№ …………......
гр. Варна, ..............................г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА, VІІ касационен състав, в публично съдебно
заседание на единадесети юни през две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ЖЕЛЯЗКОВА
ЧЛЕНОВЕ: ТАНЯ ДИМИТРОВА
СТОЯН КОЛЕВ
с участието на прокурора при Окръжна прокуратура – Варна СИЛВИЯН ИВАНОВ и
при секретаря МАЯ ВЪЛЕВА, разгледа докладваното от съдия Т. Димитрова кас. адм. нак. д. № 935 от 2020
г. на АдмС - Варна, като за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на глава ХІІ от АПК във вр. с чл. 63 от ЗАНН.
Образувано е по
касационна жалба от „Айкарт“ АД, ЕИК *********, с представляващ Я.Й.П.,
подадена чрез адв. А.Р., срещу Решение № 2355 от 18.12.2019 по АНД № 4409/2019
г. на Районен съд – Варна (ВРС), с което е потвърдено Наказателно постановление
(НП) № 38-86 от 04.09.2019 г. на Председателя на Държавна агенция
„Национална сигурност“, с което на „Айкарт“ АД е наложена „имуществена санкция“
в размер на 2000 лева.
С жалбата се
настоява, че решението на ВРС е неправилно - постановено е в нарушение на
материалния закон, необосновано е и е несправедливо наложеното наказание.
Твърди се, че в акта за установяване на административното нарушение (АУАН) и в
НП не се доказва категорично нарушението. Позовавайки се на факта на забава от
206 дни за имплементиране на Директива (ЕС) 2015/849 на ЕП и на Съвета от 20
май 2015 г. за предотвратяване използването на финансовата система за целите на
изпирането на пари и финансирането на тероризма, за изменение на Регламент (ЕС)
№ 648/2012 на ЕП и на Съвета и за отмяна на Директива 2005/60/ЕО на ЕП и на
Съвета и на Директива 2006/70/ЕО на Комисията (Директива 2015/849), касаторът
изтъква, че правилно дружеството се е позовало и черпи правата си на основание
чл. 12 от Директива 2015/849 и е приложило опростени мерки при встъпването в
отношения с Noel
Abolario. Сочи се, че Noel Abolario нарежда транзакция към своя
платежна сметка в PayPal с идентификатор 35314369001 („PayPal (Europe) S.a r.l. et Cie, S.C.A.), лицензирана кредитна институция от ЕС, регистрирана в
Люксембург, което според касатора е допълнителна индикация за „Айкарт“ АД за
риска при прилагането на изключението на чл. 12 от Директива 2015/849, като в
допълнение се сочи, че след встъпване в отношения с касатора, лицето получава
възможност за ползване на услугата до лимитите, предвидени в чл. 12 от
Директива 2015/849, без определени платежни функционалности: забрана за
нареждане на изходящи преводи, забрана за теглене на пари в брой. Поддържа се,
че въззивният съд не е обсъдил в цялост всеки един от аргументите на наказаното
лице, като в мотивите е посочено само че РБ е допуснала закъснение при
имплементирането на Директива 2015/849. Касаторът изтъква, че по принцип посочената
директива дава възможност за запазване или приемане на по-строги мерки, с оглед
постигане на резултат, както и преценка относно прилагане на комплексна
проверка, но тъй като в случая е налице забава, директивата е проявила
директния си ефект след крайния срок за имплементация. На следващо място,
касаторът позовавайки се на обстоятелството, че вредните последици са
незначителни и на това, че и най-ниското наказание, предвидено в закона би било
несъразмерно с извършеното нарушение, счита, че деянието е маловажен случай.
Сочи се, че Noel
Abolario е извършил една платежна операция по захранване на своята сметка
с 1.00 евро, три онлайн транзакции с LeoPay Wallet карта PayPal за сумата от
1.00 щатски долар, като и трите върнати като кредитна операция Reversal и
една операция за начислена месечна такса в размер на 1.21 щатски долара, а и
балансът на лицето за ползване на услугата в нито един момент не е надхвърлял
1.00 евро и не е извършвана трансакция за повече от 1.00 евро. Настоява се, че
наказаното дружество не е предоставяло на Noel Abolario платежни услуги, с изключение на посочените, които не допринасят
за настъпването на вредоносни последици с висока степен на обществена опасност,
а настъпилите последици са незначителни. В допълнение се сочи, че „Айкарт“ АД е
събрал идентификационни данни на лицето (имена, телефонен номер, извършил е
справка в база данни за присъствие в черен списък и в“Dow Jones“ база
данни), като се е водил от изискванията на чл. 12 от Директива 2015/849, според
които е възможно да бъдат приложени само част от мерките за идентификация на
клиента, а и лицето е извършило и верификация на личния си платежен инструмент
чрез захранваща операция. Искането е да се отмени обжалваното решение на ВРС и
да се отмени НП.
Ответникът – Държавна агенция „Национална сигурност“ с
писмено становище и писмени бележки, чрез процесуален представител, поддържа
неоснователност на жалбата и излага подробни доводи за законосъобразност на НП,
като отправя искане за оставяне в сила на обжалваното решение на ВРС.
Участващият по делото прокурор дава заключение за
неоснователност на жалбата, като сочи, че решението на ВРС е правилно,
постановено при спазване на закона и процесуалните правила и не са налице
основания за неговата отмяна.
Административният съд, като прецени доводите на страните, фактите, изведени
от ВРС от събраните по делото доказателства, както и мотивите на съдебния акт,
в рамките на наведените от жалбоподателя касационни основания, и предвид
обхвата на касационната проверка, очертан в разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК,
намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в
законоустановения срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, от лице, участвало във въззивното
производство, решението по което е неблагоприятно за него, поради което е
процесуално допустима.
С потвърденото от ВРС Наказателно
постановление № 38-86 от 04.09.2019 г., издадено от Председателя на ДАНС, за
извършено на 18.01.2018 г. от „Айкарт“ АД нарушение на чл. 6, ал. 1, т. 2, във
вр. с чл. 4, ал. 1, хипотеза първа от Закона за мерките срещу изпирането на
пари (ЗМИП) – отм., на основание чл. 23, ал. 4, във вр. с ал. 1 от ЗМИП (отм.),
на „Айкарт“ АД е наложена имуществена санкция в размер на 2 000 лева.
ВРС установява, че административнонаказателното
производство е проведено без нарушения на процесуалните правила, визирани в
ЗАНН – АУАН е съставен от длъжностно лице със съответните компетенции, съдържа
необходимите реквизити, лимитирано изброени в чл. 42 от ЗАНН и е надлежно
предявен, НП е издадено от компетентен орган, отговаря на изискванията на чл.
57 от ЗАНН и е надлежно връчено, а фактическата обстановка е еднакво отразена в
АУАН и НП.
Позовавайки се на свидетелските показания и на
писмените доказателства по делото, ВРС приема, че е осъществен съставът на
вмененото нарушение, доколкото безспорно се установява, че: „Айкарт“ АД като лицензирано
от БНБ дружество за електронни пари и осъществяващо такава дейност в гр. Варна,
район „Младост“, Бизнес парк Варна № Б 1, на 18.01.2018 г., в гр. Варна, при
установяване на търговски/професионални отношения - чрез дистанционно въвеждане на
идентификационни данни на сайта/мобилното приложение, приемане на Общите
условия на продукта LeuPay Wallet, вкл. е открита сметка за
електронни пари, с клиент Noel Abolario, не е изпълнил задължението си да
идентифицира клиента си с идентификатори Walet ID: 1171339 и Walet Number 40865582668.
Въззивният съд приема, че доколкото нарушения от
подобен вид касаят строго регламентиран ред, същите формират висока обществена
опасност, поради което не могат да бъдат приравнени към маловажните случаи, още
повече, че конкретният случай по нищо не се различава от обичайните такива. В
подкрепа на този извод ВРС сочи, че отговорността възниква още при установяване
на търговски/професионални отношения, вкл. при откриване на сметка, като без
значение е колко, какви, стойност на осъществени операции, както и настъпване
на конкретни последици. ВРС констатира, че действително РБ е допуснала
закъснение при имплементирането на Директива 2015/849, но отбелязва, че същата
дава възможност за запазване или приемане на по-строги мерки, с оглед постигане
на резултат, както и преценка относно прилагане на комплексна проверка.
Доколкото при ангажиране на отговорността на
въпросното юридическо лице е наложена имуществена санкция в минималния,
установен в закона размер, ВРС приема, че не следва да се разглеждат въпросите
относно субективната страна и размера на санкцията.
Настоящият състав на съда намира
обжалваното решение на ВРС за правилно.
Изводите
на районния съд се основават на обективно и всестранно изследване на всички
обстоятелства по делото, които се извеждат от приобщените по делото доказателства,
разгледани поотделно и в съвкупност. ВРС е установил правилно фактите и
правилно ги е отнесъл към приложимите правни норми.
Административният
съд напълно споделя изводите на ВРС и препраща към мотивите на обжалваното
съдебно решение. Правилно ВРС приема, че НП не страда от пороци от
процесуалноправно естество, които да влекат неговата отмяна. ВРС не е допуснал
неправилно приложение на материалния закон.
Решението
на въззивния съд не страда от твърдените в касационната жалба пороци.
Безспорно
се установява, че „Айкарт“ АД е извършило вмененото му нарушение.
Неоснователно касаторът се позовава и настоява,
че черпи правата си на основание чл. 12 от Директива 2015/849, заявявайки, че е
приложил опростени мерки при встъпването в отношения с Noel Abolario.
Действително, доколкото срокът за транспониране
на Директива 2015/849 в националното законодателство е изтекъл, по принцип е
допустимо директното позоваване на норми от директивата. Адресати/задължени
лица на директивите са държавите членки. За да бъде директно приложима една
норма от директива, следва да отговаря на определени критерии (известни като
„критериите Van Gend“, въведени със съдебната практика на СЕС – Решение от
05.02.1963 г. по дело С-26/62 „Van Gend en Loos v. Nederlandse
Administratie der Belastingen“). Нормата от директивата,
според тези критерии, следва да е: ясна; безусловна; да въвежда по-скоро
отрицателно, отколкото положително задължение или да
предоставя права на частноправни субекти; да не съдържа резерви от страна на
държавата членка; да е независеща от каквито и да е национални мерки за
изпълнение.
В случая нормата на чл. 12 от Директива 2015/849 не
отговаря на критериите, обуславящи директния й ефект. Не е оправдано прякото
приложение на директивата и с оглед постигането на целта на директивата.
По аргумент на чл. 13, § 1 от Директива 2015/849 идентификацията
на клиента и проверка на неговата самоличност са част от мерките за комплексна
проверка на клиента, като съгласно § 2 на същата разпоредба, държавите членки следва да гарантират, че задължените субекти прилагат всяко от предвидените в параграф
1 изисквания за комплексна проверка на клиента. Директивата дава възможност на
задължените субекти да определят степента на прилагане на тези мерки, но при
наличие на гаранции, заложени от държавата членка и при отчитане на риска – при
някои доказани нискорискови обстоятелства и при строги условия за намаляване на
риска (т. 7 от преамбюла на директивата), при изключителни случаи и при условие
че няма основание за съмнение (т. 13 от преамбюла на директивата). Същевременно
директивата въвежда задължение държавите членки да забраняват на своите
кредитни институции и финансови институции да поддържат анонимни сметки – чл.
10, § 1.
Разпоредбата на чл. 12, § 1 от Директива 2015/849
предвижда възможност чрез дерогация от член 13, параграф 1, първа
алинея, букви а), б) и в), и член 14 и въз основа на подходяща оценка на риска, която показва
наличието на ниска степен на риск, дадена държава членка да може да разреши на
задължените субекти да не прилагат определени мерки за комплексна проверка на
клиента по отношение на електронни пари, когато са изпълнени всички посочени в
разпоредбата условия за намаляване на риска. Процесната норма не предпоставя
директен ефект.
Директивата предоставя само възможност и
единствено по преценка на националния законодател, която преценка е
предпоставена и от съобразяване с неизчерпателно посочени в директивата
условия. В този смисъл неоснователно и недопустимо е позоваването на касатора на
директния ефект на чл. 12 от Директива 2015/849.
Липсата на предпоставките за директна приложимост на нормата на чл. 12 от
Директива 2015/846 обосновава извод за ирелевантност на изложените от касатора
обстоятелства, че е налице индиция за „Айкарт“ АД за риска, с оглед на това, че
след встъпване в отношения с касатора, лицето
получава възможност за ползване на услугата до лимитите, предвидени в чл. 12 от
Директива 2015/849, без определени платежни функционалности: забрана за
нареждане на изходящи преводи, забрана за теглене на пари в брой. Без значение
е и соченото от касатора обстоятелство, че Noel Abolario нарежда
транзакция към своя платежна сметка в PayPal с идентификатор 35314369001 („PayPal (Europe) S.a r.l. et
Cie, S.C.A.), лицензирана кредитна институция от ЕС,
регистрирана в Люксембург. Регламентацията в директивата на въпроса за
оценката на риска, е обвързана и с отчитане на националните оценки на риска и
националният опит в това отношение, които са определени от европейския
нормотворец като важен източник на информация за процеса. Именно поради това
разпоредбата на чл. 12, § 1 от Директива 2015/849 поставя като кумулативно
изискуема предпоставка за разрешаване от държавата членка на задължените
субекти да не прилагат определени мерки за комплексна проверка на клиента по
отношение на електронни пари, това разрешение да се основава и на подходяща
оценка на риска, която показва наличието на ниска степен на риск, като сочи и
изискване да са изпълнени и всички визирани в разпоредбата условия за
намаляване на риска. Тоест приложението на чл. 12, § 1 от Директива 2015/849 предполага
да е опосредено от национална регламентация и по отношение залагането на предпоставки,
гарантиращи наличие на подходяща оценка на риска.
Както и в касационната жалба се сочи, по принцип
посочената директива дава възможност за запазване или приемане на по-строги
мерки, с оглед постигане на резултат, както и преценка относно прилагане на
комплексна проверка, респ. приложението на нормата, на която се позовава
наказаното лице, предполага обективиране на конкретна воля на националния
законодател да запази или да приеме по-строги мерки по отношение на
комплексната проверка, което изключва директния ефект на нормата от
европейското право. С оглед последно посоченото, необсъждането от ВРС в цялост
на всеки един от аргументите на наказаното лице не обосновава извод за
нарушение, влечащо отмяната на съдебния акт на въззивната инстанция.
Неоснователно касаторът поддържа, че деянието е
маловажен случай.
С процесното НП е наложена имуществена санкция –
2000 лева, за това, че „Айкарт“ АД, лицензирано от БНБ като дружество за
електронни пари, като задължено лица по чл. 3, ал. 2 , т. 1 от ЗМИП (отм.) и чл. 4, т. 2
от ЗМИП, не е идентифицирало клиента с идентификатори Wallet ID: 1171339 и
Wallet Number 40865582668 – NOEL ABOLARIO, чрез
официален документ за самоличност при установяване на търговски/професионални
отношения по см. на § 1, т. 1 от ДР на ЗМИП (отм. ДВ бр. 27/27.03.2018 г.) на 18.01.2018
г. в гр. Варна, с което деяние „Айкарт“ АД е извършило административно
нарушение по чл. 6, ал. 1, т. 2 от ЗМИП (отм.), вр. чл. 4, ал. 1, хипотеза
първа от ЗМИП (отм.) и чл. 2, ал. 1 от ППЗМИП (отм.), деяние наказуемо по чл.
23, ал. 4, вр. ал. 1 от ЗМИП (отм.). В случая в клиентското досие не е налице
официален документ за самоличност, като по идентификацията на клиента са
събрани само данни за името, телефон и имейл адрес. Търговските/професионални
отношения с клиента – физическо лице са установени дистанционно.
Тези данни за лицето са недостатъчни за определяне на рисковия му
профил, а и съгласно чл. 6, ал.1, т.2 от ЗМИП (отм.), идентифицирането
на клиентите и проверката на тяхната идентификация се извършват: за физическите
лица - чрез представяне на официален документ за самоличност и регистриране на
неговия вид, номер, издател, както и на името, адреса, единния граждански номер,
а съгласно чл. 2, ал. 3 от ППЗМИП (отм. ДВ, бр. 3/08.01.2019 г.) при
идентифицирането на физическите лица следва да се съберат данни за имената,
датата и мястото на раждане, официален личен идентификационен номер или друг
уникален елемент за установяване на самоличността, съдържащ се в официален
документ, чийто срок на валидност не е изтекъл, и на който има снимка на
клиента, гражданство, държава на постоянно пребиваване и адрес.
Правилно ВРС приема, че деянието не представлява маловажен случай по
смисъла на чл. 28 от ЗАНН, като касационната инстанция препраща към мотивите на
ВРС в този аспект. Фактите, във връзка с конкретното деяние, разгледани през
призмата на целта на ЗМИП, не сочат на по-ниска степен на обществена опасност
на деянието. Нарушението е формално – без видим вредоносен резултат, т.е.
вредните последици не представляват релевантно обстоятелство за преценка на
обществената му опасност. Данните за осъществените конкретни операции следват
във времето извършеното нарушение, поради което не са смекчаващи обстоятелства
към момента на осъществяване на деянието.
В съответствие с чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, с
оглед отмяната на ЗМИП и приемането на нов ЗМИП, наказващият орган е извършил
правилна преценка, че новият закон не се явява по-благоприятен за нарушителя.
Съдът споделя и извода на ВРС, че законосъобразно е
определен размерът на наложената от административнонаказващия орган имуществена
санкция в минимално предвидения в закона размер – 2000 лева.
При извършената служебна проверка за валидността, допустимостта
и съответствието на решението с материалния закон, за което касационната
инстанция е задължена, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът намира, че
решението не страда от пороци, които да са основания за отмяна, обезсилване или
обявяване на нищожността му.
Съдът, на основание чл. 221, ал.2 от АПК, във връзка с чл. 63 от ЗАНН,
Р Е
Ш И :
ОСТАВЯ В
СИЛА Решение № 2355
от 18.12.2019 г. по АНД № 4409/2019 г. на Районен съд – гр. Варна.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.