Р Е
Ш Е Н
И Е № 202
гр.Кюстендил, 15.12.2022год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – Кюстендил, в открито съдебно
заседание на пeтнадесети
ноември две хиляди двадесет
и втора година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: И. ДЕМИРЕВСКИ
при участието на секретаря Светла Кърлова, като разгледа докладваното от
съдия Демиревски адм. дело № 153 по описа за 2022 год., за да се
произнесе, взе предвид:
Община Р., с ЕИК ********* и
адрес гр. Р., пл. „Възраждане“ № 1, представлявана от кмета Г.К., чрез
пълномощника си адв. Д.З., оспорва Протокол от проверка на състоянието на
язовирна стена и съоръженията към нея с рег. индекс РД-23-84/01.04.2022 г., съставен на 23.03.2022 г. на осн. чл. 138а ал.
3 от Закона за водите от комисия,
назначена със Заповед № ОА-РД-15-33/14.03.2022 г. на Областния управител на
област Кюстендил, утвърден от Областния управител на област Кюстендил. Релевирани са основанията по чл. 146 т. 1 - т. 5 от АПК. Липсата на
компетентност и на валидно волеизявление
се обосновава с доводи за
ненадлежно конституиран орган по чл. 138а
ал. 4 от Закона за водите, който няма правомощия да издава предписания по
техническата документация на обекта. Наведени са оплаквания за отсъствие на
фактически и правни основания за предписанията, обективирани в утвърдения
протокол. Нарушенията на
административнопроизводствените правила
са с оглед изискванията на чл. 9 ал. 4 и
чл. 34 от АПК. Сочи се, че органът не е осигурил възможност при проверката да
участва представител на общината като засегнато лице – собственик на
проверявания обект и не е оказал съдействие на същата за законосъобразно и
справедливо решаване на въпроса. Противоречието с материалния закон се свързва
с вида на проверявания обект, който според
жалбоподателя представлява водоем,
а формираните в оспорения протокол заключение и предписания по чл.138а ал. 3 т. 4
и т. 5 от ЗВ са относими за язовири, поради което се считат за
неприложими. Поддържа се тезата, че класифицирането на водния обект като язовир е необосновано от фактическите констатации при проверката,
преценени съобразно дефинициите по §1 ал. 1 т. 59 и т. 94 от ДР на ЗВ и документите
по делото. Възразява се срещу срока за изпълнение на предписанията, който се
счита, че е определен от органа в
нарушение на принципа по чл. 6 от АПК. Прави се искане за отмяна на оспорения
административен акт и за присъждане на деловодни разноски за адвокатско
възнаграждение по приложен списък.
В съдебно заседание и в
представени писмени бележки, адв. З. като пълномощник на жалбоподателя, заявява
становище за поддържане на подадената жалба по изложените в нея доводи, като
допълнително в подкрепа на твърденията
си, че процесният воден обект не е язовир сочи заключението на назначеното по делото вещо
лице и установеното отсъствие на язовирна стена по см. на §1 т. 24 от Наредба
за условията и реда за
осъществяване на техническата и безопасната експлоатация на язовирните стени и
на съоръженията към тях и за осъществяване на контрол за техническото им
състояние.
Ответникът – Областният управител
на област Кюстендил, чрез процесуалните си представители юр. С. Р. и юр. К. К., изразява становище за неоснователност на
жалбата. Счита се, че оспореният протокол е законосъобразен административен акт. Устно в съдебно заседание
и в представени писмен отговор и писмена защита, ответникът сочи надлежно конституиране на
междуведомствена комисия, на която се възложени задължения в съответствие с
правилото на чл. 138а ал. 3 от ЗВ и която е спазила административнопроизводствените правила в
дейността си. Отсъствието на представител на Община Р. при проверката на
процесния обект се свързва с отказа на кмета, устно заявен пред председателя на
комисията. Във връзка с вида на проверявания обект като язовир се извеждат
аргументи от факта на включването на
същия в Регистъра на язовирите в Република България, за който се твърди, че се
ползва с доказателствена сила, необорена от приетото по делото заключение на
вещото лице. Последното се оспорва като необективно и опровергано от
показанията на свидетелите П. и Т., както и от данните в констативния протокол
на ДАМТН, която е органа, оправомощен да
установи вида на проверявания воден обект като язовир. Сочи се, че горната
констатация на компетентния орган е задължителна за назначената комисия, която
има задача само да извърши класификация
по степен на потенциална опасност на язовира и да даде заключение за
готовността за безопасна експлоатация на язовира. Иска се отхвърляне на жалбата
и присъждане на деловодни разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение.
Кюстендилският
административен съд, като прецени доказателствата по делото, доводите и възраженията на
страните, приема за установено следното:
Административното производство,
приключило с утвърдения от областния управител протокол, е започнало въз основа
на Заповед № ОА-РД-15-33/14.03.2022г., издадена от Областния управител на
област Кюстендил, с която на осн. чл. 32 ал. 1 от Закона за администрацията във
връзка с чл. 138а ал. 3 и чл. 141б ал. 3 от Закона за водите, назначава
междуведомствена комисия в състав: Председател: Я.М.П. – главен експерт,
Дирекция АКРРДС в Областна администрация и петима членове, съответно
представители: на РД “ПБЗН“ – Кюстендил; на РО Югозападна България /НЯСС/ към
Държавна агенция за метрологичен и технически надзор; на Басейнова дирекция „Западнобеломорски
район“ – Благоевград; на „Напоителни системи“ ЕАД, клон Струма - Места за
язовири, стопанисвани от дружеството на територията на област Кюстендил и на съответната община, на територията на
която се намира язовирът. Със заповедта,
на назначената комисия е възложено, в присъствието на собственици и/или
ползватели на водните обекти, да извърши класификация по степен на потенциална
опасност на некласифицирани до момента язовири на територията на област Кюстендил съгласно
чл.1 41б от ЗВ и по критериите от Приложение № 1 от Наредбата по чл. 141 ал. 2
от ЗВ (Наредба за условията и
реда за осъществяване на техническата и безопасната експлоатация на язовирните
стени и на съоръженията към тях и за осъществяване на контрол за техническото
им състояние); да
анализира предоставената информация по чл. 141 ал. 6 от ЗВ и извърши проверки
на място на техническото състояние на язовирните стени и съоръженията към тях;
да провери създадената организация по изпълнение на изискванията и мерките,
предвидени в аварийния план; да провери изпълнението на дейностите по
осигуряване на проводимостта на речното легло на разстояние до 500 метра от
язовирните стени; да даде заключение за готовността за безопасна експлоатация
на язовира и съоръженията към него в нормални, екстремни и аварийни условия,
въз основа на становището на всеки член на комисията; във връзка със
заключението по предходната точка, да издаде предписания на собствениците на
язовири за привеждане в готовност за безопасна експлоатация на язовирите и
съоръженията към тях в нормални, екстремни и аварийни условия на работа, в т.ч.
за извършването на ремонти и други технически дейности за привеждането на язовирната
стена и съоръженията към нея в изправно техническо състояние, като определи
срок за тяхното изпълнение; да състави протокол за извършената проверка,
съдържащ заключението и предписанията в срок до 14 дни от проверката, който да
предостави на областния управител за утвърждаване и да изпрати екземпляр от
него на собственика на язовира, на ГД
„ПБЗН“ на МВР, на кмета на съответната община, на председателя на ДАМТН и на
директора на съответната Басейнова дирекция.
Предвидено е обследването да се извърши в периода 22 март – 15 април 2022година.
Издадената заповед е изпратена на
Община Р. по електронен път чрез Системата за електронен обмен на съобщения в
държавната администрация, като видно от приложеното по преписката заверено
копие от справката от интегрираната информационна система на държавната
администрация, заповедта е получена в общината на 15.03.2022 г. и е регистрирана с вх. № ЗК-01-05-30.
В хронологичен ред следва съставянето на 23.03.2022 г. на оспорения
Протокол от проверка на състоянието на язовирна стена и съоръженията към нея с
рег. индекс РД-23-84/01.04.2022г.,
видно от който, в изпълнение на Заповед № ОА-РД-15-33/14.03.2022г. на Областния
управител на област Кюстендил, комисия в състав: Я.П. – главен експерт, Дирекция
АКРРДС в Областна администрация; инж. Л.Т. – главен инспектор в РО Югозападна България НЯСС, ДАМТН; инж. А.С.
– началник група ПКПД към РД“ПБЗН“ –
Кюстендил и Е.Я. – главен инспектор в дирекция „Контрол“ към Басейнова дирекция
ЗБР – Благоевград, е извършила проверка на техническото и експлоатационно
състояние на язовир „Р. 173010“ в област Кюстендил, община Р., землище на гр. Р.,
със следните констатации: експлоатационно състояние – в експлоатация; номер на
имота – 020001 по КВС; Акт за публична
общинска собственост № 349/06.06.2005 г., стопанисван от Община Р.; няма оператор на язовирната
стена. Сочи се, че язовира не е изграден на воден обект/река; че най-близкото
населено място е с. Смочево; че няма застрашени при авария населени места и
инфраструктурни обекти; че уязвима от заливане територия при авария са
земеделски площи; няма данни за висока вълна.
Във връзка с техническите данни
за язовирната стена, съоръженията към нея и водохранилището в т. І от протокола
е вписано, че няма данни за класификация
на стената по чл. 141а ал. 1 и ал. 2 от ЗВ; че няма данни за залята площ,
завирен обем, водосборна област, предназначение, а за типа язовирна стена се
сочи, че е земнонасипна, но няма данни за височина, дължина, обем, воден напор,
преливник и основен изпускател. В т. ІІ от протокола е отразено състоянието на
обекта, а именно: за обема на язовира
няма данни; степента на завиряване е 1.00 м под кота корона; речното легло на
разстояние до 500 метра от язовирната стена не се открива отвеждащ канал;
короната е земна, затревена, променлива широчина, вълнообразна; въздушен откос -
наличие на храстовидна растителност; воден откос –земен, затревен; основен
изпускател – не е открит; преливник – не е открит; затворен орган – не е открит;
отводящ канал – не е открит; начин на пълнене – безнапорна довеждаща деривация.
Следват констатации: за установени проблеми по сигурността и техническото
състояния на язовирната стена и съоръженията към нея – не се установяват други
проблеми; за слабости в организацията и експлоатацията на язовира – не е представена
техническа документация относно безопасна експлоатация на язовира, както и
документи, сведения, обяснения и други. Сочи се, че няма изготвен актуален
авариен план за 2020 г., съобразно чл. 35 от ЗЗБ във вр. с чл.138а ал. 1 от ЗВ,
вр. с чл. 57 ал. 1 и ал. 2 от Наредба за условията и реда за осъществяване на техническата и безопасна
експлоатация на язовирните стени и на съоръженията към тях и за осъществяване
на контрол за техническото им състояние /ДВ, бр. 9/31.01.2020 г./ (Наредбата); няма авариен
склад и система за оповестяване.
В т. ІІІ от протокола
„Предписания за отстраняване на установени проблеми, слабости и пропуски в
организацията и експлоатацията на язовира в различни условия на работа и
в сигурността на техническите му съоръжения и срок за тяхното изпълнение“,
е вписано следното: в частта „По
техническата документация“ - 1. Да се
изготви и представи актуален Авариен план съгласно структурата и изискванията,
посочени в приложение № 2 към Наредбата със срок 23.06.2022 г.; 2. Да се
изготви анализ на техническото състояние на язовирната стена и съоръженията към
нея със срок 23.06.2022г.; 3. Да се представи Инструкция за експлоатация със
срок 23.06.2022г.; 4. Да се представи програма за технически контрол със срок
23.06.2022г.; 5. Да се изготви и представи протокол от експертен и технически
съвет /ЕТС/ със срок 23.06.2022 г., а в частта „По осъществяване на безопасна
техническа експлоатация“ – 1. Да се премахне храстовидната растителност по въздушен
откос със срок 23.06.2022 г.;
В протокола е обективирано и
Заключение за готовността за безопасна експлоатация на язовира в момента на
проверката, според което язовирът е в неизправно - частично работоспособно
състояние. Приложение към тази част от протокола е Приложение № 1 към чл. 10 ал. 2 от Наредбата „Класифициране по степен на потенциална
опасност съгласно чл. 141б от Закона за водите“, в което в табличен вид са
отразени критериите по степен на потенциална опасност, а в случая комисията е отбелязала с „да“ само т. 4 към р. ІІІ – засегнати гори
и/или обработваеми селскостопански земи и е направила заключение, че язовира е
с трета ниска степен на потенциална опасност.
Съставеният протокол и приложението към него са подписани от всички
членове на комисията. Протоколът е утвърден от Областния управител на област
Кюстендил и е входиран в областна
администрация Кюстендил с рег. индекс РД-23-84/01.04.2022г.
С писмо от 05.04.2022г. , Областният
управител изпраща на Кмета на община Р.
19 броя протоколи от проверки на състоянието на язовирни стени и
съоръженията към тях, вкл. оспорения
протокол за процесния язовир. Писмото е получено в
общината с рег. индекс
ЗК-01-05-40/08.04.2022 г. Жалбата е подадена на 26.04.2022 г., т.е. в срока по чл.
149 ал. 1 от АПК / срокът изтича на
22.04.2022 г., който е Велики петък - почивен ден , а първият работен ден е 26.04.2022 г./.
Към жалбата са приложени Акт № 347/06.06.2005 г. за публична общинска собственост за водоем с площ 4.533 дка, имот № 020001 в землището на гр. Р., община Р.; скица № Ф46284/26.07.2005 г., изд. от ОСЗГ – Р. за имот № 020001 в землището на гр. Р., с площ 4.533 дка и начин на трайно ползване „водоем“; писмо изх. № 08-00-482/14.06.2017 г. на зам. - министъра на околната среда и водите с адресат Кмета на община Р., в което се сочи, че по отношение на водоемите, които са места, заети с води или предназначени за събиране и съхраняване на вода, не се пР.га разпоредбата на §12 т. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗВ (обн. ДВ, бр.103/2013 г., изм. бр.58/201 5г.), която е относима за язовирите.
Ответникът е приложил докладна записка № ОА-РД-26-64/23.05.2022 г. на Я.П. с адресат областния управител /лист 43 по делото/, в която сочи, че преди започване на проверката на 22.03.2022 г. е провел разговор с кмета на Община Р. за да изпрати представител на общината в състава и при работата на назначената комисия, но същият му е заявил, че общината няма да излъчи представител; че такова е било становището на кмета и във връзка с предходната процедура за проверка на язовирите по заповед № РД-22-177/26.07.2021 г. на областния управител за назначаване на междуведомствена комисия, когато кметът също е отказал да излъчи представител и е мотивирал отказа си в писмена форма.
Визираната предходна Заповед № РД-22-177/26.07.2021 г. на Областния управител за назначаване на междуведомствена комисия е представена по делото ведно с писмо рег. индекс ОА-92-33-113/26.07.2021 г., адресирано до кметовете на общини на територията на област Кюстендил, с което същите са уведомени, че се подновява работата на междуведомствената комисия за класификация на язовирите по степен на потенциална опасност и са дадени указания за представяне на информация и документи за стопанисваните язовири. Във връзка с горното писмо, кметът на община Р. е изпратил отговор на областния управител с писмо изх. № РД-01-11-276-1/04.08.2021 г., в което сочи, че общината не притежава в собственост водни обекти, представляващи язовири, а е собственик на водни обекти водоеми, за които са съставени актове за публична общинска собственост.
Пред съда, жалбоподателят е представил копия от решения №№ 94/20.02.2020 г. по НАХД № 794/2018г. и 151/03.04.2020 г. по НАХД 830/2018, двете на Районен съд – Дупница, с които по жалби на община Р. са отменени наказателни постановления на председателя на ДАМТН за налагане на имуществени санкции на общината на осн. чл. 200 ал. 1 т. 39 от ЗВ за това, че като собственик на язовир в землището на гр.Р., имот № 020001, не е изпълнила предписания на ДАМТН за представяне на документи за привеждане в готовност за безопасна експлоатация на язовира и съоръженията към него. Съдът, за да отмени НП е формирал изводи за допуснати процесуални нарушения, както и във връзка с обекта – предмет на предписанията, за който е приел, че е водоем съгласно съставен акт за публична общинска собственост.
Отменените с цитираните съдебни решения, НП са издадени за неизпълнение на предписанията, дадени на осн. чл. 190а от ЗВ с Констативен протокол № 01-02-218/14.07.2017 г. от проверка и контрол на язовирна стена и съоръженията към нея, издаден от Главна дирекция „Надзор на язовирните стени и съоръженията към тях“ при ДАМТН с участието на представител на Община Р., за язовир 020001 Р., област Кюстендил, със собственик Община Р..
Извадка от регистър в Информационната система за техническото състояние на язовирните стени и съоръженията към тях към 2016 - 2019, създаден към ДАМТН, е приложена от ответника, в частта относно язовирите на територията на Община Р.. Относимата налична информация е за язовир в ПИ 020001 в гр. Р..
В съдебното производство, освен горния свидетел, са разпитани и други свидетели, посочени от страните по делото, а именно:
Свидетелят Я.П. е представител на областния управител в назначената междуведомствена комисия, съставила оспорения протокол. Същият е с икономическо образование и сочи, че устно е уведомил кмета на община Р. за предстоящата през м. март 2022 г., проверка на язовирите, но последният е отказал да изпрати представител за участие в комисията с аргумент, че проверяваните обекти не са язовири, а водоеми както е приел съдът по делата във връзка с обжалването на издадените от ДАМТН наказателни постановления; че такава е била позицията на кмета и при предходната проверка през 2021 г., но тогава е отразена и в писмено становище до областния управител; че разговорът се е състоял в сградата на общината; че оспореният протокол е съставен въз основа на обстоятелства, установени на място при извършени теренни обходи и огледи на обектите, показани като местонахождение от представителя на ДАМТН; че видът на язовирната стена и на съоръженията – преливник и канали, са установени визуално, а когато облекчителните съоръжения като изпускател, не са достъпни в протокола са вписвали, че такива не са открити.
Свидетелките В. Д. и М. П. са служители в общинската администрация на Община Р. и с показанията си установяват механизма на движението на кореспонденцията в общината, вкл. на тази с областния управител. Свидетелките сочат, че заповедта за назначаване на комисията е получена по електронен път в общината и е предоставена на кмета, който е написал резолюция, според която е определил за участие в комисията зам. кмета Г. и е разпоредил на св. Д. да предостави документацията за проверяваните обекти, което последната е изпълнила, давайки документите на кмета. Св. П. твърди, че на 22 март 2022 г., св. П. като член на комисията, се е срещнал с кмета в сградата на общината и именно тогава от св. Д. са поискани документите за обектите на проверката.
Свидетелят И.М. работи в ДАМТН, ГД „НЯСС“ и сочи, че си спомня за отказа на кмета да присъства член на община Р. в комисията през януари 2022 г., но в комисията март – април не е участвал.
Свидетелят Л.Т. е с образование „инженер, магистър по електроника и автоматика“ и работи като инспектор в ДАМТН, ГД „НЯСС“ и в това качество участва в междуведомствената комисия, назначена от областния управител. Същият сочи, че проверката е извършена по график, а обекти на проверка са язовирите, включени в регистъра към ДАМНТ за съответната община; че задълженията на комисията са били да се установи състоянието на съоръженията и годността за безопасно ползване на водните обекти с оглед целостта на язовирната стена и на облекчителните съоръжения; че комисията не е имала задача да преценява дали обектите отговарят на изискванията за язовири, която преценка счита, че е проведена към момента на включването им в регистъра към ДАМТН; че за един язовир задължителното съоръжение е преливникът, какъвто в случая е установен на място, а дали има изпускател или не, дали има вода или не и как става пълненето на обекта, според свидетеля не е съществено.
Съдът счита показанията на свидетелите за обективни и достоверни по отношение на възприетите от тях фактически обстоятелства.
По искане на ответника, съдът е назначил съдебно - техническа експертиза, изпълнена от вещото лице инж. К.Д. със специалност хидроинженер. Същата е изготвила заключение въз основа на преглед на документите по делото и оглед на място, със следните констатации: процесният обект е в землището на гр. Р., имот № 020001 по КВС, съотв. с идентификатор 62671.20.1 по КККР е с начин на трайно предназначение - водоем, като за изграждането му няма техническа документация. По данни на зам. кмета на общината се придобити от ТКЗС като остатъчна собственост. Вещото лице сочи, че обекта е с бъбрековидна форма на водното огледало с приблизителни размери 145/30 м. и приблизителна площ 3900 кв.м.; ситуиран е на слабо до средно наклонен терен със западане в посока североизток – югозапад и наклон от около 10%; изграден е чрез прокопаване в естествен терен, като от изкопния материал е оформено водоподпорно съоръжение от южна и югоизточна страна – дига, със съответните параметри; че на обекта няма изградено облекчително съоръжение – основен изпускател, оформен е земен преливник, оформен е отводнителен канал и дигата е прорязана от клиновиден изкоп на кота около 1 м. под кота корона; че пълненето е изцяло от повърхностен отток от дъжд и снеготопене, няма изградени довеждащи съоръжения и към момента на огледа е запълнена една малка част от дъното с вода с дълбочина не повече от 40 – 50 см; че вероятно предназначението на обекта е за поливане или водопой на животни; че по правило язовирът е хидротехническо съоръжение с изградена язовирна стена и съоръжения към нея – довеждаща деривация, преливник, основен изпускател и отвеждащ канал, каквито в случая не са налице. Обектът не може да се класифицира като язовир, като фактически съоръжението представлява дупка, изкопана в естествен терен.
Въз основа на горните констатации вещото лице счита, че обектът не може да се класифицира като язовир, тъй като липсват задължителните за язовир съоръжения за притока и регулиране на оттока като основен изпускател, както и поради това, че няма собствен водосбор. Съобразявайки дефинициите за язовир в т. 94 ал. 1 §1 от ДР на ЗВ, за баластерни водоеми в т. 3 §1 от ДР на ЗРА и за повърхностно водно тяло по т. 59 § 1 ал. 1 от ДР на ЗВ, съдебният експерт приема, че процесният обект спада в категорията повърхностно водно тяло – водоем.
В съдебно заседание в.л. Д. пояснява, че за да приеме наличие на дига, а не на язовирна стена, е съобразила установените на място в прокопани участъци, обстоятелства, а именно липсата на ядро, което да е водонепропускливо и което е задължително за язовирните стени; липсата на екран, който да предпазва от просмукване язовирната стена. Същата сочи, че проверяваните обекти на територията на община Р. са били част от водонапоителна система и са пълнени с напорни водопроводи чрез помпена станция, като са служели за напояване. През 90 - години помпената станция е разрушена и в момента са налице остатъци от бивши водоеми.
Съдът счита заключението на вещото лице за обективно и компетентно, а оспорването му от ответника не е подкрепено с надлежни доказателства.
Преценката на събраните
доказателствени средства, обосновава следните правни изводи:
Жалбата е редовна и процесуално допустима - депозирана е в преклузивния срок по чл. 149 ал. 1 от АПК и от страната – адресат
на волеизявление с властнически характер, обективирано в утвърден
от областния управител на област
Кюстендил, протокол с рег. индекс РД-23-84/01.04.2022г. Същият е съставен на
основание чл. 138а ал. 3 от Закона за
водите от комисия, назначена от Областния управител на
област Кюстендил, т.е. от помощен орган, но утвърждаването
на протокола от областният управител материализира властническото волеизявление
на последния, от което, протоколът
придобива характеристиката на индивидуален административен акт по чл. 21 ал. 1
от АПК / в този смисъл вж. Решение № 3103 от 1.04.2022 г. на ВАС по
адм. д. № 8463/2021 г., III о., Решение № 1065 от 7.02.2022 г. на ВАС по адм.
д. № 7430/2021 г., III о., Решение № 12941 от 16.12.2021 г. на ВАС по адм. д. №
6951/2021 г., III о. и др./.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Оспореният протокол, утвърден от
областния управител, е валиден административен акт, издаден при спазване на установената форма и
на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон и на целта на закона. Налице са
основанията за незаконосъобразност по
чл. 146 т. 4 и т. 5 от АПК и обжалваният
акт следва да се отмени. Съображенията са следните:
Оспореният административен акт е съставен от компетентен
орган и е утвърден от компетентен орган. Съгласно разпоредбата на чл. 138а ал. 3
от Закона за водите, областните управители назначават
комисии,
които извършват проверки за готовността за безопасна експлоатация на язовирите
и съоръженията към тях, а съгласно чл. 138а ал. 4 от ЗВ, в комисиите се
включват представители на: Държавната агенция за
метрологичен и технически надзор; Главна
дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" на
Министерството на вътрешните работи; съответната областна администрация; съответната басейнова дирекция и съответната община, на територията на която се намира
язовирът. В случая е
видно, че комисията е назначена в надлежен състав със Заповед №
ОА-РД-15-33/14.03.2022 г. на Областния управител на област Кюстендил, който в
по-късен етап от процедурата е упражнил и правомощието си по чл. 138а ал. 6 от
ЗВ за утвърждаване на съставения протокол. Горното сочи на изводи за правилно
конституиран орган по чл. 138а ал. 4 от
Закона за водите, а наведените в
жалбата доводи в обратен смисъл са
неоснователни. Последните се свързват с неучастието на представител на община Р.
в състава на комисията, изготвила оспорения протокол. По правило, валидното
волеизявление на колективен орган се
формира от съвпадащите гласове /становища/
на повече от половината от членовете му, с оглед на което в случая липсата на представител на общината в
комисията не опорочава взетите решения на същата до степен на невалидност.
Горният факт е относим към законосъобразността на процедурата, а не към приетото волеизявление.
От друга страна, правомощията на комисията
като помощен орган са нормативно определени с разпоредбата на чл. 138а ал. 3 т.
1 - т. 6 от ЗВ, респ. на чл. 114 от Наредба за условията и реда за осъществяване на техническата и
безопасната експлоатация на язовирните стени и на съоръженията към тях и за
осъществяване на контрол за техническото им състояние (Наредбата) и са коректно
възпроизведени в текста на заповедта на областния управител. Противно на
соченото от жалбоподателя, съдът счита,
че правомощията на комисията включват
възможността да се издават предписания
на собствениците на водните обекти относими към техническата
документация, част от която са аварийния план, програмите за
експлоатация и за контрол. Аргумент в подкрепа на горното се извежда от разпоредбата
на чл. 115 от Наредбата, определяща съдържанието на протокола от проверката. Така
също, предметът на дейността на комисията по чл. 138а ал. 3 от ЗВ, в който
влиза проверката за изпълнение на мерките
в аварийния план и във връзка с готовността за безопасна експлоатация на
обекта, обективно предопределя и обхвата
на предписанията при констатирани нередовности. Дали предписанията съответстват
на фактите и на нормативните правила е въпрос във връзка с приложението на материалния
закон, т.е. във връзка със съществото на правния спор по делото.
От процесуална страна, оспореният
протокол е съставен в писмена форма и със
съдържанието, предвидено с разпоредбата на чл. 138а ал. 3 т. 6 от ЗВ и чл.
115 от Наредбата. Същият има изложение на фактическите и правни основания за
издаване, поради което съдът го счита за мотивиран. Протоколът съдържа заключение за
готовността за безопасна експлоатация на язовира и съоръженията към него в
нормални, екстремни и аварийни условия по чл. 138а ал. 3 т. 4 от ЗВ и предписания на собственика на обекта по чл.
138а ал. 3 т. 5 от ЗВ, които предписания
по правилото в закона, се формират въз основа на направеното заключение, т.е. на фактическите констатации за релевантните
обстоятелства. От горното следва, че в
съдържанието на протокола са отразени както мотивите на органа, така и
волеизявленията на същия, формирани
при упражняване на правомощията
му по чл. 138а ал. 3 т. 4 и т. 5 от ЗВ. Предписанията с адресат Община Р.,
касаят техническата документация и техническата експлоатация на водния обект и
са обосновани от установените при проверката данни за състоянието на същия във
връзка с проводимостта на речното легло, чистотата на въздушния и водния откос,
както и с проблемите на организацията за
сигурна експлоатация, породени от липсата на актуален авариен план.
При издаване на обжалвания акт не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146 т. 3 от АПК. Съдът счита, че в случая са
спазени общите правила на чл. 9 ал. 4 и чл. 34 от АПК, както и специалните
правила на чл. 138а ал. 3 от ЗВ, съотвветно на чл. 112 и сл. от Наредбата. В
рамките на предоставените правомощия за периодична проверка на готовността за безопасна експлоатация на
язовирите, комисията е извършила оглед на място, а във връзка с документацията е
установила само наличие на акт за общинска собственост, респ. отсъствие на
техническа документация за обекта. Констатациите са отразени в съставен
протокол, който е предоставен за
утвърждаване от областния управител на
осн. чл. 138 ал. 3 т. 6 от Закона за водите.
Неоснователни са наведените в
жалбата доводи за това, че органът не е осигурил възможност при проверката да
участва представител на общината като засегнато лице – собственик на
проверявания обект и не е оказал съдействие на същата за законосъобразно и
справедливо решаване на въпроса. Безспорно
е по делото, че кметът на общината е получил
копие от заповедта на областния управител от 14.03.2022 г., с което е
надлежно уведомен за назначената комисия и за нейната задача. От анализа
на показанията на свидетелите П., Д. и П. е видно, че в деня на проверката на процесния обект, който св. П. конкретизира с датата 22 март 2022г., е
проведена среща между представителя на областната администрация в комисията -
св. П. ***. Налице е противоречие в показанията на свидетелите относно
резултата от разговора между двамата, като свид. П. твърди, че кметът е отказал да изпрати
представител за участие в комисията, а св. Д. и П. предполагат, че кметът е заявил желание за
участие в комисията, тъй като е написал резолюция, според която за представител
на общината е определен зам. кмета Г.. Освен,
че двете свидетелки изказват предположение, но и жалбоподателят не сочи по
какви причини проверката е проведена без
представителя на общината, ако се приеме, че такъв е своевременно
определен с резолюцията на кмета. При условие, че има посочен участник,
оспорващият е следвало по делото да докаже или поне да даде логично
обяснение за отсъствието на представителя на общинската администрация в
състава и работата на комисията. Такива доказателства и данни липсват. Обратно, мотивите за отказа на кмета на общината за
участие в дейността на органа, стават ясни от приложените по делото документи,
а именно от резолюцията върху предходната заповед на областния управител от 26.07.2021
г. за назначаване на комисия за проверка
със същия предмет и от изпратеното до
областния управител уведомително
писмо от 04.08.2021 г. В същите се
съдържа ясно становище за оспорване вида и класификацията на проверявания обект
като язовир, с което се обосновава
отказът за участие на общината при проверката. Според св. П. и
св. Т., по същите мотиви, кметът не е
изпратил представител в комисията,
съставила оспорения протокол. От съвкупният анализ на писмените и гласни
доказателства следват изводи, че органът не е възпрепятствал правото на участие
в административното производство на засегнатото лице.
За пълнота на изложението, съдът
счита за необходимо да обсъди и
обратната хипотеза, а именно на
нарушена възможност на общината да защити
интересите си в хода на проведената процедура. Дори да се приеме, че органът е
допуснал горното нарушение, то същото не следва да се квалифицира като
съществено нарушение на административнопроизводствените правила по см. на чл. 146 т. 3 от АПК,
съставляващо основание за отмяна на оспорения акт. Безспорно е по делото, че
жалбоподателят не разполага с техническа
документация за проверявания обект. Ясна е и позицията му във връзка с вида на
процесния воден обект, с оглед на което евентуалното участие на представител на
община Р. при проверката не би променило формираните от комисията констатации и
не би довело до различен правен резултат
във връзка със заключението за
годността за безопасна експлоатация на обекта и с дадените предписания,
т.е. издаденият административен акт би
бил със същото съдържание.
Оспореният административен акт, проверен по критерия по чл. 146 т. 4 от АПК е материалноправно незаконосъобразен. Както се посочи, същият съдържа
две
волеизявления с правни
и
фактически
основания, между които е налице взаимна връзка и обусловеност, а именно: заключение
за готовността за
безопасна експлоатация на язовира и съоръженията към него в нормални, екстремни
и аварийни условия и предписания на собственика на язовира. В този смисъл
са нормативните правила на чл. 138а ал. 3 т. 1 - т. 6 от Закона за водите, от анализа на които следва, че надлежен обект на упражнените от органа правомощия е воден
обект, класифициран като язовир, а надлежен адресат на същите е собственик на
язовир. В случая, не е спорно, че Община Р. е
собственик на обекта, а и това обстоятелство е удостоверено с издадения
акт за публична общинска собственост. Основният спор по делото е във връзка с
вида на проверявания обект като тезата
на жалбоподателя е, че обектът
представлява водоем, а формираните в оспорения протокол заключение и предписания по чл. 138а ал. 3,
т. 4 и т. 5 от ЗВ са относими за язовири, поради което се считат
за неприложими. Съдът приема релевираните в изложения смисъл доводи за обосновани
от събраните доказателства и правилни с оглед на приложимия закон. Изводите са за отсъствие на материалноправните
предпоставки по чл. 138а ал. 3 от ЗВ за издаване на оспорения протокол поради
следното:
Както се посочи, съгласно разпоредбата на чл. 138а ал. 3 от Закона за водите, областните управители назначават комисии, които периодично /веднъж в годината или на три години/ извършват проверки за готовността за безопасна експлоатация на язовирите и съоръженията към тях, т.е. обектът на проведената при горните условия и ред проверка, респ. на заключението и предписанията на органа, следва да е воден обект с характеристиките на язовир, ведно със съоръженията към него. В случая, съдът счита, че класифицирането на процесния обект като язовир е необосновано от фактическите констатации при проверката и от доказателствата по делото, преценени съобразно дефиницията на § 1 ал. 1 т. 94 от ДР на ЗВ. Според § 1 ал. 1 т. 94 от ДР на ЗВ, "язовир" е водностопанска система, включваща водния обект, язовирната стена, съоръженията и събирателните деривации, както и земята, върху която са изградени. Следователно, липсата на който е да е елемент от водностопанската система води до невъзможност даден обект да бъде определен като язовир. В съставения протокол е посочено, че язовира не е изграден на воден обект/река, а за типа язовирна стена се сочи, че е земнонасипна, но няма данни за височина, дължина, обем, воден напор; че основен изпускател – не е открит, няма данни за преливника. От горните констатации на комисията е видно, че за обекта липсва довеждаща деривация и основен изпускател като облекчително съоръжение, а данните за вида и начина на изграждане на ограждащата стена са непълни, от което следва, че описаните характеристики на проверявания воден обект са недостатъчни за да бъде класифициран като язовир.
Допълнително в подкрепа на изложеното е заключението на вещото лице инж. Д., изготвено след оглед на място, при който е установено, че обекта е изграден чрез прокопаване в естествен терен, като от изкопния материал е оформено водоподпорно съоръжение – дига, а не язовирна стена. В съдебно заседание същата пояснява, че за да приеме наличие на дига, а не на язовирна стена, е съобразила установените на място в прокопани участъци, обстоятелства, а именно липсата на ядро, което да е водонепропускливо и което е задължително за язовирните стени; липсата на екран, който да предпазва от просмукване язовирната стена. Съдебният експерт сочи, че по правило язовирът е хидротехническо съоръжение с изградена язовирна стена и съоръжения към нея – довеждаща деривация, преливник, основен изпускател и отвеждащ канал, а в случая няма изградено облекчително съоръжение – основен изпускател; че пълненето е изцяло от повърхностен отток от дъжд и снеготопене посредством канавка. Въз основа на установените обстоятелства и съобразявайки дефиницията за повърхностно водно тяло по т. 59 § 1 ал. 1 от ДР на ЗВ, според която "повърхностно водно тяло" е отделен и значим елемент от повърхностните води, като езеро, водоем, поток, река или канал, част от поток, река или канал, преходни води или пространство от крайбрежните води, в.л. инж. Д. счита, че процесният обект спада в категорията повърхностно водно тяло – водоем. Следва да се посочи, че именно като водоем е вписан имота, в който се намира обекта, в съставения акт за публична общинска собственост.
Съдът счита констатациите на вещото лице за обективни и анализирайки ги в съвкупност с писмените доказателства по делото приема, че процесният обект не може да се класифицира като язовир, тъй като няма собствен водосбор, няма язовирна стена и липсват задължителните за язовир съоръжения за притока и регулиране на оттока като основен изпускател. Следват изводи за отсъствие на предпоставките по чл. 138а ал. 3 т. 4 и т. от Закона за водите и за материалноправна незаконосъобразност на оспорения протокол. Обективираните в него заключение и предписания на органа са неприложими спрямо процесния обект, който няма характеристиките на язовир, а община Р. не е собственик на язовир и не е надлежен субект на предписаните в протокола задължения.
Горните изводи относно вида на водния обект обосновават наличието и на основанието за незаконосъобразност на акта по чл. 146 т. 5 от АПК. Упражнените от органа правомощия не съответстват на целта на закона, а именно да се извърши контрол на техническото състояние на язовирите във връзка с готовността за безопасната им експлоатация. В случая проверявания обект няма характеристиките на язовир, поради което проверката по чл. 138а ал. 3 от ЗВ не съответства на законова цел.
По изложените съображения е дължима отмяна на оспорения административен акт на основанията по чл. 146 т. 4 и т. 5 от АПК.
Допълнително в подкрепа на тезата за
неприложимост на контрола по чл. 138а
ал. 3 от ЗВ и по чл. 112 и сл. от Наредбата по
отношение на процесния воден обект, следва да се посочи разпоредбата на чл. 141а ал. 3 вр. с ал. 1
от Закона за водите. Според чл. 141а ал. 3 от ЗВ, на контрол по реда на този закон и Наредбата по чл. 141 ал. 2
подлежат всички язовири по ал. 1 и ал. 2, с изключение на малките язовири, за
които при класифицирането им по отношение на тяхната потенциална опасност е
установено, че нарушаването на конструктивната цялост на язовирните им стени не
създава заплаха за човешки жертви или не застрашават критична инфраструктура и
отговарят поне на едно от следните условия: 1. създаваният воден напор е по - малък
от 7.0 м и завиреният обем е по - малък от 50 000 куб. м; 2. създаденият
воден напор е по-малък от 2.0 м независимо от завирения обем; 3. завиреният
обем е по - малък от 15 000 куб. м независимо от създавания воден
напор; 4. водосборният му басейн е не повече от 2.0 кв.
км и водохранилището не се пълни чрез деривации или помпена станция. В случая,
дори да се приеме, че обекта е малък язовир по
см. на чл. 141 ал. 2 вр. с ал.1 от ЗВ, то от данните в
протокола се установява, че същият попада в изключенията, предвидени в чл. 141 ал. 3 от
ЗВ, тъй като: не застрашава при авария населени
места и инфраструктурни обекти, а уязвима от заливане територия при авария са
земеделски площи, без данни за залята
площ и висока вълна; няма данни за воден
напор, водосбор и завирен обем над установените стойности.
Все в аспекта на приетата теза за
неприложимост на процедурата за контрол
спрямо водния обект по делото и конкретно на предписанието по
техническата документация, в частта за изготвянето на авариен план, съдът се
позовава и на правната норма на чл. 138а ал. 1 от ЗВ, според която собствениците или ползвателите на
водностопански системи и съоръжения изготвят аварийни планове по реда на чл. 35 от Закона за защита при
бедствия, а разпоредбата предвижда, че
авариен план се разработва от юридически
лица и еднолични търговци, собственици и ползватели, осъществяващи дейност в
обекти, представляващи строежи по чл. 137 ал. 1 т. 1,
буква „г“ или „д“ от Закона за устройство на територията, а именно: по б. „г“ -
строежи, криещи опасност от взрив, от значително вредно
въздействие върху околната среда или от разпространение на отровни или вредни
вещества и по б. „д“ - хидротехнически
съоръжения, криещи опасност от наводнения, в т.ч. големи язовири и язовири от
първа степен на потенциална опасност и прилежащите им съоръжения и временно
строителство. Евентуално относима би била хипотезата на чл. 137 ал. 1 т. 1, б.
„д“ от ЗУТ, но от доказателствата по делото, вкл. от данните в протокола на комисията, е
безспорно, че процесният обект не е от визираната категория хидротехнически
съоръжения, поради което предписанието на органа по т. ІІІ.1 по техническата
документация от оспорения протокол е незаконосъобразно.
Съдът счита за неоснователни наведените от ответника доводи във връзка с вида на проверявания обект като язовир. Аргументи в подкрепа на същите се извеждат от факта на включването му в Регистъра на язовирите в Република България, за който се твърди, че се ползва с доказателствена сила, необорена от приетото по делото заключение на вещо лице. В тази връзка следва да се посочи, че регистър на язовирите не съществува и няма нормативно правило, което да предвижда създаването на такъв, с оглед на което липсва правно основание за твърдяната от ответника доказателствена сила на вписванията в него. Приложената по делото извадка от регистър е извадка от Информационната система за техническото състояние на язовирните стени и съоръженията, предоставена от ДАМТН. Същата е създадена на основание и по реда на Наредба № РД-04-02 от 25.11.2016 г. за условията и реда за използването на информационна система за техническото състояние на язовирните стени и съоръженията към тях, предоставена от Държавната агенция за метрологичен и технически надзор, приета по делегацията с чл. 141 ал. 1 т. 3 от ЗВ. Съобразно чл. 2 от визираната наредба, информационната система е електронна база от данни за: техническото състояние при експлоатацията на язовирните стени и на съоръженията към тях и осъществявания контрол на техническото състояние на язовирните стени и на съоръженията към тях, като осигурява информация за техническата експлоатация на язовирните стени и съоръженията към тях и за осъществявания контрол върху тях. Видно от разпоредбата на чл.6 от наредбата, въвеждането на данни в информационната система се извършва от служители, определени със заповед на собственика или оператора на язовирната стена и/или съоръженията към нея или от служител от администрацията, определен от областния управител или от служители на ДАМТН, определени със заповед на председателя на агенцията, които лица отговарят за достоверността и пълнотата на предвидените за въвеждане данни /арг. чл. 8 от Наредбата/. Горните правила относно реда за въвеждане на данни, за източниците на данни и за целта на създадената информационната система на ДАМТН, изключват доказателствената сила на вписаните обстоятелства, както неоснователно поддържа ответника.
На следващо място, тезата си относно вида на процесния обект като язовир, областният управител обосновава с показанията на свидетелите П. и Т., както и с данните в констативния протокол на ДАМТН. Последната се счита за органа, оправомощен да установи вида на проверявания воден обект като язовир и горната констатация на компетентния орган се приема за задължителна за назначената комисия, която има задача само да извърши класификация по степен на потенциална опасност на язовира и да даде заключение за готовността за безопасна експлоатация на язовира. Съдът счита наведените доводи за неоснователни. Посочените свидетели са членове на назначената от областния управител комисия за проверка на обекта. Същите не притежават образованието и квалификация, предвидени в чл. 138а ал. 5 от ЗВ /свид. П. е икономист, а свид. Т. е магистър по електроника/, а и констатираните от тях обстоятелствата в съставения протокол или са недостатъчни за класифицирането на водния обект като язовир /например за язовирна стена се сочи, че е земнонасипна, но няма данни за височина, дължина, обем, воден напор/ или са опровергани със заключението на вещото лице /например за вида и начина на изграждане на ограждащата стена/.
Макар и по същество да е правилна тезата на ответника относно ограничените правомощия на комисията, няма правно основание да се изключи възможността нейните констатации да се проверяват с всички допустими доказателствени средства в производството по съдебно оспорване на съставения от същата комисия протокол, както е в настоящия случай. Горното следва от характеристиката на утвърдения протокол като индивидуален административен акт, който по общото правило на чл. 145 ал. 1 от АПК подлежи на обжалване от засегнатите лица.
С оглед на изложеното и съобразно горните мотиви, съдът счита оспорения протокол за незаконосъобразен на основанията по чл. 146 т. 4 и т. 5 от АПК и постановява решение за неговата отмяна.
Предвид изхода по делото, на
оспорващия се следват деловодни разноски
за адвокатско възнаграждение в размер на 300 лв., платими от Областна
администрация Кюстендил. Ответникът няма право на разноски.
Водим от
горното и на осн. чл. 172 ал. 2 от АПК, Кюстендилският административен съд
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Р., с ЕИК ********* и адрес гр.
Р., пл. „Възраждане“ № 1, Протокол от проверка на състоянието на язовирна стена
и съоръженията към нея с рег. индекс
РД-23-84/01.04.2022 г., съставен на 23.03.2022 г. от комисия, назначена със Заповед № ОА-РД-15-33/14.03.2022
г. на Областния управител на област Кюстендил, утвърден от Областния управител
на област Кюстендил.
ОСЪЖДА Областна
администрация Кюстендил с адрес гр. Кюстендил, ул. „Демокрация“ № 44, да заплати на Община Р., с ЕИК ********* и
адрес гр. Р., пл. „Възраждане“ № 1 , деловодни разноски за адвокатско
възнаграждение в размер на 300 /триста/ лева.
Решението подлежи на обжалване
пред ВАС в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на
страните чрез изпращане на преписи.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: