Р
Е Ш Е
Н И Е
№……………/………………,
гр. Варна
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА, ІV
тричленен състав, в открито съдебно заседание на седми октомври две хиляди и
двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ГАНЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯНА ШИРВАНЯН
НАТАЛИЯ ДИЧЕВА
при секретаря Деница
Кръстева и в присъствието на прокурора от ВОП Александър Атанасов , като
разгледа докладваното от председателя касационно адм. дело № 1900 по описа на съда за 2021 год., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 63, ал. 1, предложение второ от Закона за административните
нарушения и наказания /ЗАНН/, във връзка с чл. 208 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и чл. 348 от Наказателно-процесуалния
кодекс /НПК/.
Образувано
е по касационна жалба на Г.К.Г. , ЕГН ********** срещу решение № 87/29.06.2021
г. на Районен съд – Провадия.
Релевира се допуснато нарушение
на закона – касационно основание по чл. 348, ал. 1 ,т. 1 от НПК, във връзка с
чл. 63, ал. 1, изречение второ от ЗАНН. В жалбата се обективира становище за
погрешна преценка на районния съд за
немаловажност на случая . Жалбоподателят твърди спазване на чл. 2 , ал.2
от ЗОП, защото въведеното изискване за участие в обществената поръчка само на
търговци на едро , но не и на търговци на дребно , е съобразено с предмета на
същата - доставка на хранителни продукти . Освен това има голям брой
обекти с удостоверения по чл. 12 от ЗХ , които са регистрирани от БАБХ за производство и за търговия на едро. Изискването към
участниците да имат изпълнен поне един договор за доставка с идентичен предмет
се обосновава от Г. със съществуващата оперативна самостоятелност на органа,
възложител на поръчката. С това изискване се цели доказване на опит и гарантиране
качествено изпълнение на услугата по домашен
социален патронаж по проекта „ Топъл обяд“. Допълнително се излага теза ,че с изискването
за изпълнен един договор без да се конкретизира предмет на същия и без да се
въвежда като условие задължителна писмена форма на съглашението , се спазва
разписаната забрана по чл. 63, ал. 6 ЗОП.
Отправеното към касационната
инстанция искане е за отмяна на обжалвания съдебен акт .
В съдебно заседание касаторът ,
редовно призован, не се явява и не се представлява , но депозира писмено
становище с идентични доводи на
обективираните в подадената жалба.
Ответникът
по касация – Сметна палата, в съдебно заседание чрез представител по пълномощие
и в депозирано писмено възражение срещу касационната жалба изразява становище за
неоснователност на същата и моли решението на ВРС да бъде оставено в сила.
Претендира се присъждане на юриск. възнаграждение.
Представителят
на Окръжна прокуратура – Варна дава заключение за неоснователност на
касационната жалба и пледира решението на ВРС да бъде оставено в сила.
Настоящият
тричленен състав на Административен съд – Варна намира, че касационната жалба е
процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна
страна с правен интерес от обжалването. Разгледана по същество, същата е
неоснователна предвид следното:
Предмет
на обжалване пред Районен съд – Варна е било наказателно постановление №
ЗОП-40/23.12.2020г. на председателя на Сметната палата на Република България, с
което за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП на основание чл.260, ал.2 от ЗОП на Г.К.Г.
е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 1 276, 34 лева.
От
фактическа страна предходната съдебна инстанция е приела, че Г. Г.
***, в качеството му на кмет на Община Дългопол и възложител на обществени
поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е открил възлагането на обществена
поръчка с предмет: „Доставка на хранителни продукти за нуждите на домашен
социален патронаж и проект „ Топъл обяд “ на територията на Община Дългопол, за
периода 2018/2019 г. “ (*********) на стойност по чл.20, ал. 3, т.2 от ЗОП, с
публикуване на профила на купувача на обява за събиране на оферти № 7000-
313/27.07.2018 г.
Възлагането на обществена поръчка
с предмет „Доставка на хранителни продукти за нуждите на домашен социален
патронаж и проект „ Топъл обяд “ на територията на Община Дългопол, за периода
2018/2019 г. “ е било открито с публикуване на 27.07.2018 г. в профила на
купувача на Обява № 7000-313/27.07.2018 г. за събиране на оферти за обществена
поръчка по реда на чл. 187 от ЗОП. Общата прогнозна стойност на поръчката,
посочена в обявата, е била в размер на 70 000 лв. без ДДС . Информацията е била
публикувана на профила на купувача заедно с обявата , техническа спецификация,
образци на документи и проект на договор.
В обявата за събиране на оферти
за обществената поръчка, в Раздел „Критерии за подбор“, „Технически и
професионални способности“, т. 1 и т. 4, възложителят е определил критериите за
подбор по отношение на техническите и професионални възможности на участниците,
както следва:
„Участниците следва да притежават
Удостоверение по чл. 12 от Закона за храните, издадено за обект за производство
и/или склад за търговия на едро с хранителни продукти“;
„Участникът да е изпълнил минимум
1 (един) договор за доставка с предмет, идентичен или сходен с предмета на
поръчката през последните три години, считано от датата на подаване на офертата
за участие“.
С писмо вх. № 4800-131/06.04,2020
г. по време на одита е било изискано становище на възложителя относно
причините, които са наложили поставянето на условието удостоверението по чл. 12
от ЗХ (отм.) да бъде издадено за търговия на едро, т.е. изключва се търговията
на дребно.
С писмо изх. №
4800-138/08,04,2020 г. възложителят е обяснил, че е определил само търговци на
едро да участват в обществената поръчка, с цел предоставянето на стоки само от
такива търговци, в по-големи количества и ползването на значителна отстъпка.
С писмо вх. № 4800-187/12,06.2020
г. по време на одита е било изискано становище на възложителя относно
причините, които са наложили поставянето на изискване участникът да е изпълнил
един договор за доставка с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката
през последните три години, считано от датата на подаване на офертата за
участие.
В писмо изх. №
4800-187(1)/17.06.2020 г. възложителят е обяснил, че с поставеното изискване се
е опитал да сведе кръга от заинтересовани лица до такива субекти, които са
изпълнили доставки, съответстващи на количеството и обемите, необходими за
функционирането на дейност „Домашен социален патронаж“ и проект „Топъл обяд“.
Целта на условието е била да се предотврати участието на субекти, които
удостоверяват съответствието с посочения критерий, възползвайки се от разпоредбата
на чл. 20, ал. 5 от ЗОП
Съгласно Протокол № 1/15.08.2018
г. от работата на комисията, в определения срок за подаване на оферти за
участие в обществената поръчка, е била подадена една оферта.
Възложителят е утвърдил
протоколите от работата на комисията на 04.09.2018 г. За изпълнител на
обществената поръчка е определен участникът, класиран на първо място - „---------“
ООД.
На 05.09.2018 г. между Община
Дългопол, представлявана от кмета Г.Г. и „---------“ ООД, представлявано от И.А.,
е сключен Договор № 245/05.09.2018 г. за възлагане изпълнението на обществената
поръчка на стойност 53 180,92 лв. без ДДС или 63 817,10 лв. с вкл. ДДС.
От правна страна ПРС е счел
издаденото НП за обосновано и законосъобразно. Установено е нарушение на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП (ред. ДВ,бр. 13/2016 г.).Нарушението е съществено, тьй като целта
на ЗОП регламентирана в чл.1 от същия е публичност и прозрачност . Съгласно чл.
2, ал.1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на
Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция;
пропорционалност; публичност и прозрачност“. Въведената законова забрана не
ограничава правото на възложителя да определя изисквания към участниците които
смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката. Право на
възложителя е съобразно конкретните му нужди, и потребности да определи в
цялост предмета на ОП с присъщите му свойство, качества и характеристики, както
и да предвиди минималните изисквания за подбор. Това право обаче е ограничено от
двете генерални забрани въведени в чл.2, ал.2 от ЗОП. Първата касае включването
на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в
ОП или не са съобразени с нейния предмет. Забраната е ефективен правен
механизъм за обезпечаване спазването на принципите въведени в чл.2, ал. 1 от
ЗОП равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Районен съд-Провадия е счел , че
няма допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. В обжалваното
решение са изложени мотиви за немаловажност на случая с оглед високата степен
на обществена опасност на нарушението и засегнати обществени отношения ,които
имат за цел да гарантират спазване на принципите на публичност и прозрачност;
свободна и лоялна конкуренция; равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Процесният случая касае сключването на договора за изпълнение на обществена
поръчка е свързано с разходването на публични средства в размер на 63 817, 10
лева без ДДС. Налице е формално деяние, с реализирането на което са били
нарушени посочените принципи и цели на ЗОП-осигуряване на ефективност при
разходването на бюджетните средства, публичност и прозрачност, свободна и
лоялна конкуренция. Вредна последица на административното нарушение не е
евентуално причинена щета, а важността на
засегнатите обществени отношения.
В мотивите на атакувания съдебен акт е изложена правна позиция на
районния съд за правилна индивидуализация на наказанието съобразно
приложимата разпоредба на чл.247, ал. 1
от ЗОП, която предвижда глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения
договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.
Настоящият съд ,
действайки като касационна инстанция,
осъществява инстанционен контрол , като проверява основателността само
на заявените в жалбата пороци на обжалваното решение по аргумент на чл. 218 АПК
във вр. с чл. 63 ЗАНН и следи служебно единствено за правилното приложение на
материалния закон. В тази връзка лаконичното излагане на правни съображения от
районния съд в обжалваното решение настоящият съд не може по служебен почин да
изследва дали представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Настоящият съд
единствено дължи анализ на оплакването
на Г. за допуснато нарушение на материалноправните разпоредби. В тази връзка
касационният съд изследва кореспонденцията на установените от районния съд
юридически факти с предписанието на чл.2 , ал.2 ЗОП , според което при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Въведеният от възложителя
критерий за подбор на участниците в обществена поръчка обекти за производство
и/или склад за търговия на едро с хранителни продукти, притежаващи
удостоверение по чл. 12 от ЗХ , с изключване на търговците на дребно поради
преценка на Г. , че търговците на едро предлагат по-големи количества при
по-големи отстъпки е неубедителна теза в
насока спазване на правилата на свободната конкуренция и равнопоставеност без
допускане на дискриминация .
Първо, воденият от БАБХ регистър по чл.12 от ЗХ , от който възложителят е изисквал надлежна регистрация , не разграничава
обектите за търговия на храни , съответно и субектите, упражняващи тази
дейност, като търговци на едро и търговци на дребно.
Второ, постигането на целеният от
възложителя ефект за безпроблемно осигуряване на големи количества хранителни
продукти за услугата „домашен социален
патронаж „ , респективно качественото изпълнение на услугата по
снабдяване с големи количества храни, е възможно чрез класиране на кандидатите
съобразно представените доказателства от списъка по чл. 64 , ал.1, т.2 ЗОП за
изпълнени предходни идентични доставки на услуги т.е. изпълнени доставки на
големи количества храни , а не чрез ограничаване на кандидатите само до
търговци на едро.
На следващо място , заявената от
възложителя цел с този критерий за подбор – постигане на по-ниска цена, не се
гарантира с ограничаване на кандидатите според това дали реализират търговия на
едро , а с участието на повече и различни търговци на храни / търговци на едро
и търговци на дребно/, които действайки при условията на свободна конкуренция
подават своите предложения за участие в обществената поръчка т.е. подават
оферти при различни цени и различни търговски отстъпки, като тяхното класиране
става според посоченото в обявата за обществената поръчка условие , а
именно „икономически най-изгодна оферта,
определена по критерий възлагане „
най-ниска цена“ . В този контекст участието на търговци на едро и на дребно в
обществената поръчка също гарантирана постигането на най-ниска цена .
Правилна е правната позиция на
районния съд за неспазване на чл. 2, ал.2
ЗОП относно въведения друг
критерий за подбор на кандидатите в т. 4, а именно участникът да е изпълнил минимум 1 (един)
договор за доставка с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката
през последните три години, считано от датата на подаване на офертата за
участие.
Това изискване противоречи на
действалата към датата на извършване на нарушението и към настоящия момент
редакция на чл. 63 , ал.3 ЗОП . Тази правна норма гласи ,че като критерий за
подбор не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с
изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно
посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на
финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на
предмета им.
Несъстоятелна е
тезата на касационния жалбоподател , че това изискването цели спазването на чл. 63, ал.1 , т. 1, т.1 , б. „б“ ЗОП ,
според който възложителят може да
определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или
участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с
опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество ,
като може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с
предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за
последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за
доставки и услуги.
Законодателят е детайлизирал
начините за доказване на техническите и професионалните способности на
кандидатите или участниците , а именно чрез списък на доставките или услугите,
които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване
на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената
доставка или услуга , а не чрез доказателства за изпълнен предходен договор с
идентичен предмет / чл. 64 , ал.1 т.2
ЗОП/. При тази правна регламентация се налага извод за воля на българския законодател
да не ограничава участниците в обществени поръчки до кандидати , сключили и
изпълнили договори с идентичен или сходен предмет . Това нормативно разрешение
обслужва идеята за спазване на основните принципи на ДФЕС за свободната
конкуренция , за равнопоставеност и недопускане на дискриминация при провеждане
на обществени поръчки .
Действащата правна
регулация не въвежда тъждество между дейностите с идентичен предмет и договори
с идентичен предмет . Дейностите със сходен предмет за по-общо понятие и в
същите се включват договорите / формални или неформални / . Това нормативно
разрешение следва своята логика от дефиницията за доставка на стоки по чл. 6,
ал.1 ЗДДС , тъй като за такава доставка
е достатъчно прехвърлянето на
правото на собственост или на друго вещно право върху стоката, както и на всяко
друго право на разпореждане със стоката като собственик , без да се изисква
формална изява на волята на страните по
правоотношението.
Касационният жалбоподател твърди,
че в качеството му на възложител на
обществена поръчка , действа в условия на оперативна самостоятелност, но
неговата свобода при определяне на критерии за подбор не е неограничена .
Същата следва да е съобразена с императивните законови изисквания, което в
настоящия случай означава съблюдаване на забраната по чл. 63, ал. 6 ЗОП .
Подходът на нарушителя по определяне на критериите към кандидатите има за последица необосновано ограничаване
участието на стопански субекти в конкретната обществена поръчка.
Аргументирано
откъм събрани доказателствени данни и нормативна уредба е становището на
предходната съдебна инстанция за
немаловажност на случая. В
касационната жалба Г. Г. бланкетно твърди приложимост на чл. 28 ЗАНН без да
мотивира тази своя теза по никакъв начин. Няма нито изключителни по своя
характер смекчаващи отговорността обстоятелства, нито много на брой такива , за
да може да се изведе съждение за незначителна обществена опасност на деянието .
Фактите по случая свидетелстват за обратното. Налице е завишена степен на обществена
опасност на извършеното правонарушение ,
тъй като възложителят е определил критерии за подбор на участниците в нарушение
на два от основните принципи на ДФЕС , а
именно за равнопоставеност и недопускане на дискриминация , както и за свободна
конкуренция. Реализираното противоправно деяние засяга значими по своя характер
обществени отношения , касаещи възлагане
на обществени поръчки за услуги при ефективно разходване на публичните
средства. Отчитайки важността на този кръг отношения , законодателят е въвел неспазването
на посочените принципи като валидно основание за административнонаказателно
санкциониране . Като допълнителен довод в тази
насока е подходът на нормотвореца да определи размера на
административното наказание като процент от стойността на сключения договор.
Случаят е немаловажен и предвид факта , че допуснатото нарушение на свободна
конкуренция и на равнопоставеност е във връзка с обществена поръчка за домашен
социален патронаж т.е. по изпълнение на обществена услуга по осигуряване на
храна за социално слаби лица , за болни и възрастни хора .
В обобщение при извършена
служебна проверка по чл. 218, ал.2 АПК и на наведеното в касационната жалба
оплакване за неправилност на обжалваното решение не се установяват пороци във
връзка с неговите валидност, допустимост и съответствие с материалния закон,
поради което същото следва да бъде оставено в сила..
При този изход на правния спор
претенцията на касационния ответник за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение следва да бъде удовлетворена, тъй като същия в касационното
производство се представлява от гл.юриск.
М.А. . В тази връзка и на основание чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 63, ал. 5 от ЗАНН и чл. 37 от Закона за правната помощ жалбоподателят дължи
заплащане на сумата от 80 лв.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2,
изречение първо, предложение първо от АПК, във връзка с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН,
Административен съд – Варна, ІV-ти тричленен състав,
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 87/29.06.202 1г. ,
постановено по анд № 33/2021 г. по описа на Районен съд – Провадия.
ОСЪЖДА Г. К.Г.
с ЕГН ********** *** да заплати на Сметна палата на Република България юрисконсултско възнаграждение в размер на 80
/осемдесет/ лева.
Решението не подлежи на обжалване или
протестиране.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.