, намаляват броя на потенциалните кандидати, които биха участвали
в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за
постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и
бюджета. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово
отражение, т. к. са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица.
Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят
като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това
тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36)
Регламент № 1303/2013 е трайно
установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други
секторни регламенти (решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44). В частта "Финансова корекция" от обжалвания
административен акт изрично е посочено, че предвид спецификата на разглежданото
нарушение, не е възможно да се определи точен размер на загуба на публични
средства, като в този случай се прилага процентен показател спрямо засегнатите
от нарушението разходи, приложен в съответствие с чл. 72, ал. 3
ЗУСЕСИФ. Подробно е разгледан
и финансовият ефект от установеното нарушение. В този смисъл е, напр., Решение
№ 2311 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9011/2018 г., VII о.
АСГ намира, че ответникът не е нарушил процесуалните правила, като в Решението му не се съдържат неясноти по отношение на броя нарушения, които намира, че са налице във връзка с процедурата. Нещо повече – самият жалбоподателят също е наясно, че всеки отделен пункт, описан като фактология, съставлява отделно нарушение, като в отговора си от 9.10.2019 г. /л.109, стр. 2/ ясно посочва сам: „По описаните в т 2.2. нарушения…/, като сам е систематизирал в три отделни пункта, съответстващи на трите пункта по т. 2 от Сигнала и след това – на Решението, тези нарушения. За всяко от трите нарушения, които ОУ приема, че жалбоподателят е осъществил и че съставляват „нередност“, са посочени самостоятелни нормативни основания в Решението. Финансовата корекция, която се налага за тях, не съставлява административна санкция, а принудителна мярка и в този смисъл за нея не важат правилата на ЗАНН, вкл. и това на чл. 18, според което за всяко отделно нарушение се налага отделна самостоятелна санкция. Тук, напротив, в специалния подзаконов нормативен акт – Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в чл. 7, че при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Затова и случаите, макар и повече от един, са подведени под една видова нередност – тази по т. 14 от Приложение № 1 /“Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно.“/, в сила към датата на издаване на процесното Решение, и е наложена обща финансова корекция, която е в размер на 25% от допустимите разходи за вида на поръчката. В колона № 1 от таблицата, съставляваща Приложение № 1, е описан вида нередност и точно него административният орган е приложил към трите случая на нарушения. В колона две са описани различни примери и описание на нередността, а не видове нередност. Ответната страна достатъчно ясно и изчерпателно е описала в какво се изразяват трите случая на нередността по т. 14. Изрично е посочено в Решението, че става въпрос за „определяне за изпълнител на кандидат или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ и в трите случая. Дали съдът ще приеме че са налице едно, два или три нарушения, то финансовата корекция, която се определя, е все една и съща като стойност – посочен фиксиран процент от размера на допустимите разходи. Не са налице съществени разминавания между фактическите констатации и правните квалификации, съдържащи се в сигнала и писмото, с което на възложителя се дава възможност да се запознае с него и да подаде възражения и доказателства, от една страна, и същите, съдържащи се в процесното Решение, от друга. И трите нарушения са ясно и подробно описани. Освен това дори и да е налице някакво разминаване в описанието, то пред съда обект на оспорване е Решението, като краен ИАА, а не документите, издавани в подготвителния етап, вкл. Сигнала и писмото, с което се предоставя възможност на бенефициера да се запознае с вижданията за налична нередност. Още веднъж съдът следва да напомни, че случаят не касае административно нарушение и за него не важат изискванията на ЗАНН за установяването му с АУАН и санкционирането му с НП. Жалбоподателят има правото и се е възползвал реално от него, да оспори Решението, като ИАА, с който приключва процедурата по установяване на нередности и налагане на финансови корекции, да представи доказателства и да мотивира становището си по съществото на спора. В този смисъл правото му на защита не е накърнено по какъвто и да било начин. С оглед изложено, съдът намира, че предоставянето на безвъзмездна финансова помощ е довело до неоправдан разход по смисъла на чл. 2(36) от Регламенти № 1303/2013. Поради характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, поради което е правилно е приложен пропорционалния подход, като е определена финансова корекция, представляваща 25 % върху стойността на сключения договор със „Сименс Мобилити“ ЕООД. Средствата, представляващи безвъзмездната финансова помощ, са 85% от ОПРР и 15% национално съфинансиране, с оглед на което се явява законосъобразно основа на корекцията да е цялата сума на получената помощ, представляваща „средства по ЕСИФ“, съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция (изм. – ДВ, бр. 68 от 2017 г., сравнение с предишната редакция, в сила от 22.08.2017 г.) размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В съответствие с чл. 7 Наредбата, При констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
С оглед на изложеното по-горе
настоящият съдебен състав намира, че оспореният ИАА е допустим и
законосъобразен, а подадената против него жалба се явява неоснователна, поради
което следва да бъде оставена без уважение.
Процесуалният представител на ответната страна претендира за присъждане на
разноски, каквито се дължат на основание чл. 143, ал. 4 от АПК. Според
представения от страната Списък на разноските такива са направени на стойност
4 649.11 лв., като за същите е представено и доказателство за изплащането
им от МРРБ на адв. Александър Н. по фактура № 1 от 3.02.2020 г.; банково
бюджетно платежно нареждане към 5.02.2020 г. на МРРБ; извлечение от банкова
сметка ***. Н.. На основание чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредбата № 1 от 9.07.2004
г. за минималните размери на адвокатските възнагражденияза процесуално
представителство, защита и съдействие по административни дела с определен
материален интерес възнаграждението е при интерес от 100 000 до 1 000 000 лв. – 3530 лв. плюс 1 % за горницата
над 100 000 лв. или при финансова корекция от 134 425.83 лв. минималното
адвокатско възнаграждение е на стойност от 3 8764, 26 лв. с 20% ДДС /фактурата
е данъчна/ - 774, 85 лв. или общо възнаграждението на процесуалния представител
като минимална стойност възлиза на 4 649.11 лв. – колкото е и заплатената от
МРРБ сума за правната услуга и която сума следва да се присъди в полза на
ответника.
Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ, във вр. с ал.
1 от АПК, Административен съд Габрово
РЕШИ:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ Жалба с вх.
№ СДА-01-1740 от 21.11.2019 г., подадена от Община Габрово, чрез кмета на
същата Община Таня Христова, против Решение № РД-02-36-1270 от 11.11.2019 г. на
зам. министъра и ръководител на УО на ОПР, с което е приключен сигнал № 1145,
регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция /ГД/
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ, във вр. с
установени нарушения при процедура по възлагане на обществена поръчка с
предмет: „***“ в рамките на проект „Развитие на устойчив градски транспорт на
град Габрово“, осъществен с финансовата подкрепа на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014 – 2020“, съфинансирана от ЕС чрез ЕФРР.
ОСЪЖДА Община Габрово да изплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройство разноски, направени от страната по
делото пред настоящата съдебна инстанция на стойност 4 649.11 /четири хиляди
шестстотин четиридесет и девет/ лв., съставляващи договорен и изплатен
адвокатски хонорар за правна защита и съдействие, включваща и съдебно
представителство.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба, подадена в 14-дневен
срок чрез Административен съд Габрово до Върховен административен съд.
Препис от съдебното решение да се връчи на страните в едно със съобщението.
СЪДИЯ:
/ЕМИЛИЯ
КИРОВА-ТОДОРОВА/