Р Е Ш Е Н И Е №

 

            гр. София, 29.12.2020г.

                                              

                                        В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

            Софийски  градски съд, Търговско отделение, VІ-23 състав, в открито заседание на двадесети октомври две хиляди и двадесета година, в състав: 

 

                                                                                                 Председател: Анна Ненова

 

при секретаря Юлия Асенова като разгледа  докладваното от съдията докладчик т.д. № 249 по описа за 2018г. и за да се произнесе,  взе предвид следното:

 

Предявен е иск с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД.  

           

Ищецът  „Е.С.О.“ ЕАД твърди, че след проведена обществена поръчка, на 13.11.2015г., между страните е бил сключен Договор 48-ЦДУ/13.11.2015г. с предмет „Програмни модули за обмен на информация с платформата за прозрачност на ENTSO-E“ със срок на действие 12 месеца след датата на приемане на извършената услуга изцяло. По силата на договора ответникът „С.“ ЕООД, изпълнител, се е   задължил да предостави услугата по изработването на програмни модули за обмен на информация с платформата за прозрачност на ENTSO-E, съгласно техническата спецификация на възложителя, представляваща неразделна част от договора, в два етапа: Етап 1 - Анализ и проектиране,  и Етап 2 - Разработка и внедряване, както и да предаде изработеното на ищеца – възложител, последното не по-късно от 95 календарни дни, считано от датата на протокола за приемане на Етап 1. Възложителят е дължал плащане въз основа на приемо-предавателни протоколи и издадени фактури от изпълнителя за всеки един от приетите етапи  за изпълнението на услугата по договора. Касаело се е за създаването на един продукт в изпълнение на два етапа, неразривно свързани.

Ответникът е изпълнил и предал на ищеца единствено Етап 1 от договора, за което  е било платено възнаграждение от 73 200 лева с ДДС. Съгласно датата на приемо-предавателния протокол за приемане на Етап 1, срокът за изпълнение и предаване на Етап 2 е изтекъл на 01.08.2016г. Ответникът е бил канен многократно чрез телефонни разговори и лични срещи да изпълни задължението си по договора за предаване на Етап 2, като е предоставен достатъчно дълъг срок за изпълнение на задължението, след което е било направено изявление за разваляне на договора между страните  на основание чл. 87, ал. 1 от ЗЗД, във вр. с чл. 11.1, б.“а“ от договора,  с искане за връщане на даденото по разваления договор, на основание чл. 55, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД и с даване на допълнителен срок за изпълнение. След уведомлението за развалянето от ответника е поискана среща, на която да се предаде Етап 2 от договора, но Етап 2 не е бил изпълнен и предаден на изпълнителя. Обстоятелствата са били констатирани в Констативен протокол.  Етап 2 не е бил разработен съгласно техническите изисквания на възложителя и не е  можел да бъде внедрен и предаден в определения допълнителен срок. Без предадени от изпълнителя в пълна функционалност и пълна работоспособност софтуерни модули в изпълнение на Етап 2 смисълът по провеждането на процедурата по обществена поръчка като цяло е компрометиран. Подготвената от изпълнителя документация по изпълнението на Етап 1 не би била приложима в бъдеще от друг изпълнител в пълния й обем и вид, тъй като подходът, представен в нея, представлява само и единствено гледната точка на изпълнителя – ответник.

Налице е пълно неизпълнение на задълженията от страна на изпълнителя и при разваляне на договора ищецът иска връщане на сумата от 73 200 лева, платено възнаграждение с ДДС за Етап 1 от договора.

Също съгласно изложеното в исковата молба, от ищеца е била удържана сумата от 12 200 лева, внесена като гаранция за изпълнение по договора от изпълнителя, на основание чл. 5.1 от договора, като неустойка за забава на изпълнението на Етап 2 съгласно чл. 9.4 от договора. Това е в съответствие с разпоредбата на чл. 92, ал. 1 от ЗЗД, съгласно която неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението без да е нужно те да се доказват.

Ищецът претендира направените разноски в производството, включително юрисконсултско възнаграждение.

 

Ответникът „С.“ ЕООД оспорва иска като неоснователен и също претендира направените разноски.

Не възразява по сключването на договора между страните, изпълнението на Етап 1 от договора с приемането му на 28.04.2016г. и получаването на сумата от 73 200 лева с ДДС възнаграждение за изпълнението на този етап.

Възразява, че за изпълнение на договора, при вече приетия Етап 1, е било необходимо осигуряването на електронни ключове, а именно за достъп чрез двата договорени канала -  канала Web Services  до ENTSO-E – електронен подпис на регистриран потребител от ищеца до платформата за прозрачност на ENTSO-E и регистриран от ищеца в ENTSO-E URI (униформен ресурсен идентификатор), а за достъп чрез канала Secure File Transfer  до  ENTSO-E – осигуряване на потребителско име и парола, както и на предварително осигурен от ищеца и регистриран от ENTSO-E ІР адрес на ищеца, от който да се изплащат данни във ftp формат, както и URI (униформен ресурсен идентификатор). Трябвало е да има физически достъп до сградата на Централно диспечерско управление на ищеца и до компютрите (ІР адресите), върху които да се инсталират модулите, както и да се дава възможност за проследяване на действията по автоматично и ръчно изпълнение от оторизирани потребители на операциите по формиране и изпращане на информацията към EMFIP. На срещи между представители на страните е била разяснявана взаимната обусловеност на задълженията на ответника по Етап 2 от изпълнение на задължението на ищеца  за осигуряване на електронни ключове за двата канала и ответникът е очаквал такова съдействие. За срещите не са съставяни протоколи, освен от 25.09.2017г., когато от ответника е било възразено за електронния ключ, както и по включването на функционалности извън договорените 2 комуникационни канали. Поискан е бил и допълнителен срок за изпълнение, както и са правени следващи изявления във връзка с договора.

Тези посочени обстоятелства се определят от ответника като такива по неизправност на ищеца и негова забава като кредитор, при което не е имало основание за разваляне на договора от 25.09.2017г., така както твърди ищецът,  във връзка с което не е била дадена и възможност (срок) за изпълнение и липсва валидно изявление за разваляне на договора. Не е предложено и връщане на приетите разработки в изпълнение на Етап 1 от договора.

Ответникът възразява още, че услугите по Етап 1 и Етап 2 от договора са самостоятелни. 

Отделно към 10.02.2017г. ответникът е заплатил максималния и пълен  размер  на неустойката за забава в изпълнението на Етап 2 от договора. Интересът на ищеца от обезщетяване на вредите за забава е бил напълно удовлетворен, а с писмо от 12.09.2017г. ищецът е направил изявление, че има интерес от изпълнение.

Същевременно е била открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Модернизация и разширение на системите за оперативно управление (SCADA/EMS) и информационната среда на Централното диспечерско управление на „ЕСО“ ЕАД“, включително относно договор с предмет „Изграждане на информационна платформа за прозрачност за системния оператор (прогнозна стойност на договора до 200 000 евро)“. На 07.08.2017г. е публикувана и покана за участие в търг за сключване на договор. Предметът на този договор  се припокрива с договора между страните.   Договорът не предвижда проектиране и разработване на анализи за информационната система на „ЕСО“ ЕАД, а само нейното изграждане, което доказва интереса на ищеца от разделяне на услугите по договора.    

Като твърди, че се е отказал от договора по вина на ищеца (недаване на съдействие и неоправдано неприемане на предложено изпълнение), съответно го е развалил с изявление от 08.11.2017г., и е пропуснал реална възможност да получи увеличение на имуществото си със стойността на възнаграждението за втория етап от договора, ответникът прави евентуално възражение за прихващане със сумата от 73 200 лева, дължимо му обезщетение.

 

По предявения иск

Съдът като съобрази фактите и доказателствата по делото, поотделно и в тяхната съвкупност, възприема от фактическа страна по делото следното:

 

Ищецът е търговско дружество с едноличен собственик на капитала „Б.Е.Х.“ ЕАД и с предмет на дейност включително единно оперативно планиране, координиране и управление на електроенергийната система на страната и осъществяване на съвместната работа на електроенергийната система с електроенергийните системи на други страни.

Въз основа на решение на ищеца, като възложител, за определяне на изпълнител по проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет     „Програмни модули за обмен на информация с платформата за прозрачност на ENTSO-E“, и на основание чл. 74, ал. 1 от ЗОП, между страните е бил сключен Договор № 48-ЦДУ/13.11.2015г., съгласно който ищецът е възложил, а ответникът, изпълнител, е приел да изпълни поръчка с посочения предмет, наречени услуга, съгласно техническо задание на възложителя и техническа и ценова оферта на изпълнителя. Дейностите по договора са включвали Етап 1 - Анализ и проектиране, и Етап 2 - Разработка и внедряване, при обща цена на услугата 122 000 лева без ДДС с разходите на изпълнителя, в това число 61 000 лева без ДДС за първия етап и 61 000 лева без ДДС за втория етап от договора. Заплащането се е извършвало за всеки етап поотделно след представяне на оригинална данъчна фактура и приемо-предавателен протокол, подписан от представители на възложителя и изпълнителя за приемане на работата по Етап 1 и за цялостно въвеждане на системата в експлоатация без забележки при приемането на Етап 2 (така клаузите на чл. 1 и чл. 2 от договора, в раздел 1 – Предмет на договора и раздел 2 – Цена и условия на плащане).

Съгласно клаузата на чл. 3.2 от договора от раздел 3 - Срокове на договора,         срокът за изпълнението му е бил 175 календарни дни, считано от датата на влизане на договора в сила, от които 80 календарни дни за Етап 1 и 95 календарни дни за Етап 2, считано от датата на протокола за приемане на Етап 1 до датата на предаване на Етап 2 на възложителя.

След приключване на всеки етап изпълнителят е уведомявал писмено възложителя, като му е изпращал съответната документация, а в срок до 20 дни представители на страните са разглеждали документацията и са подписвали приемо-предавателен протокол за приемане или отказ за приемане на етапа, отбелязвайки забележките в протокола (чл. 4.1 и чл. 4.2 от договора от раздел 4 – Предаване и приемане).

 При подписване на договора изпълнителят е представял гаранция за изпълнение на договор в размер на 5% от стойността на всеки отделен етап под формата на банкова гаранция или парична сума, внесена по сметка на възложителя (чл. 5.1 от раздел 5 – Гаранция за изпълнение на договора).   

В раздел 6 на договора са били уредени правата и задълженията на изпълнителя, включително да уведомява писмено възложителя винаги, когато съществува опасност от забавяне или нарушаване на договорения график за изпълнение, като посочи причините за това закъснение (чл. 6.6). Той е имал право да изисква и да получава допълнителни данни и информация,   свързани с изпълнението на поръчката (чл. 6.7). Последното е било посочено и като част от задълженията на възложителя в раздел 7 – Права и задължения на възложителя. Възложителят е бил длъжен да осигурява на изпълнителя, при необходимост, допълнителни данни и информация, свързани с изпълнението на поръчката (чл. 7.1).

Гаранционният срок за извършената доставка, предмет на договора, е бил 12 месеца и е започвал да тече от датата на подписване на протокола за приемане на Етап 2 (чл. 8.5 от раздел 8 – Гаранционен срок и качество на изпълнение).

При забава изпълнението на своите задължения, с изключение на случаите на форс мажор, изпълнителят е дължал на възложителя неустойка в размер на 0.2% на ден, но не повече от 20% върху стойността на съответния етап, както и обезщетение за претърпените вреди в случаите, когато те надхвърлят договорената неустойка. Санкцията за забава не е освобождавала изпълнителя от неговото задължение да извърши изпълнение на поръчката, както и от другите му задължения и отговорности по договора (чл. 9.1 от раздел 9 – Отговорности  санкции). При  виновно неизпълнение на договорните задължения от страна на изпълнителя и последващо от това прекратяване на договора по реда на чл. 11.2, възложителят е задържал гаранцията за изпълнение на договора (чл. 9.2).

Клаузите на чл. 11 от договора са уреждали случаите на неизпълнение (раздел 11 – Неизпълнение). По-конкретно възложителят е можел, без това са попречи на търсенето на друго обезщетение за нарушаване на договора, чрез писмено уведомление до изпълнителя да развали договора частично или изцяло в случай, че изпълнителят не успее да извърши услугата за повече от 30 дни след договорения срок по договора (чл.11.1, б.а“).

Всички съобщения между страните са били валидни, ако са били направени в писмена форма и са били подписани от съответната страна (чл. 14.1от договора от раздел 14 – Съобщения).

За неуредените с договора въпроси са се прилагали действащите нормативни актове (чл. 15.3 от раздел 15 – Общи условия).

Неразделна част от договора са били техническото задание на възложителя, както и техническата оферта и ценовата оферта на изпълнителя.

   Договорът между страните е бил сключен, за да бъде осигурено изпълнение на задълженията на ищеца по Регулация на Европейската комисия № 543/2013г. от 14.06.2013г. - ENTSO-E (Еuropean Network of Transmission System Operators – Европейска мрежа на електропреносните системни оператори) да изгради Централизирана платформа за прозрачност (интернет достъпен уебсайт), предназначена за събиране, съхраняване и публикуване на подробна информация за генерацията, товара, преноса, престоите на електроенергийните съоръжения и балансирането на всички страни-членки на ENTSO-E, при което всяка страна-член на ENTSO-E своевременно да представи към Платформата за прозрачност информация да работата на ЕЕС и Пазара на електроенергия в обем и формат, дефинирани в спецификациите на платформата. Платформата за прозрачност е влязла в реална експлоатация от 05.01.2015г. и от ищеца е трябвало да бъдат изградени интерфейси към информационните системи в Централно диспечерско управление, с помощта на които да бъдат извличани различните типове информация, преобразувани в изисквания формат, и изпращани към платформата за прозрачност на ENTSO-E.  

Тези обстоятелства не са спорни между страните по делото, както не е спорно и сключването на договора от 13.11.2015г.

Не е спорно още приемането на Етап 1 от договора. На 28.04.2016г. между страните е бил подписан приемо-предавателен протокол, съгласно който ищецът е получил от ответника конкретно изброени документи на хартиено и електронно копие, въз основа на които изрично е удостоверил, че приема работата по Етап 1 завършена.

След издадена от ответника данъчна фактура № 00000000148/03.05.2016г., на 05.05.2016г., по банков път, от ищеца е  била платена сумата от 73 200 лева   възнаграждение с начислено ДДС за изпълнение на първия етап от договора – Анализ и проектиране.

До 01.08.2016г., с изтичането на 95 дни от датата на протокола за приемане на Етап 1, ответникът не е бил готов с  разработката  и внедряването на програмните модули за обмен на информация при ищеца. Обстоятелството е било признато от самия ответник в електронна кореспонденция между страните – за забавяне в изпълнението на сроковете на договора (така електронните документи на стр. 389  от делото), потвърдено и по делото.  Обстоятелството е било потвърдено и от свидетеля на ответникаМ., работила като програмист в дружеството до 28.02.2017г.

Поради забавата от ответника на ищеца са били платени 12 200 лева като неустойка съгласно чл. 9.1 от договора. Сумата е била частично от банкова  гаранция, издадена от „У.К.Б.“ АД по Етап 2 (6 100 лева)  и с довнасяне по банков път на 6 100 лева на 10.02.2017г. от ответника.   Забавата е била обяснена от ответника с оказалия се по-голям обем работа поради това, че голяма част от данните не са можели да бъдат директно извлечени от съществуващите информационни системи, а само 8 от зададените 20 входящи процеса не са изисквали разработването на сериозен потребителски интерфейс (така писмо вх. № ПМО-4746/15.08.2016г., като и показанията на свидетеляМ.).  

На 12.09.2017г. от ищеца е било изготвено писмо изх. № ЦУ-ПМО-3645/12.09.2017г., в което е било посочено, че договорът между страните е трябвало да бъде изпълнен до 01.08.2016г., но независимо от проведените работни срещи към този момент ответникът не е изпълнил договора изцяло. Във връзка с цялостното изпълнение на задълженията на ответника по договора той е бил поканен в срок от 3 работни дни, считано от получаване на писмото, да предприеме необходимите действия и да изпълни всички задължения по договора, включително да предаде в пълен обем резултата от цялостното изпълнение на задълженията по договора, като представи в изцяло завършен и напълно работоспособен във функционалността на разработката, съгласно договора, както и да представи правата на интелектуална собственост върху предмета на изпълнение.  В случай, че в посочения срок ответникът не предприеме необходимите действия за цялостно изпълнение на задълженията  и не ги изпълни в пълен обем, писмото да се приеме за уведомление за разваляне на договора на основание чл. 11.1, б.“а“ и във връзка с чл. 87, ал. 1, изр. 1 от ЗЗД, считано от датата на изтичане на срока, посочен в писмото. Ответникът  е бил поканен да възстанови  в срок от 7 календарни дни от датата на разваляне на договора на ищеца сумата от 48 800 лева, представляваща разлика между вече платените 61 000 лева и платената от ответника неустойка от 12 200 лева. Ако това не бъде изпълнено от ответника, също с писмото той е бил предупреден, че за защита на интересите на ищеца ще бъдат използвани всички средства, включително и по съдебен ред, за уреждане на финансовите взаимоотношения между страните, като ищецът има право да претендира начислените неустойки за забава на изпълнението, обезщетение за неизпълнение по чл. 9.2 и настъпването на вреди по чл. 9.6 от договора.   

Писмото изх. № ЦУ-ПМО-3645/12.09.2017г. е било получено от ответника на 19.09.2017г.

При изтичане на 20 и 21.09.2017г. – два работни дни, 22, 23 и 24.09.2017г. – неработни дни, на 25.09.2017г., в рамките на дадения с писмото изх. № ЦУ-ПМО-3645/12.09.2017г.  срок от три работни дни, между страните е била осъществена среща в Дирекция ЦДУ. За резултатите от срещата е бил изготвен констативен протокол за приемане на работата на ответника по договора – функционалност за реализация (разработка). Съгласно протокола, представен по делото, от страна на ищеца е било удостоверено, че предоставеното и предаденото по Етап 2 „Разработка и внедряване“ не се приема за завършено в пълен обем от страна на възложителя. Същевременно от страна на изпълнителя, чрез законния му представител тогава В.М., при подписване на протокола, отделно е било вписано, че не е съгласен с протокола поради добавени допълнителни функционалности, които не се съдържат в техническото предложение, и поради нуждата от електронен подпис, необходим при подписването на ХМL документи при изпращането им за Web Services. 

Настояването от името на ответника на срещата от 25.09.2017г. да се представи електронен подпис, не е отречено и от свидетеля по делото Й.Т., заместник-директор на Дирекция „Измерване и информационни и комуникационни технологии“, както и присъствалите при съставянето на протокола свидетели  А.М. и М.М., служители на дирекцията. И към 25.09.2017г., и при изслушването им по делото, тези свидетели са считали, че представянето на електронен подпис или даването на друго съдействие на ответника при работата му не е необходимо, тъй като не е била показана възможност за функциониране на системата, т.е. съществуваща при ответника разработка на работещ софтуер.

С писмо вх. № ПМО-5633/26.09.2017г. ответникът е възразил, че даденият тридневен срок за изпълнение е неподходящ и е във взаимен интерес да бъде разумно удължен. Потвърдено е, че причина за забавата е и липса на електронен подпис на ЕСО, необходим за изпращане на ХМL файловете до платформата за прозрачност чрез  Web Services. Предложено е било срокът за изпълнение да бъде удължен на три работни дни от предоставяне на искания ключ.

С писмо от 02.10.2017г. ищецът е потвърдил, че счита договора между страните развален.

С писмо от 06.10.2017г. ответникът е възразил, че при липсата на дадено съдействие от страна на ищеца по чл. 7.1 от договора, той не е развален и отново е поискано предоставянето на електронен подпис /съдействие, за да се предаде разработката  в 7-дневен срок. Това е било потвърдено и с писмо от 24.10.2017г. 

С писмо вх. № ПМО-6221/2/08.11.2017г. е било предложено пълно изпълнение и предаване на  разработката на Етап 2, при потвърждаване, че е нужно осигуряването на електронен подпис, който не е бил получен. Предложен е бил график за тестване след представяне на конкретно посочени материали, включително електронен ключ за достъп до Уеб Сървис. Посочена е била необходимостта от осигуряване на ежедневен достъп и ежедневно провеждане на тестове за изпращане на данните до 22.11.2017., включително. От ищеца е поискано представяне на график, ако предложеният от ответника не е бил удобен. В т. 7 от писмото е било посочено, че в случай, че възложителят неоснователно откаже да приеме предложеното му изпълнение, изпълнителят се отказва от договора, т.е. упражнява правото си да развали договора едностранно и запазва правото си да иска обезщетение за необходимите разноски, направени поради забавата на кредитора – възложител.

С ново писмо от 15.11.2017г. ищецът отново е потвърдил, че счита договора между страните развален.

Не се установява по делото към 25.09.2017г.,  в рамките на дадения  срок за изпълнение с писмото изх. № ЦУ-ПМО-3645/12.09.2017г., а и понастоящем, ответникът да е изпълнил Етап 2 от договора – да са били разработени и да са можели да бъдат внедрени програмни модули за обмен на информация при ищеца, съответно такъв обмен с платформата за прозрачност на ENTSO-E да е бил възможен. По същество е трябвало да бъде изграден софтуер, състоящ се от няколко софтуерни модула, който да получава данни от вече изградени системи при ищеца, а там, където е невъзможно, данните да се въвеждат ръчно.

Обстоятелствата са били отречени от свидетелите Й.Т., А.М. и М.М.. Самият управител на ответното дружество (тогава В.М.) при явяваното си открито съдебно заседание на 12.02.2019г. при допуснатата между него и свидетеля Т. очна ставка е заявил, че не може да каже дали продуктът може да събира и обработва информация, като това може да се разбере чрез тестване.

Такива обстоятелства не са били установявани и от заключенията на  вещите лица по делото – основно и две допълнителни заключения на вещото лице А.К. и основно (при условията на чл. 200, ал. 3 от ГПК)  и допълнително заключение на вещото лице Д.С..

 С първото си допълнително заключение, след проверка при страните, вещото лице А.К. е посочило, че ищецът е предоставил две виртуални машини (компютри) за нуждите на разработката, на които е имало инсталиран сорс код и база данни на софтуера. На една от виртуалните машини е имало инсталирани РНР скриптове и WEB дизайн, на които се виждат основните секции на софтуера, но тъй като към програмата няма инструкции за експлоатация и описание на самия софтуер, вещото лице не е успяло да го стартира в работещ режим. В открито съдебно заседание на 17.09.2019г., при приемане на заключението, това вещо лице е посочило, че има частично изпълнен софтуер. При приемането на второто допълнително заключение на 19.11.2019г. вещото лице К. също е потвърдило, че „софтуерът е готов в някаква степен“, макар в самото заключение това вещо лице е  посочило, че след като е проверило системата за контролиране на изходния код в публичната платформа GITHUB, е установило, че има създаден софтуер по Етап 2,  в платформата има записани множество записи с код по проекта, както и видимо изходният код е структуриран в проект. Също съгласно заключението, свидетелят М. е имал достъп и  е записвал код по проекта, което не е оспорено и от ищцовата страна.                

Вещото лице Д.С., при работата си по експертизата по чл. 200, ал.3 от ГПК, е посочила, че в конкретния случай основната функция на софтуера е извличане на вече съществуващи данни от системите на ищеца, обработка и експортиране в подходящ XML формат към платформата за прозрачност, но проверката й е показала, че процесният софтуер не обработва файлове с информация от информационните системи на ищеца, тъй като такива файлове липсват в определеното за това място.   Софтуерът работи с тестови данни, генерира експортни файлове и ред други действия, което означава, че той е бил тестван в частта разработка на модули. Конкретно в допълнителното си заключение вещото лице е описало характеристиките на системата и състоянието, в което са към момента на проверката (27.07.2020г.), с извод, че има създаден софтуер, инсталиран в структурата на възложителя, но частично работещ – приложението не е докрай конфигурирано и голяма част от екраните не могат да се визуализират, липсват входящи файлове, както и данни за достъп до платформата. Потвърдено е, че системата не е в състояние да изпълни генериране на XML файл.

Не се установява до 25.09.2017г. ответникът да е изисквал осигуряването на електронен подпис (цифров/електронен сертификат) от ищеца или друго – по делото няма събрани такива доказателства. Обстоятелствата се отричат от свидетелите А.М. и М.М., както и свидетелят Т., като ищецът сочи, че ответникът е изисквал единствено тестова среда, която е била инсталирана и конфигурирана. За това е свидетелствал и свидетелят М..

Този свидетел е свидетелствал също, че задълженията по изискванията за изпращане на информация към платформата за прозрачност се изпълняват, но това се прави ръчно или полуавтоматично чрез малки модули, които са направили. Това е потвърдено и от свидетеля Т.. 

На 20.01.2017г. от ищеца е била обявена нова поръчка „Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на нова платформа за прозрачност на информацията на системния оператор“, която до голяма степен е съвпадала като цели и задачи с обществената поръчка по процесния договор (двете поръчки са били базирани на еднакви входни данни, регулации и изисквания, като единствено с новата поръчка е било изисквано данните да се публикуват и на уеб страница на ЕСО), но не се установява този проект до 12.09.2017г., а и понастоящем, да е бил изпълнен. В този смисъл заключение е дало вещото лице К..

Същевременно вещото лице А.К. по първоначално даденото от него заключение е потвърдило, че в Web Services Integration Guide на ENTSO-E съществува изискване доставчикът на данни да осигури електронен/цифров сертификат, който да се зареди в изпитвателната среда, поради това, че един от избраните методи за комуникация между процесния софтуер и платформата за прозрачност е т.нар. “Уеб Сервизи“ – уеб услуги. Единствено ищецът може да предава данни към платформата и да изисква достъп. Въвеждането и привеждането в експлоатация на софтуера, проект на договора, е изисквало предаване и тестване на функционирането на софтуерната система, за да се установи дали софтуерът е надежден и съвместим с работата на платформата за прозрачност. От вещото лице е било посочено още, че е практика в софтуерната индустрия да се осигуряват тестови среди, максимално сходни към крайната среда на експлоатация на софтуера, а ако това не може да бъде осигурено в краен вариант, може да се използва и крайната (продукционна) среда за тестовете. Вещото лице Д.С., работило при условията на чл. 200, ал. 3 от ГПК, също е потвърдило, че разработката на софтуер по поръчка означава разработка, съобразена с нуждите на дадена организация или група и изисква добра комуникация, работа в екип и подкрепа между двете страни. Описани са етапите на тестването, включително, че съществува и финално тестване, което работи с реални данни и резултатите от тези тестове дават най-точна преценка дали софтуерът работи според заданието или не.

Не се установява по делото изпълнението от страна на ответника на Етап 2 от договора да е било такова, че за разработката и внедряването на софтуера да е било необходимо единствено представянето на електронен/цифров сертификат от страна на ищеца, така както е било посочено в протокола от 25.09.2017г. от името на ответника. По делото няма събрани категорични доказателства за такива обстоятелства.   

При работата си вещото лице К. е посочило, че не може да прецени дали съдействието на ищеца е било необходимо с оглед обема на задълженията, които ответникът е изпълнил (открито съдебно заседание на 17.09.2019г.), съответно в  открито съдебно заседание на 19.11.2019г. вещото лице е посочило, че не може да каже дали за да се изпълни в цялост проектът, е липсвало единствено тестването.  Във втората допълнителна експертиза вещото лице единствено е посочило общо, че съгласно добрите практики при разработката на софтуер, е нужно да се проведе контрол качество с тестване на софтуера на етапи, съответно за тестването е било необходимо представяне от ищеца, освен другото, на електронен (цифров) сертификат за достъп до Web Services  канала. Трябвало е да бъдат представени и реални данни, което да послужат за тестване на софтуера в крайна тестова среда.  В този смисъл е било и пояснението на вещото лице С. в открито съдебно заседание на 25.06.2020г. -  че не би могла да отговори дали ответникът, без съдействие на ищеца, би могъл да направи и още нещо.

Вещото лице А.К., в първоначалната си експертиза, фактически неоспорена от ищеца,  е дал заключение още, че от софтуерна гледна точка Етап 1 и Етап 2 могат да се изпълняват отделно като отделени проекти, като  това е по-честата пазарна практика, но в случая е целено спестяването на време. Изпълнената от ответника по Етап 1 работа може  да бъде използвана за изготвяне на други софтуери, включително изпълнението на Етап 2 от друг изпълнител. Етапите са били сравнени с изготвянето на архитектурен проект, от една страна, и изпълнението на строителството по проекта, от друга.   Че резултатът от Етап 1 може да бъде ползван в други разработки, е посочено и от вещото лице С. в открито съдебно заседание на 20.08.2020г., когато е било прието допълнителното й заключение. 

 

При така установеното от фактическа страна, от правна страна съдът намира следното:    

 

Страните по делото са били обвързани от договор за обществена поръчка, сключен след определянето по административен ред в  процедура за възлагане на обществена поръчка на ответника за изпълнител на поръчката с възложител ищецът.   Договорът между страните е  бил уреден в ЗОП (отм.) и сключен в приложение на действалата към датата на сключване (13.11.2015г.) негова редакция – като възмезден писмен договор между възложителя и изпълнителя с предмет предоставяне на услуга (чл. 41, ал. 1, вр. чл. 3, ал. 1  и чл. 10 от ЗОП (отм.)). За всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договора  са се прилагали разпоредбите на ТЗ и ЗЗД (чл. 45 от ЗОП (отм.)), посочено и в самия договор, включително общите правила относно договорите и специалните разпоредби относно договора за изработката, какъвто по  същественото си съдържание е бил договорът между страните.

В изпълнение на договора ответникът  е изпълнил дейностите, включени в Етап 1 – изготвил е анализ и проектиране  във връзка с програмните модули за обмен на информация с платформата за прозрачност на ENTSO-E, и ищецът е приел извършената съгласно договора работа (чл. 264, ал. 1 от ЗЗД, вр. чл. 45 от ЗОП (отм.)), при което  е било платено и съответното за етапа възнаграждение от 61 000 лева (73 200 лева с ДДС),     на основание чл. 79, ал. 1, вр. чл. 266, ал. 1  от ЗЗД, вр. чл. 45 от ЗОП (отм.), съгласно клаузите на договора. 

Не е бил изпълнен вторият етап от договора. От ответника – изпълнител не е бил разработен (изграден) и внедрен софтуерът от  модули.

Първоначално за изпълнение на задължението е имало забава. Като последица от неточното по време изпълнение, признато от ответника,  от него е била платена неустойка за забава, съгласно клаузите на договора (чл. 91.1), вр. чл. 92, ал. 1 от ЗЗД, вр. чл. 45 от ЗОП(отм.),  с което ищецът се е съгласил.

Впоследствие ищецът - възложител е претендирал за пълно неизпълнение и на основание клаузата на чл. 11.1, б.“а“ от договора, вр. чл. 43, ал. 5 от ЗОП (отм.), съответно  чл. 87, ал. 1 от ЗЗД, с писмото изх. № ЦУ-ПМО-3645/12.09.2017г.,  получено от ответника на 19.09.2017г., е упражнил правото си да развали договора. При изявлението е бил даден срок за изпълнение от три работни дни с предупреждение, че договорът ще се счита развален.

Нито при отправяне на изявлението, нито в хода на делото ищецът  се е позовавал на обстоятелства по чл. 87, ал. 2 от ЗЗД – че е можел да заяви, че разваля договора и без да даде срок, както и такива обстоятелства към 12.09.2017г. не се установяват. Не се е касаело за невъзможност за изпълнение, безполезност на изпълнението  или че задължението е трябвало да се изпълни непременно в уговореното време.   Съгласно възприетото от фактическа страна, обявената от ищеца нова поръчка „Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на нова платформа за прозрачност на информацията на системния оператор“, съвпадаща като цели и задачи с тази по процесния договор, към   12.09.2017г. не е била изпълнена, което е и понастоящем. В този смисъл са и възраженията на ответника – за интерес на ищеца от договора.

 Неоснователно е обаче възражението на ответника, че изявлението на ищеца за разваляне на договора не е проявило изобщо действие. Налице е неизпълнение на Етап 2 от договора от ответника – няма разработен и внедрен софтуерът, включително при дадения срок за изпълнение, при което е налице неизпълнение на договора в частта на Етап 2 по причина на ответника.

Ответникът възразява основно, че даденият срок за изпълнение от три работни дни с писмото от 12.09.2017г. е бил недостатъчен за изпълнението, както и че е налице забава на ищеца като кредитор, при което ответникът е бил освободен от собствената си забава, но възраженията са неоснователни.

Ако изявлението на кредитора за разваляне не съдържа срок или срокът е недостатъчен, ефектът на развалянето следва да се приеме настъпил, ако длъжникът не изпълни до изтичането на обективно подходящия с оглед на обстоятелствата срок (Решение № 37 от 22.03.2011г. по гр.д. № 920/2009г. на ВКС, ГК, ІV г.о. и Решение № 163 от 28.05.2014г. по гр.д. № 6458/2013г. на ВКС, ГК, ІV г.о.).  В случая и при последната проверка на вещото лице С. по делото от 27.07.2020г., т.е. близо три години след изявлението на ищеца за развалянето от 12.09.2017г., изпълнение на Етап 2 от договора не се установява.

Същевременно в рамките на дадения срок за изпълнение – 25.09.2017г., ответникът действително  е поискал съдействие от ищеца като кредитор за изпълнение  на задълженията си – при подписване на протокола от същата дата  законният  представител на ответника В.М. е посочил нуждата от електронен подпис (електронен/цифров сертификат), необходим при подписването на ХМL документи при изпращането им за Web Services. Не се установява обаче, че изпълнението на работата по разработването и внедряването на софтуера от ответника е било такова, че  исканото съдействие е било необходимо и достатъчно за изпълнението, съответно, че е налице забава на кредитора по чл. 95 от ЗЗД с последицата по чл. 96 от ЗЗД  - ответникът – длъжник да се освободи от последиците на собствената си забава  при дадения срок за изпълнение в изявлението за разваляне по чл. 87, ал. 1 от ЗЗД на ищеца, при което и това изявление да не е породило действието си. Обстоятелството е било в доказателствена тежест на ответника, а както се посочи от фактическа страна, въз основа на всички изслушани заключения на вещите лица по делото и другите доказателства, то не се установява. Същевременно нуждата от електронен подпис (електронен/цифров сертификат) е  единственото установено по делото искане от ответника за съдействие от страна на ищеца като кредитор до 25.09.2017г. включително, без от ответника да се възразява, че в тази част, относно преценката на ответника за необходимото съдействие от ищеца като кредитор, срокът от три работни дни е недостатъчен. В този смисъл не са решаващи заключенията на вещите лица в частите им относно установената принципна нужда ищецът да осигури  електронен/цифров сертификат, който да се зареди в изпитвателна среда,  както и нуждата от тестване на функционирането на софтуерната система, за да се установи дали софтуерът е надежден и съвместим с работата на платформата за прозрачност, съответно практиката в софтуерната индустрия да се осигуряват тестови среди.

 При липсата на установено изпълнение на Етап 2 от договора без значение е  и дали в протокола от 25.09.2017г. са били  добавени или не допълнителни функционалности, които не се съдържали в техническото предложение по обществената поръчка, в какъвто смисъл също е било възразено от ответника.

Без значение за действието на развалянето е и плащането от ответника на неустойка за забава по Етап 2 от договора – това е било при действащ договор и с основание забава на изпълнението на ответника.   

Както се посочи,  изявлението на ищеца от 12.09.2017г. за разваляне на договора между страните е проявило действие, но в частта на Етап 2.

По-конкретно съображенията  са следните:

Задълженията на ответника по Етап 1 и Етап 2 от договора са били с еднократно изпълнение, с предмет лични заместими действия, но с достатъчна самостоятелност, поради което неизпълнението на задълженията по Етап 2 не може да се приеме неизпълнение на целия договор, обосноваващо  развалянето му с обратно действие изцяло. Възражението на ответника с този смисъл е основателно.

Действително се е касаело за един договор, с посочен в него като  предмет една услуга –  разработка и внедряване на програмни модули за обмен на информация с платформата за прозрачност на ENTSO-E, при обобщена цена (възнаграждение) по договора – 122 000 лева без ДДС, но, също съгласно договора, действията, предмет на задълженията на ответника, по отделните етапи са били различни, имало е различен срок за изпълнението им, отделно приемане на работата, отделно възнаграждение за двата етапа, отделни по размер гаранции, уговорени  последици от неизпълнението на отделните етапи (неустойки), както и се установява фактическа  значимост и полезност и на работата по Етап 1,  потвърдено и от двете вещи лица по делото, включително, че  от софтуерна гледна точка Етап 1 и Етап 2 могат да се изпълняват отделно като отделени проекти и това е по-честата пазарна практика.   Тълкуването на процесния договор в смисъл на самостоятелност на задълженията на ответника по отделните етапи, включително относно последиците при  неизпълнение,  съответства  и на разпоредбата на чл. 20 от ЗЗД – отделните уговорки на договора  да се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността.

Ограничаването на обратното действие на развалянето, съгласно чл. 88, ал. 1, изр. 1 от ЗЗД, при договорите за продължително и периодично изпълнение е поради достатъчната самостоятелност на задълженията при трайно изпълнение (периодично или продължително). Тогава неизпълнението на едно от задълженията не е неизпълнение на целия договор, но това е аналогично  и в случая, макар да не се касае за задължения с трайно изпълнение, тъй като има две групи задължения на ответника, които са самостоятелни.

Твърдението на ищеца, че се е касаело за създаване на един продукт в изпълнение на два етапа и че без предадени от изпълнителя в пълна функционалност и пълна работоспособност софтуерни модули в изпълнение на Етап 2 смисълът по провеждането на процедурата по обществена поръчка като цяло е компрометиран, не се подкрепя от доказателствата по делото – разделянето на етапите в отделни договори, както се посочи, е  пазарна практика, а в случая е била целена по-голяма бързина, поради влязлата в реална експлоатация платформа за прозрачност на  ENTSO-E и задълженията на ищеца в тази връзка.

Не се установява и че  подготвената документация по изпълнението на Етап 1 не би била приложима в бъдеще от друг изпълнител в пълния й обем и вид – тези обстоятелства, също твърдени от ищеца, са отречени и от двете работили по делото вещи лица.

Или изявлението на ищеца от 12.09.2017г. за разваляне на договора между страните касае Етап 2 от договора.

Поради това  няма основание за връщане на полученото от ответника за Етап 1 от договора възнаграждение с ДДС, така както претендира ищецът по делото, и предявеният иск по чл. 55, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД следва да бъде отхвърлен.   

При отхвърляне на предявения по делото иск съдът не се произнася по предявеното при условията на евентуалност възражение на ответника за прихващане със сума от 73 200 обезщетение, съответно на твърденията по възражението, че се е отказал от договора по вина на ищеца (развалил го е) и така е пропуснал реална възможност  да получи увеличение на имуществото си със стойността на възнаграждението за втория етап от договора, за което е дължимо обезщетение.

 

По разноските

 

При отхвърляне на предявения иск разноски на ищеца по чл. 78, ал. 1 от ГПК, така както тези разноски се претендират, не са дължими.

Ответникът също е поискал присъждане на направените по делото разноски. Установява разноски за вещи лица от общо 1 600 лева и 2 536. 80 лева  разноски за адвокат с ДДС, така както тези разноски са посочени и в списъка по чл. 80 от ГПК на страната. С оглед изхода на делото, и на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК, разноските, общо 4 136. 80  лева, са дължими изцяло.

По размера на разноските за адвокат от ищеца е възразено, че са прекомерни.

Възражението е неоснователно.

Минималният размер на адвокатското възнаграждение при редакцията на Наредба № 1 от 2004г. за минималните адвокатски възнаграждения към датата на възражението,   без да се включва начислен ДДС, е 2 726  лева, при материален интерес по делото от 73 200 лева (чл. 7, ал. 2, т. 4 от посочената наредба) и платеното от ответника възнаграждение с ДДС е дори под предвидения  минимум на адвокатските възнаграждения.  

            Възнаграждения на допуснатите по делото свидетели на ответника не са били изплащани и сумата от 40 лева, внесена от ответника като депозит, подлежи на връщане на страната при направено такова искане към съда.

           

Воден от горното съдът

 

 

                                                               Р Е Ш И :

 

 

 

            ОТХВЪРЛЯ предявения от „Е.С.О.“ ЕАД, с ЕИК********и със седалище и адрес на управление ***, срещу „С.“ ЕООД, с ЕИК********и със седалище и адрес на управление ***, иск с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД за заплащане на сумата от 73 200 лева, подлежащо на връщане възнаграждение с ДДС за Етап 1 от Договор 48-ЦДУ/13.11.2015г. с предмет „Програмни модули за обмен на информация с платформата за прозрачност на ENTSO-E“,  като платено при отпаднало основание, след разваляне на договора.

 

ОСЪЖДА „Е.С.О.“ ЕАД, с ЕИК********и със седалище и адрес на управление ***, да заплати на „С.“ ЕООД, с ЕИК********и със седалище и адрес на управление ***, сумата от 4 136. 80  лева  (четири хиляди сто тридесет и шест лева и осемдесет стотинки) разноски по делото, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК.

 

Решението подлежи на обжалване пред Апелативен съд – гр. София в двуседмичен срок от връчването му на страните.                                                               

 

 

 

                                                                  Съдия: