Решение по дело №1520/2024 на Административен съд - Бургас

Производството по делото е по оспорване на индивидуални административни актове, по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Жалбоподател е община Поморие, БУЛСТАТ:*********, с адрес [населено място], [улица], представлявана от кмета И. А.. В производството жалбоподателят участва чрез пълномощник – адвокат Д. Б.-Г. от АК София.

Ответник по жалбата е ръководителят на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 (УО на ПМДР). Ответникът взема участие в производството чрез пълномощник – старши юрисконсулт Ц. Ц..

Предмет на оспорване е решение № МДР-СД-01-63/09.08.2024г., издадено от ръководителя на УО на ПМДР, с което на жалбоподателя, в качеството му на бенефициент по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) № МДР-ИП-01-182/09.10.2020г., изменен с допълнително споразумение № МДР-ИП-01-182/15.09.2021г., изменен с допълнително споразумение № МДР-ИП-01-182/24.10.2022г., във връзка с процедура по ЗОП с предмет „Избор на изпълнител за извършване на СМР за реконструкция на съществуващо съоръжение – Водна кула, в УПИ ХІ в кв.46 на [населено място]“ и договор за изпълнение № 205/10.06.2021г., с изпълнител Брита-Бург ЕООД на стойност 303 913.49лв. без ДДС, от които 227 584.67лв. верифицирана БФП, е определена финансова корекция 10% върху разходите по сключения договор за изпълнение, а именно 27 758.46лв., поради констатирана незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

В жалбата се излагат съображения за допуснати съществени нарушения на процесуални правила при издаването на оспореното решение. Излагат се и подробни съображения за неправилно приложение на материалния закон. Иска се съдът да отмени изцяло оспореното решение. Иска се присъждане на разноски. Не се сочат нови доказателства.

В съдебно заседание жалбоподателят, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата на изложените в нея основания. Не ангажира допълнителни доказателства. Прави искане съдът да отмени оспореното решението изцяло. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от ответната страна.

Ответникът, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата, като неоснователна. Представя административната преписка. Не ангажира допълнителни доказателства. Не претендира разноски.

Съдът намира подадената жалба за допустима. Оспореното решение е издадено на основание чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ и с него се определя по основание и размер финансова корекция. По този начин се засягат законни права и задължения на жалбоподателя – адресат на акта, поради което решението се явява индивидуален административен акт. Решението е връчено на жалбоподателя на 09.08.2024г., видно от представения преглед на кореспонденция в Информационна система за управление и наблюдение на средствата от Е. в България – ИСУН 2020 (л.637), а жалбата е депозирана пред УО на ОПОС на 20.08.2024г., чрез УО на ПМДР. При тези данни съдът намира, че жалбата срещу решението е подадена в срока по чл.149 ал.1 от АПК, от лице, което е адресат на административния акт и има правен интерес от оспорването по смисъла на чл.147 ал.1 от АПК, поради което е допустима.

За да се произнесе по така поставения за решаване спор между страните съдът се запозна подробно със становищата им и събраните по делото доказателства. Във връзка с предмета на делото следва да се има предвид разпоредбата на чл.168 ал.1 от АПК, съгласно която съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146. Преписката е представена в заверени копия, съгласно изискването на чл.152 ал.2 от АПК.

Представен е административен договор № МДР-ИП-01-182/09.10.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма за морско дело и рибарство 2014-2020, по процедура за подбор на проекти BG14MFOP001-4.039, мярка 4 „Инвестиции в качеството на живот и привлекателността на рибарския район“, с който ответникът се е задължил да предостави на община Поморие - като бенефициент, безвъзмездна финансова помощ за проект № BG14MFOP001-4.039-0001 „А. комплекс – Водна кула – музей на рибарството, [населено място]“. Максималната стойност на проекта, финансиран с договора, е определена на 318 989.19лв. Сключеният административен договор е изменян с допълнително споразумение № МДР-ИП-01-182/15.09.2021г. и с допълнително споразумение № МДР-ИП-01-182/24.10.2022г., като окончателния максимален размер на помощта е определен на 318 112.49лв.

В изпълнение на договора, с решение с изх. № ОП-20-43/11.12.2020г. по чл.22 ал.1 от ЗОП (л.261) от община Поморие е обявено провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка за избор на изпълнител за извършване на СМР за „Реконструкция на съществуващо съоръжение – Водна кула, в УПИ ХІ, кв.46, [населено място], община Поморие“ по проект „А. комплекс – Водна кула – музей на рибарството, [населено място]“. В АОП е публикувано и обявление за провеждане на обществената поръчка изх.№ ОП-20-43/11.12.2020г. (л.267). В публикуваните документи е отбелязано, че документацията е достъпна на интернет сайта на АОП - [интернет адрес]. Определен е срок за получаване на оферти или заявления за участие до 13.01.2021г. и дата на отваряне на офертите – 14.01.2021г. Към обявлението е публикувана и утвърдената документация за провеждане на обществената поръчка, в това число – технически спецификации, методика за определяне на комплексна оценка на офертите, общи условия за провеждане на процедурата, образци от документи и указания за подготовката им, проект на договора.

Съгласно утвърдената документация за обществената поръчка, а именно част ІІ „Методика за определяне на комплексна оценка“ (л.130), е заложен критерий за възлагане на обществената поръчка - „оптимално съотношение качество/цена“, като оценяването и класирането на офертите се извършва по комплексна оценка (КО). Заложено е комплексната оценка (КО) да се определя от два показателя – технически показател (ТП), който оценява предложените организация и начин на изпълнение на строителството и е с относителна тежест 50% и финансов показател (ФП), който оценява предложената от участника цена за изпълнение на поръчката и е с относителна тежест 50%. Максималната възможна стойност на КО е 100точки.

В методиката е дадено разяснение, че ТП оценява посочената организация на работа и начинът, по който ще бъдат изпълнени строителните работи. Посочено е, че включването на тези два елемента като показатели за оценка цели да се оценят ефективността при изпълнението на строителните работи и управлението на човешките ресурси, ангажирани в процеса. В тази връзка е уточнено, че участниците следва да демонстрират, че при изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката, ще осъществяват вътрешен контрол по отношение на организацията на ключовите експерти от екипа и изпълнението на дейностите по строителство, като по този начин ще се осигури качествено и срочно завършване на работата.

За определяне на оценката по ТП са заложени няколко критерия – два основни, наличието на които обуславя получаване на 30т. и три надграждащи, които обуславят съответно 35т. – при развито едно надграждащо обстоятелство, 40т. – при развити две надграждащи обстоятелства и 50т. – при развити три надграждащи обстоятелства. За да получи минимална оценка от 30т. офертата следва да съдържа: 1) предложена организация за изпълнение на строителството, посочено е разпределение на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти, мобилизация на предвидените техника и механизация и методи за осъществяване на комуникацията и координацията с възложителя; 2) линеен график за изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на работната ръка, като за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение. Посочените два критерия изпълват минималните изисквания на възложителя.

Като надграждащи обстоятелства, възложителят е посочил следните три обстоятелства, които следва да бъдат предложени в офертата:

1) „мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по време на изпълнението на строителството, които обосновават точното и навременно изпълнение на поръчката“;

2) „конкретни методи и механизми, чрез които да се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната среда (преминаване на граждани и автомобили около подлежащия на изграждане обект; социално напрежение вследствие на жалби, сигнали от непосредствено засегнати граждани) и околна среда и нейните компоненти (въздух, почви, зелени площи, подпочвени води)“;

3) „организация на строителната площадка, както в периода на подготовката и за изпълнение на СМР/СРР, така и в периода на същинското строителство, включително на доставките и складирането на материалите и строителните продукти, като същата е съобразена с предложената технология на изпълнение на всички видове СМР/СРР, отнася се за конкретния строеж - реконструкция на водната кула, предмет на поръчката, създава условия за спазване на срока за реконструкция на водната кула и гарантира осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд и пожарна безопасност на строежа“.

Уточнено е в методиката, че предложението обосновава „навременното и качествено постигане на целените резултати - реконструирана водна кула“, съответно гарантира „качественото и срочно изпълнение на поръчката“, когато предложената последователност на отделните строителни дейности и посочената взаимообвързаност между конкретните работи, съответно организация и начин на работа, са приложими, относими и отчитат спецификата на предмета на поръчката (реконструкция на водна кула), както и предложеният от участника срок за изпълнение на обекта като цяло и на отделните видове СМР дейности. Също така е дадено разяснение на ползваните термини при описанието на различните критерии, като е посочено, че под „обосновава“ следва да се разбира - обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности/мерки при изпълнението на поръчката; под „конкретно“ следва да се разбира - описание, което не се ограничава единствено до схематично изброяване на силните и положителни страни на предложената организация и начин на работа, а са добавени пояснения, касаещи връзката между предвидените отделни строителни дейности и мерки при изпълнение на поръчката и целеният краен резултат - реконструирана водна кула; под „конкретни методи и механизми“ следва да се разбира - методи и механизми, свързани с реалното им приложение при изпълнение на строителството, предмет на поръчката, а не с такива, които са общо приложими в строителния процес.

След приключване срока за подаване на офертите за участие в обществената поръчка, назначена комисия е провела заседание за разглеждане на постъпилите оферти, за което са изготвени съответно протокол № 1 от 14.01.2021г., протокол № 2 от 09.03.2021г., и протокол № 3 от 11.03.2021г., всички публикувани в АОП на 15.03.2021г.

Видно от протоколите оферта за участие в процесната поръчка е подадена само от Брита-Бург ЕООД, чрез платформата за подаване на електронни оферти. На първото проведено заседание комисията е разгледала документите на дружеството, свързани с личното състояние и критериите за подбор, като е достигнала до извод за допустимост на участника в следващия етап от процедурата. С административната преписка е представено и техническото предложение на участника. На заседанието, проведено на 09.03.2021г. комисията е разгледала техническото предложение на участника, като е оценила същото с 50т., поради установени разписани в предложението минимално изискуемите обстоятелства и трите заложени в методиката за оценка надграждащи обстоятелства. На третото проведено заседание, комисията е извършила оценяване на подадената от участника ценова оферта, за който финансов показател участникът е получил също 50т. Офертата е получила крайна КО в размер на 100т., съответно дружеството е класирано на първо място и е направено предложение възложителят да го определи за изпълнител по обществената поръчка.

За резултатите от работата на комисията, на основание чл.103 ал.3 от ЗОП е изготвен и доклад, който е утвърден от възложителя на 12.03.2021г. (л.399). От страна на възложителя е издадено решение № Р-14/15.03.2021г. (установено от съда на интернет адрес: [интернет адрес]), с което за изпълнител на обществената поръчка е определен класирания на първо място участник - Брита-Бург ЕООД. След приключване на процедурата по провеждане на обществена поръчка е сключен договор с изх.№ Д-205/10.06.2021г. по описа на община Поморие (л.414), с изпълнител Брита-Бург ЕООД на стойност 303 913.49лв. без ДДС.

От представените оторизационни писма от 27.10.2021г. (л.647) и 20.06.2023г. (л.649) се установява, че изпълнителят по сключения договор е заявил за плащане общо 318 112.49лв. С първото писмо е оторизирана сума в размер на 127 245.00лв. С второто писмо е оторизирана сума в размер на 164 218.90лв. С второто отиризационно писмо е отказана оторизация на сумата от 26 648.59лв. от заявените разходи, в това число 26 328.82лв. – не са верифицирани в резултат от установени несъответствия между количествата описани в приемо-предавателен протокол и реално установени на ПнМ, и сумата от 319.77лв. – надхвърлят 5% от стойността на общо допустимите разходи, съгласно УК.

Предоставената и сертифицирана безвъзмездна финансова помощ по проект № BG14MFOP001-4.039-0001 е била обект на проверка при Шести одит на операциите за оценка на законосъобразността и редовността на декларираните пред ЕК разходи, за което одитния екип е изготвил доклад за представяне на резултатите от проверката. В доклада е описано, че общата стойност на проекта е в размер на 318 112.49лв. (включващи стойностите по отделните части на проекта – строителство, строителен надзор и изготвяне на технически проект и авторски надзор), като са заявени за плащане разходи в размер на 291 463.90лв. (общата стойност на проекта – неверифицираните разходи с оторизационно писмо от 20.06.2023г.). В частта от проекта, касаеща проведената обществена поръчка с предмет извършване на СМР за „Реконструкция на съществуващо съоръжение – Водна кула, в УПИ ХІ, кв.46, [населено място], община Поморие“, за изпълнението на която е сключен договор с Брита-Бург ЕООД на стойност 303 913.49лв. без ДДС, е констатирано, че при провеждане на поръчката е допуснато нарушение на чл.70 ал.7 от ЗОП – незаконосъобразна методика, което нарушение представлява нередност по т.11 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Е., при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на ЕК от 14.05.2019г., съответно т.11 б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи, в случая от разходите по засегнатия договор с Брита-Бург ЕООД. Посочено е, че в случая заявените за плащане разходи по засегнатия договор са в размер на 277 584.67лв., съответно финансовата корекция се равнява на 27 758.46лв. Посочено е в доклада, че при определяне размера на финансовата корекция е взето предвид, че за обществената поръчка е постъпила само една оферта, т.е. не е налице конкуренция.

В одитния доклад е отразено, че при анализ на методиката за оценка се установява, че възложителят не е посочил указания или предварително определени критерии, въз основа на които ще се извършва оценката и присъждането на по-голям или по-малък брой точки. Посочено е, че описанието на първото надграждащо обстоятелство не съдържа обосновка в кои случаи съответните части от техническото предложение на участника (предложените мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество) обосновават „и точното и навременно изпълнение на поръчката“. За второто надграждащо обстоятелство, което изисква участниците да предложат конкретни методи и механизми, чрез които да се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти, е констатирано, че не съдържа конкретни методи и механизми, които възложителят ще счита за отговарящи на изискванията, а участниците следва да посочат такива по своя преценка. Прието е, че така описаното второ надграждащо обстоятелство не дава възможност техническите предложения да се съпоставят и сравнят, за да се прецени кои методи и механизми ще доведат до елиминиране или минимизиране на негативното проявление. Направен е извод, че условията за присъждане на съответния брой точки са лишени от конкретни параметри и не дават представа какво е съдържанието на базовите и надграждащите елементи и липсва ясен разграничителен критерий спрямо поставените изисквания за съдържание на техническото предложение. В тази връзка е прието, че при липсата на предварително посочени допустими варианти на мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по време на изпълнението на строителството, на методи и механизми, чрез които да се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти, за участниците остава неясно как следва да подготвят предложенията си, за да бъдат оценени със съответния брой точки. Посочено е още, че така зададените критерии не предвиждат оценяване на конкретни качествени характеристики на офертите, които да обосноват по-добро качество на предложението и на очакваното изпълнение, а обстоятелството дали предложените мерки и механизми за осигуряване на навременно изпълнение, зависят от субективната преценка на членовете на комисията. Прието е още, че разясненията на понятията „обосновава“, „конкретно“ и „конкретни методи и механизми“ не дават недвусмислен извод за тяхното значение, тъй като са описани с понятия, които също подлежат на различно тълкуване.

В обобщение е направен извод, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения и офертите, тъй като указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. На следващо място е направен извод, че присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията, като показателите за оценка дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция. Прието е, че по този начин методиката противоречи на чл.70 ал.7 от ЗОП и има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.

Във връзка с доклада от Шести одит на операциите на ПМДР 2014-2020, извършен от Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на средства от европейските земеделски фондове“, и констатираните с него нарушения при провеждане на обществена поръчка за избор на изпълнител за извършване на СМР за „Реконструкция на съществуващо съоръжение – Водна кула, в УПИ ХІ, кв.46, [населено място], община Поморие“ по проект „А. комплекс – Водна кула – музей на рибарството, [населено място]“, до възложителя община Поморие е изпратено писмо с рег.№ 07-420/14.06.2024г., с което дружеството е уведомено, че се открива производство за установяване на финансова корекция, засягаща разходите по сключен договор с Брита-Бург ЕООД. В писмото са описани констатациите, водещи до налагане на финансова корекция, както и правните основания за нейното налагане и нейния размер, кореспондиращи изцяло с изложените констатации в доклада от Шести одит на операциите на ПМДР. С писмото е определен и конкретния размера. на подлежащата на установяване финансова корекция, а именно 29 146.39лв., представляващ 10% от 291 463.90лв. от сертифицираните разходи по договора, сключен с Брита-Бург ЕООД. Писмото е публикувано в ИСУН на 14.06.2024г., като на възложителя е предоставена възможност да представи възражения и доказателства в 14-дневен срок.

В указания срок – на 21.06.2024г., от община Поморие са подадени пред УО възражения относно изложените в писмото за образуване на производство за налагане на финансова корекция констатации за допуснато нарушение на ЗОП.

На 09.08.2024г. УО е издал оспореното в настоящото производство решение за налагане на финансова корекция, с което е определил такава в размер на 27 758.46лв. от сертифицираните разходи в размер на 277 584.78лв. по договор № 205/10.06.2021г., сключен между община Поморие и Брита-Бург ЕООД, в качеството на изпълнител. УО е приел, че при провеждане на разглежданата обществена поръчка, възложителят е допуснал нарушение, изразяващо се в незаконосъобразна методика. За да обоснове тази констатация, УО е възприел изцяло съображенията, изложени в одитния доклад. Приел е, че установеното отклонение представлява нарушение на чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б. „б“от ЗОП и има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници в процедурата. Приел е също, както и в одитния доклад, че нарушението представлява нередност по т.11 б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи. В решението накратко са разгледани и направените от община Поморие възражения относно определената финансова корекция. Решението е публикувано в ИСУН на 09.08.2024г.

При така установените факти съдът прие следните правни изводи:

Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, като ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице (чл.9 ал.5 от ЗУСЕФСУ). На основание чл. 39 от Устройствения правилник на МЗХГ, Дирекция „Морско дело и рибарство“ изпълнява функциите на Управляващ орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г. (ПМДР). Със заповед № РД09-473/02.05.2024г. на министъра на земеделието (л. 220) е определен Д. С. – заместник-министър на земеделието и храните, да упражнява правомощията на ръководител на УО на ПМДР 2014-2020. Посоченото мотивира съда да приеме, че оспореният акт е издаден от компетентен орган.

Съдът не констатира съществени нарушения на процесуалните правила, допуснати в хода на административното производство. Спазено е изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ за уведомяване и осигуряване на възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Уведомителното писмо съдържа описание на установените факти, посочена е правната квалификация на нарушението и правното основание за определянето му като нередност, както и предвижданият размер на финансовата корекция.

Индивидуалният административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите реквизити. Актът е мотивиран. В оспореното решение са обсъдени възраженията подадени от жалбоподателя, като УО е изложил, макар и кратки, съображения защо приема същите за неоснователни.

Съгласно чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при установяване на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Нередностите по цитираната разпоредба се определят съгласно Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (наричана за краткост в изложението Наредба за посочване на нередности).

В случая, УО е приел, че от страна на община Поморие, при провеждане на разглежданата обществена поръчка, е допуснато нарушение на чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б. „б“ от ЗОП, което има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници в процедурата, а именно незаконосъобразна методика. Така допуснатото нарушение е квалифицирано като нередност по т.11 б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

В нормата на чл.70 ал.1 и ал.2 от ЗОП е предвидено, че обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Съгласно чл.70 ал.5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал.2 т.2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, както и не трябва да дават неограничена свобода на избор, същевременно трябва да гарантират реална конкуренция. В ал.7 е посочено, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, който: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, като не се допуска оценяване на пълнотата и подхода при представяне на информацията.

В случая, съгласно одобрената Методика за определяне на комплексна оценка, възложителят е заложил икономически най-изгодна оферта да се определя въз основа на критерий за възлагане - „оптимално съотношение качество/цена“ (чл.70 ал.1 вр. ал.2 т.3 от ЗОП). Утвърдената КО включва два показателя. Спорът в случая е във връзка с технически показател (ТП), за който е посочено, че следва да оценяват организацията на работа и начинът, по който ще бъдат изпълнени строителните работи, в частност две от заложените надграждащи обстоятелства – 1) „мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по време на изпълнението на строителството, които обосновават точното и навременно изпълнение на поръчката“; 2) „конкретни методи и механизми, чрез които да се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната среда (преминаване на граждани и автомобили около подлежащия на изграждане обект; социално напрежение вследствие на жалби, сигнали от непосредствено засегнати граждани) и околна среда и нейните компоненти (въздух, почви, зелени площи, подпочвени води)“, наличието на които е определящо относно оценката на техническото предложение на кандидата.

Не е спорно между страните, че спорните две надграждащи обстоятелства са във връзка с изпълнението на поръчката и нейния предмет. Спорният момент е тяхното съдържание и по-точно дали същото дава достатъчна яснота на участниците относно какви мерки следва да включат в своите технически предложения, за да отговарят на заложените обстоятелства, дали дава възможност за сравнение на предоставените мерки от различните участници и дали обуславя субективност при извършване на тяхната оценка от помощния оценителен орган. Съдът не споделя доводите на УО определящи така заложените две надграждащи обстоятелства, като такива обосноваващи незаконосъобразност на методиката за оценка по посочените от УО правни основания.

Най-напред следва да се отбележи, че възложителят е този, който познава най-добре целите и потребностите, които дадена обществена поръчка следва да задоволи. Следователно всяка методика отразява субективното разбиране на възложителя за начина на изпълнение на предмета на поръчката. В тази връзка следва, че субективността на всяка методика е безспорна, но за да се гарантират въздигнатите в закона принципи при провеждане на обществени поръчки е необходимо същата да отговаря на изискванията на чл.70 ал.5 и ал.7 от ЗОП.

Процесната методика за оценка, в оспорената от УО част, съдържа достатъчно информация, на базата на която в рамките на своята професионална компетентност, всеки един участник да покаже възможността си да отговори на засегнатите обстоятелства и съответно да отговори на условията за по-високо оценяване. Посочените в методиката условия и начин за оценка на офертите са ясни, точни и количествено измерими (с оглед на получаване на определен брой точки), не внасят неяснота при изготвяне на предложението за изпълнение на поръчката, респективно върху размера на получените от участниците точки. Процесните надграждащи обстоятелства и относимите към тях пояснения, разгледани в съвкупност с цялата методика, дават достатъчно ясна и подробна информация, за това какво трябва да съдържа една оферта, за да отговаря на заложените изисквания, съответно да получат допълнителни точки за тези надграждащи обстоятелства.

Ясно и точно в двете надграждащи обстоятелства е посочен обхвата на мерките и механизмите, които следва да се представят – „за осигуряване на качество по време на изпълнението на строителството, които обосновават точното и навременно изпълнение на поръчката“ (относно първото надграждащо обстоятелство) и „чрез които да се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната среда и околна среда и нейните компоненти“ (относно второто надграждащо обстоятелство). При разписване на второто надграждащо обстоятелство, противно на възприетото в оспореното решение, възложителят ясно е посочил към кои аспекти от социалната и околната среда, следва да са насочени предложените мерки, а именно по отношение на социалната среда - преминаване на граждани и автомобили около подлежащия на изграждане обект; социално напрежение вследствие на жалби, сигнали от непосредствено засегнати граждани, съответно - въздух, почви, зелени площи, подпочвени води – по отношение на околната среда. Така заложените проблеми дават възможност на участниците да установят ясно кръга/обхвата на мерките, които следва да предвидят в своите предложения, за да получат съответните точки за това надграждащо обстоятелство. От друга страна, с дадените разяснения относно понятията „навременното и качествено постигане на целените резултати - реконструирана водна кула“ и „качественото и срочно изпълнение на поръчката“, възложителят е задал съответната цел на мерките и механизмите, които следва да се предложат, за да отговаря предложението и на първото надграждащо обстоятелство. Дадените разяснения на посочените изисквания, както и на другите изяснени в методиката понятия – „обосновава“, „конкретно“ и „конкретни методи и механизми“, дават достатъчно яснота относно съдържанието мерките, които е нужно да бъдат включени в това надграждащо обстоятелство, като конкретно определят необходимия обхват на същите и тяхната целенасоченост. Тук следва да се посочи, че въпреки че УО оспорва яснотата на определенията на тези понятия, то не е посочил в какво точно се изразява тази неяснота, съответно кои са допълнително използваните термини, които също се нуждаят от тълкуване. Съдът намира, че дадените разяснения са съобразени с основното значение на засегнатите понятия и с предмета на обществената поръчка и съответно не се нуждаят от допълнително тълкуване. Следователно заложените надграждащи обстоятелства и поясненията към тях дават достатъчна яснота на потенциалните участници относно това към какво следва да са насочени и какъв следва да е обхвата на предложените от тях мерки по посочените две надграждащи обстоятелства.

На участниците е предоставена достатъчно информация, както в съдържанието на надграждащите обстоятелства, така и относно предмета на поръчката и вида на очакваните СМР. Предметът на обществената поръчка е специфичен, техническата спецификация е детайлно разработена, целите на поръчката се основават на заложените в техническата спецификация очаквани резултати от изпълнение на дефинираните от възложителя дейности. Именно тази изчерпателност на предвидените в техническата спецификация дейности дава яснота и на използваните от възложителя понятия. Очертана е рамката – базовите и нормативните изисквания и съответно участниците трябва да предложат своя подход за изпълнение, включващ съответните елементи, за да постигнат целените резултати. Следва да се има предвид, че потенциалните участници извършват строителство по занятие и следователно разбирането им към изискванията към тях, в контекста на предмета на поръчката, нормативните изисквания, данните от техническата спецификация и заложените от възложителя цели са ясни, разбираеми и достатъчни, за да подготвят офертите си по най-добрия начин. Оценителната комисия също е запозната с предмета на поръчката, нормативните изисквания, данните от техническата спецификация и заложените от възложителя цели, поради което оценката и също ще бъде съобразена с тези параметри и обичайното разбиране/съдържание на всички употребени в методиката изрази и понятия. Това дава на икономическия оператор достатъчно яснота, основана на предходния му опит от извършени идентични или сходни дейност, за необходимите мерки за осигуряване на качествено и навременно изпълнение на поръчката и минимизиране на отрицателните въздействия от предприеманите дейности, които да му гарантират изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество. От горното следва, че за разумно информирания и полагащ обичайната грижа икономически субект е ясно какви мерки трябва да предложи, за да изпълни изискуемото с процесните надграждащи обстоятелства съдържание, т.е. мерки обуславящи постигането на заложените с тези обстоятелства цели и обхват.

Действително предложените мерки по спорните надграждащи обстоятелства могат да бъдат със значително разнороден характер, вид и брой. В случая обаче, доколкото възложителят е очертал конкретния обхват и цел на тези мерки, то съдът намира, че е за участниците е достатъчно ясно и им е предоставена достатъчно информация за това какви следва да са предложенията за да се приеме, че същите включват относими мерки. Утвърдената документация поставя границите, обхвата и целите, но самата организация на дейностите и ресурсите следва да е в преценката на участника, доколкото именно той е наясно със своите възможности и ресурси. Всяко друго решение, в това число посочване на конкретни възможни мерки от възложителя, би било в разрез с правилото да не се ограничава конкуренцията и да не се залагат критерии, които да имат разубеждаващ ефект. В тази връзка нелогично би било да се очаква възложителят да дефинира съответните мерки, разписването на които ще търси в предложенията на участниците по процесните надграждащи обстоятелства. От значение в случая е мерките да са насочени към постигане и гарантиране на заложените цели, като предимство, т.е. повече точки, получава всеки участник, който е предложил такива мерки без оглед на конкретните похвати, които участниците са избрали за постигане на тези цели. Заложените от възложителя елементи, по които ще се оценява предложението, са ясно определени, чрез посочване на обхвата на предложените мерки, поради което няма как да се приеме, че липсата на примерно изброяване, посочване или поясняване, води до неяснота на условията.

Същевременно така изготвената методика не дава прекомерна свобода на комисията при присъждането на точки. Точки се присъждат на всеки участник, предложил мерки по посочените надграждащи обстоятелства. Тези точки не са обусловени от качеството на предложените мерки, т.е. комисията няма да оценява качествено мерките, а единствено ще извършва проверка относно това дали предложените мерки отговарят на заложените от възложителя обхват и цели и дали са предложени мерки. Така регламентирания начин на оценка по същество минимизира субективността на комисията при извършване оценка на предложенията, доколкото последната няма правомощие да се произнася по отношение на качеството на мерките. Действително комисията ще извършва проверка относно обстоятелството, дали мерките отговарят на заложените цели/обхват от възложителя, но самата методиката не предвижда задължение на комисията да интерпретира предложените от участниците мерки, т.е. ако офертата на участника съдържа мерки с посочените в методиката цел и обхват, комисията е длъжна да даде съответния брой точки. В случаят, както се посочи по-горе в изложението, методиката е достатъчно ясна в тази насока и чрез нея и заложените технически параметри за предмета на поръчката, комисията има възможност да извърши обективна преценка относно това дали предложените от даден участник мерки и механизми по спорните надграждащи обстоятелства следва да бъдат взети предвид или не, т.е. дали удовлетворяват изискванията на възложителя с оглед техния обхват и цел.

На следващо място, следва да се посочи, че чл.70 ал.7 т.2 от ЗОП не поставя изискване офертите да бъдат директно съпоставяни, както е възприето от УО, а изисква създаване на възможност да се извърши сравнение на оценките по предвидените показатели и включените надграждащи компоненти, което ще формира крайната оценка по този качествен показател и ще позволи сравнението му с останалите предложения, оценени по същия начин, въз основа на същите критерии. В случая, методиката, в частност и оспорената и част, не дава основание да се приеме, че не е изпълнено посоченото изискване. Напротив, възприетият от възложителя подход дава възможност всяко предложение да бъде оценено по общи и еднакви критерии, като крайната съпоставка се осъществява въз основа на дадената оценка. Последното се постига чрез обстоятелството, че е възприет подход при който не се извършва качествена оценка на предложенията по отношение на процесните надграждащи обстоятелства, а се извършва обща преценка за тяхното наличие и съответно всеки участник представил изискуемите мерки получава съответния брой точки.

По изложените съображения, съдът приема, че не е налице сочената от УО неяснота по отношение на оспорената част от методиката за оценка на проведената обществена поръчка, съответно не се доказват и твърденията на УО, че същата обосновава разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно че е ограничило участието на неограничен кръг заинтересовани лица или е ограничило конкуренцията. УО неправилно и незаконосъобразно е приел с оспореното решение, че при провеждане на разглежданата обществена поръчка възложителят е допуснал нарушение на чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б.„б“ от ЗОП. Липсата на доказано нарушение на приложимото право води до липса на съществен елемент от фактическия състав на нередността - установено нарушение на българското законодателство, изразено в действие или бездействие, което да обоснове вреда на средствата от ЕФСУ, и съответно липса на основание за определяне на финансова корекция по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ. Оспореното решение е незаконосъобразно –издадено е при основание за оспорване по чл.143 т.4 от АПК.

Жалбата е основателна, поради което оспореното решение следва на основание чл.172 ал.2 от АПК да се отмени.

С оглед изхода на делото, на основание чл.143, ал.1 от АПК и своевременно направеното искане, на жалбоподателя следва да се присъдят разноски по делото в общ размер на 3 666.01лв., от които 222.01лв. – държавна такса и 3 444.00лв. – адвокатско възнаграждение, съобразно приложени списък с разноски и представените доказателства за тяхното заплащане. Адвокатското възнаграждение е съобразено с трудността на делото и извършената работа на процесуалния представител.

Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на община Поморие, БУЛСТАТ:*********, с адрес [населено място], [улица], представлявана от кмета И. А., решение № МДР-СД-01-63/09.08.2024г., издадено от ръководителя на УО на ПМДР, с което е определена финансова корекция в размер на 10% върху сертифицираните разходи по сключения договор с изпълнител Брита-Бург ЕООД на стойност 277 584.78лв. без ДДС, във връзка с процедура по ЗОП с предмет „Избор на изпълнител за извършване на СМР за реконструкция на съществуващо съоръжение – Водна кула, в УПИ ХІ в кв.46 на [населено място]“, която финансова корекция е определена в размер на 27 758.46лв.

ОСЪЖДА Министерство на земеделието и храните да заплати на община Поморие, БУЛСТАТ:*********, разноски по делото в размер 3 666.01лв.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, чрез Административен съд Бургас, в 14-дневен срок от връчване на преписа.