Днес, 26.10.2017 година, Атанас Н. Атанасов,
съдия-докладчик по НОХД № 4769/2017
година по описа на СГС, НО, 21 – ви състав, в разпоредително заседание, при изпълнение на задълженията си по чл. 248 от НПК,
като се запознах с материалите по делото намирам, че не са налице условията за
насрочването му за разглеждане в публично съдебно заседание, поради следното:
Съблюдавайки задължителните указания, дадени в
Тълкувателно решение № 2 по т.н.д. № 2 от 2002 г. на ОСНК на ВКС на РБ, съдът констатира следното:
Обвинителният акт очертава фактическите
рамки на обвинението, респективно предмета на доказване по делото, за това в
своята обстоятелствена част той следва да съдържа ясно, конкретно, точно и
пълно описание на всички обстоятелства, свързани с времето, мястото и начина на
извършване на престъплението, съобразно чл. 246 ал. 2 НПК. Прецизно предявените
в обвинителния акт обстоятелства определят от една страна предмета на
доказване, а от друга - дават възможност за адекватна защита на обвиняемия по
изложените от прокурора факти. Ето защо, правото на защита винаги е нарушено,
ако е налице неяснота или противоречие в обстоятелствената част, касаещи
описание на съществените обективни и субективни признаци на деянието или ако
въобще липсва описание на съществени обективни и субективни признаци на
деянието, обосновали правната му квалификация, както и противоречие между
обстоятелствената част и диспозитивната, тъй като обвинителният акт е единство
между тези си части и само в своето единство може да постави началото на
съдебното производство.
В конкретния случай се констатира, че
повдигнатото с обвинителния акт обвинение не е в достатъчна степен пълно, точно
и ясно формулирано, съобразно изискванията на закона. В обстоятелствената му част
липсва описание на всички съставомерни обективни и субективни признаци на
престъплението.
Спрямо обв. О.С. е повдигнато обвинение
за извършено от него престъпление по чл.256
ал.2 пр.3 вр. ал.1 НК за това, че в периода от 02.07.2007 година до 14.05.2010
година в гр.София, чрез използване на документи с невярно съдържание – 34 бр.
справки – декларации по ЗДДС с невярно съдържание, изразяващо се във включени в
тях 34 бр. фактури с невярно съдържание за рекламни услуги, издадени в полза на
„С.Б.“ АД, дал възможност на друго лице - „С.Б.“ АД, да получи от държавния
бюджет неследваща се парична сума в особено големи размери – 132 000 лева.
Престъплението по чл.256 ал.1 НК на първо
място изисква от обективна страна да се посочат използваните порочни документи,
както и в какво точно се изразява тяхната порочност, в случая невярното им
съдържание.
В настоящия казус е налице противоречие
и неяснота както относно инкриминираните документи, които се вменява да са
използвани от обв.С., така също и по отношение на тяхното невярно съдържание.
Така например в обстоятелствената част на обвинителния акт се поддържа, че обв.С.
е използвал документи с невярно съдържание, включващи справки-декларации,
дневници за продажби и фактури, а в диспозитива се сочат само
справки-декларации и фактури, без дневници за продажби, което създава известно объркване
противоречие.
На следващо място е налице неяснота и
относно самото невярно съдържание на документите. По отношение на
справките-декларации и дневниците за покупки изобщо не става ясно в какво се
изразява невярното им документиране. Това е така, тъй като от една страна се
поддържа, че процесните 34 бр. фактури са били реално издадени, а от друга, че
самото им отразяване в дневниците за покупки и продажби и справките-декларации
е невярно. Тоест налице е противоречие, което следва да бъде отстранено. Няма
как процесните 34 бр. фактури да се поддържа, че са част от обективната
действителност и в същото време дневниците и справките-декларации, които ги
отразяват, да са с невярно съдържание поради самото им съществуване, още
повече, че съобразно изискванията на закона се налага тяхното отразяване както
в дневниците за покупко-продажби по ЗДДС, така и в подаваните ежемесечно
справки-декларации по същия закон. В този смисъл не става ясно в какво точно се
изразява разминаването между обективната действителност и отразеното в
съответните документи – дневници и справки-декларации, за да се приеме, че
същите са с невярно съдържание.
Такава неяснота е налице и по отношение
на невярното съдържание на вменените 34 бр. фактури, в които твърде лаконично и
пестеливо е посочено, че са били отразени рекламни услуги по отношение на „С.Б.“
АД, без такива реално да са били извършени. За да се обоснове невярно
съдържание на съответните документи е необходимо поотделно и детайлно да се
акцентира върху всеки един документ, като се посочи въз основа на кои точно
факти се приема, че същият не отговаря на обективната действителност. В
конкретния случай ще следва да се опише какво е следвало да се извърши по всяка
фактура и в какъв срок, респективно какво не е извършено и какво е отразено в
тях, което не е вярно. Общото и абстрактно формулиране, касаещо всички фактури,
че не са извършвани рекламни услуги, без тяхното конкретизиране по време, място
и начин на осъществяване, се явява крайно недостатъчно, за да формулира
законосъобразно фактическо обвинение.
Съдът намира, че с оглед наличните между
страните договорни взаимоотношения, е било необходимо да се изложат допълнителни
факти и обстоятелства, от които да се обоснове извод за реализиран състав на
престъпление по чл.256 НК. Това е така, тъй като видно от описаното в
обвинителния акт, между „Ф.Н.“ ООД и „С.Б.“ АД е имало сключени 2 бр. писмени договори
за рекламни услуги / 01.12.2006 година и 01.08.2008 година/, въз основа на
които са били извършени плащания и издадени процесните 34 бр. фактури. От
съдържанието на обвинителния акт не става изобщо ясно какъв точно е бил в
пълнота предмета на тези два договора, тоест какво точно е следвало да бъде
извършено като рекламни услуги. В обвинителния акт са посочени избирателно
отделни задължения, а не всички налични, което от една страна не позволява да
се разбере в пълнота съдържанието на договора, а от друга да се извърши
преценка за неговото изпълнение, респективно неизпълнение, а това е от особено
значение за верността на инкриминираните документи, които се поддържа, че са с
невярно съдържание. Очевидно е в случая, че се касае до „пакет от услуги“ с
множество отделни клаузи по договорите, което следва да намери своето
отразяване във фактите по обвинението. Отделно от това ще следва да се посочи в
какъв срок е следвало да бъдат извършени съответните услуги по договорите,
както и периодът от време, за който са били сключени същите. Това е от особено
значение, тъй като в случая се претендира пълно неизпълнение на договорите, което
налага проследяване във времето на поетите задължения, тяхната срочност и
продължителност.
В тази връзка прокуратурата се е
задоволила да посочи единствено, че се касае до неизвършени услуги /без тяхното
конкретизиране по вид, количество и начин на реализация/, респективно използвани
документи с невярно съдържане /отново без каквато и да е било индивидуализация
и посочване на разминаване с обективната действителност/, без изложение на
фактите, въз основа на които прави тези свои изводи и които обуславят в крайна
сметка съставомерността на деянието.
По отношение на първия договор са
изложени факти и е бил анализиран един малък период от време, от неговото
подписване на 01.12.2006 година до датата 15.02.2007 година, когато реално е
заработил информационния сайт „f..bg“, чрез който е следвало да бъде осъществявана
въпросната реклама на дружеството „С.Б.“ АД, без каквото и да е било описание
на факти след тази дата, а това е от съществено значение, предвид твърденията
за пълна липса на изпълнение по договора от страна на обв.С., в качеството му
на управител на „Ф.Н.“ ООД, още повече че в случая се касае до един продължителен
договор /три години/ с множество поети по него разнообразни ангажименти за
реклама.
Фиктивността на договора и липсата на предоставени каквито и
да е било рекламни услуги от фактическа страна са мотивирани с изложението на
един-единствен факт, а именно, че към датата на подписване на договора /01.12.2006
година/ въпросният информационен сайт /чрез който е следвало да бъде
осъществявана рекламата/ все още не е бил регистриран /това е станало на
22.12.2006 година/ и е заработил едва на 15.02.2007 година, до която дата са
били преведени 144 000 лева. В същото време от прокуратурата е посочено,
че съобразно подписания договор, сумата за първите 6 месеца /по 20 000
лева на месец без ДДС/ е следвало да бъде платена авансово, тоест преди
извършването на каквито и да е било услуги. Тоест налице е вътрешно
противоречие в самия обвинителен акт, което следва да бъде отстранено, тъй като
създава неяснота относно повдигнатото обвинение. От една страна се поддържа пълно
неизпълнение на договора, визирайки посочения период /01.12.2006 година –
15.02.2007 година/, при положение, че същият е сключен за срок от три години, мотивирано
с липсата на сайт, а от друга се обуславя основателността на получените суми,
тъй като при авансовото плащане не е необходимо да има реално извършена услуга.
Това авансово плащане от страна на „С.Б.“ АД, без реализирани услуги в този
период, е посочено и като аргумент за невярното съдържание на част от
фактурите, в смисъл, че такива услуги изобщо не е могло да бъдат извършени. От
съдържанието на обвинителния акт обаче изобщо не става ясно какво се е случило
след датата 15.02.2007 година, когато въпросният информационен сайт действително
е заработил, имало ли е реализирана рекламна дейност по отношение на „С.Б.“ АД,
в какво се е изразявала същата, респективно, ако не имало такава дейност,
с какво е бил ангажиран сайта. Издаването
на фактури по реализирани авансово суми по споменатите договорите, без
осъществени към онзи момент услуги, само по себе си не би могло да доведе до
невярно съдържание на тези документи, дори и да не е имало реализирана тогава
реклама, тъй като смисъла на авансовото плащане е именно в това, да гарантира
договора преди финализиране на сделката. Нещо повече, самият закон в разпоредбите
на чл.113 ал.4 и чл.25 ал.7 ЗДДС урежда възможността за издаване на фактура при
авансово плащане:
Чл. 113 Издаване на
фактура
4) Фактурата се издава
задължително не по-късно от 5 дни от датата на възникване на данъчното събитие
за доставката, а в случаите на авансово плащане - не по-късно от 5 дни от
датата на получаване на плащането.
Следователно колкото
плащания са получени от продавача, толкова фактури трябва да издаде, защото в
разпоредбите на ЗДДС е заложено, че всяко едно плащане се разглежда като
отделна сделка при равни други условия или по конкретно имаме всеки път
изискуемост на данъка.
Чл. 25 Възникване на
данъчно събитие и изискуемост на данъка
(7) Когато, преди да е
възникнало данъчно събитие по ал. 2, 3 и 4, се извърши цялостно или частично
авансово плащане по доставка, данъкът става изискуем при получаване на
плащането (за размера на плащането), с изключение на получено плащане във
връзка с вътреобщностна доставка. В тези случаи се приема, че данъкът е включен
в размера на извършеното плащане.
Съгласно чл.113 ал. 4
от ЗДДС и Указание № 24-00-47 от 08.11.2007 г. на изпълнителния директор
на НАП, издаването на фактури от данъчно задължените лица следва да се извършва
след настъпване на данъчното събитие. Плащането на цената - авансово или
цялостно, не е данъчно събитие, но води след себе си до изискуемост на ДДС -
чл. 25, ал. 7 от ЗДДС. Последното означава датата на плащането или датата на
възникване на данъчното събитие за целите на ДДС. Фактура, издадена преди
датата на данъчното събитие, не удостоверява наличието на последното към датата
на нейното издаване. Съгласно посоченото по-горе указание, както и съобразно
практиката на съдилищата, когато се установи, че фактура е издадена преди
настъпването на данъчното събитие, не може автоматично да се приеме, че същата
е издадена неоснователно или неправомерно, съответно априори да се приеме, че
не е налице право на данъчен кредит. Когато се претендира право на данъчен
кредит, наличието или липсата на това право по така издадена фактура следва да
се преценява, като се вземат предвид всички факти и обстоятелства от значение
за това, включително такива, настъпили след издаването й. Последващото
настъпване на данъчното събитие, съответно авансово плащане, обаче санира така
издадената фактура. Санирането възниква с плащането на цената - цялостно или
частично, съответно с възникването на данъчното събитие. По ЗДДС плащането на
цената - цялостно или частично не е данъчно събитие. Последното води след себе
си само изискуемост на ДДС.
По отношение на втория договор от
01.08.2008 година също така е налице дефицит на факти, не става ясно какъв е
бил неговия предмет, единствено е посочено, че се е дължи пакет от рекламни
услуги, отразени в 22 пункта по договора, които е следвало да бъдат реализирани
чрез споменатия вече информационен сайт и други медии, както и чрез изработката
на специализиран сайт, който обаче към дата 15.06.2010 година не е бил
създаден, с което се обуславя извод от страна на държавното обвинение за пълно
неизпълнение по договора, въпреки неговия комплициран предмет /пакет от услуги
в 22 пункта/и продължителност /три години/. Отново липсва изложение на
съществени елементи от договора, като период на действие и срок за изпълнение
на уговорените рекламни услуги, за да може да се прецени изпълнението,
респективно неизпълненито /пълно или частично/ на договора, а от там и липсата
на реално предоставени услуги, респективно невярното документиране на
използваните документи.
Липсата на тези съществени за
престъплението факти и обстоятелства пречат от една страна да се разбере в
пълнота повдигнатото обвинение, а от друга да се реализира адекватна защита по
него чрез оспорване на конкретни фактически положения.
Съдът намира, че обвинителният
акт е изготвен в разрез с императивните изисквания на чл.246 ал.2 НПК и ТР
№2/2002г. на ОСНК, което е довело до ограничаване правата на обвиняемия и на
защитата. Законът изисква обвинението ясно, обосновано и безпротиворечиво, в
логическа взаимовръзка да изложи фактите и обстоятелствата, да формулира кои от
установените фактически положения и въз основа на какви доказателства ангажира
наказателната отговорност и съответствието на обвинението със съставомерните
признаци на приложения материален закон.
Ясната фактическа и
правна рамка въз основа на описанието на фактите и доказателствата и
съответствието между обстоятелствена част и обвинителен диспозитив на
обвинителният акт, определя фактическата възможност за защита процесуалните права
на обвиняемия. Противоречивите фактически твърдения в обстоятелствената част
или непълния обвинителен диспозитив или наличието на противоречиво описание на
обективната и субективна съставомерност, въздейства съществено и неблагоприятно
върху правото на защита в справедлив процес, като съществено го ограничава,
доколкото обвиняемият може да упражни правото си на защита, чрез оспорване на
фактически положения, послужили за повдигнатото обвинение чрез обвинителният
акт, основани на събраните доказателствата в процеса.
На следващо място
съдът констатира и още едно процесуално нарушение, изразяващо се в
несвоевременно предявяване на разследването на обв.С., с дата предхождаща
извършването на действия по разследването с него.
Последното привличане
на обв.С. в качеството му на обвиняем е предявено на 02.10.2017 година, като на същата дата е проведен и разпит с него.
В същото време, видно от материалите по делото, последното предявяване на
разследването на обв.С., е било реализирано на 02.07.2017 година, което очевидно не е последно действие, както
изисква закона. По делото е налице предявяване на разследването на обв.С. и с
дата 21.07.2017 година, което обаче също не е от естество да санира допуснатия
пропуск.
С оглед на горното
съдът намира, че делото следва да бъде върнато на прокуратурата, за
отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения, чрез прецизиране
на повдигнатото обвинение, с оглед мотивите по-горе в изложението.
Водим от горното и на основание чл.249 ал.1
вр. чл.248 ал.2 т.3 от НПК, съдията-докладчик
Р А З П О Р Е Ж Д А :
ПРЕКРАТЯВА съдебното производство по НОХД № 4769/17 година по описа на СГС.
ВРЪЩА делото на СГП за отстраняване на посочените
съществени процесуални нарушения.
Разпореждането да се съобщи на СГП и на лицата, посочени в
чл. 248, ал. 2, т. 3 НПК /обв.С. и неговия защитник/, които имат възможност да
упражнят правото си на жалба или протест.
Разпореждането подлежи на обжалване с частна жалба в
7-мо дневен срок, считано от датата на съобщаването му по реда на Глава XXII-ра от НПК пред САС.
СЪДИЯ-ДОКЛАДЧИК: