Решение по дело №205/2024 на Административен съд - Смолян

Делото е образувано по жалба на „Южнацентрално държавно предприятие“ ДП –[населено място], ЕИК *, [населено място], [улица], представлявано от директора З. Б. срещу Решение от 16 май 2024г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020, с което е определена финансова корекция. По съображения за незаконосъобразност на обжалвания акт, в жалбата се иска неговата отмяна. Твърди се, че разделянето на поръчката на обособени позиции не е довело до нейното уедряване, респ. няма ограничаване достъпа на широк кръг икономически оператори. Сочи, се че възложителят е дал възможност на потенциалните участници да подадат оферти като част от обединения или да ползват подизпълнители при изпълнение на поръчката. Необосновано според жалбоподателя е твърдението, че дейностите от предмета на поръчката представляват интерес на различни категории икономически оператори. Твърди се още, че в решението не е посочен размера на финансовата корекция, което е в нарушение на чл. 73 ал.1 ЗУСЕФСУ; не е посочен също конкретния размер на засегнатите от нарушението разходи съобразно чл. 72 ал.3 изр.първо от закона; посочването на процентния показател не е достатъчен за изчисляване на финансовия размер. Посочено е, че размерът на договора и размера на засегнатите разходи са различни по стойност, като за последните няма данни в решението, което прави невъзможно изчисляването размера на корекцията. Иска се отмяна на решението и присъждане на разноски.

В с.з. жалбоподателят се представлява от пълномощник, който поддържа жалбата и моли да бъде уважена, както и да се присъдят разноски. Прави се възражение за прекомерност на възнаграждението на ответната страна. Депозират се подробни писмени бележки /л.113 и сл/.

Ответникът - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околно среда 2014-2020 към МОСВ, редовно призован, не изпраща представител в с.з. Постъпило е писмено становище /л.107 и сл./, с което се оспорва жалбата и се изразява становище по същество. Претендират се разноски и се прави възражение за прекомерност на възнаграждението на ответната страна.

В оспореното решение от 16 май 2020г. /л.14 и сл./ на ръководителя на УО на ОПОС е посочено, че на бенефициента, на осн. чл.70 ал.1 т. 9 и т.3 ЗУСЕФСУ /стр.1-ва и стр.2-ра от решението/ се определя корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати за допустими в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства по чл. 1 ал.2 от ЗУСЕФСУ от стойността на договор №35/3.09.21г. с изпълнител „ИРЗ 2020“ ЕООД на стойност 15 000 лв. без ДДС. Посочено е в решението, че е извършено нарушение на чл. 46 ал.1 вр. чл.2 ал.2 ЗОП – неразделяне на обществена поръчка на обособени позиции, което е нередност по т.3 на Приложение 1 към чл. 2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Бенефициентът е уведомен с писмо от 08.04.2024г. /л.26/, като двуседмичният срок по чл. 73 ал.2 ЗУСЕФСУ за възражения изтича на 22.04.2024г. Според административният договор, който жалбоподателят е сключил, той е поел задължението кореспонденцията по проекта и договора да се осъществява чрез ИСУН като срокът за възражения тече от момента на получаването. Съгласно чл. 13, ал. 1 от Наредбата за определяне на условията, реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством ИСУН, електронен документ и/или електронно изявление се счита за получено от съответния бенефициент с изпращането му в ИСУН. Както бе посочено по-горе изпращането е на 08.04.2024г., а възражението е постъпило на 23.04.2024г. /л.23/ тоест извън законовия срок. Това не освобождава органът да обсъди възражението, което в случая е направено, като са изложени конкретни мотиви защо не се приема то за основателно. УО е посочил, че разделянето на обществената поръчка способства за насърчаване на конкуренцията и повишаване качеството на изпълнението; възлагането на цялата поръка на един изпълнител може да доведе до риск от корупция и неефективност като се изключи конкуренцията и контрола по изпълнение на дейностите. Посочено е, че разделянето на поръчката може да доведе до оптимизация на цени и качество. Също се сочи, че разделянето може да предостави по – голямо участие за малки и средни предприятия, и микропредприятия, като им се предостави възможност за участие в по – специализирани сектори или по–малки обеми поръчка. УО твърди, че въпреки, че възложителя предоставя възможност да участват обединения или да се ползват подизпълнители, това не е достатъчно да гарантира равни условия за участие. Според УО фактът, че определени оператори, които нямат разрешение по чл. 91 Закона за защита на растенията, могат да участват като подизпълнители, не е ефективен начин за осигуряване на равна възможност за участие, защото създава неравенство. В мотивите се сочи, че поради характеристиките, употребата и предназначението на различните стоки, включени в поръчката, е възможно различните оператори да имат интерес от специализация в различни области, напр. някои стоки могат да изискват разрешения по чл. 91 от закона, докато други не, което означава, че изискването за разрешение може да ограничи участието на определени оператори, които не отговарят на тези изисквания. Според УО това ограничение може да наруши принципите на равно третиране и свободна конкуренция. В решението са изложени мотиви, че торовете не попадат в дефиницията за продукти на растителна защита и дори за някой от продуктите да се изисква разрешение по чл. 91 от закона, това не е основание да се откаже разделяне на поръчката, особено ако има възможност за участие на специализирани оператори. В решението УО сочи, че възложителят не е посочил мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката, което е в нарушение на чл. 46 ал.1 вр.чл.2 ал.2 ЗОП. Твърди се, че оперативната самостоятелност на възложителя има граници и те са в чл. 2 ал.2 ЗОП; предметът на поръчката включва доставка на фунгицид, инсектициди, хербицид, прилепител за пестицидни разтвори, овощарска замазка, изкуствен азотен тор, почвен подобрител, листен тор – течен, фоспорен тор, комбиниран тор и тор. Според УО че дейностите от предмета на поръчката представляват интерес на различни категории икономически оператори, тъй като се цели доставка на различни по характеристики, употреба и предназначение стоки, като за търговия с някои от тях се изисква разрешение по чл. 91 Закона за защита на растенията с обхват търговия на едро или дребно на продукти на растителна защита, а за други не. УО е посочил, че търговията с продукти на растителна защита е обект на строги регулации и контрол и разрешенията за търговия с такива продукти се издават след спазване на определени изисквания. Сочи се, че има разлика между тор и пестициди, която е в тяхната функция, цел и начин на действие - торовете се ползват за хранене на растенията, а пестицидите за борба с вредители и болести, които могат да повлияят на растенията, като при търговия с торове не е необходимо разрешение по чл. 91 от закона, докато за търговията с пестициди е необходимо. УО сочи, че са ограничени тези икономически оператори, които търгуват с торове, но не притежават разрешение по чл. 91 от закона, каквото е изисканото от възложителя при участие.

В края на решението /стр.11 от него/ се сочи, че при прилагане на пропорционалния метод при определяне размера на корекцията, то тя е 5% от стойността на засегнатите от нарушението и за допустими разходи, представляващи средства по см. на чл. 1 ал.2 ЗУСЕФСУ от стойността на договор №35/ 3.09.21г. на стойност 15 000лв. без ДДС.

На стр.10 от решението се сочи, че нарушението по чл. 46 ал.1 вр. чл. 2 ал.2 ЗОП води до налагане на корекция в размер на 5% по Договор № Д- 28-36/ 19.07.2022г. с изпълнител „ИРЗ 2020“ ЕООД – на стойност 77497 лв. без ДДС /л.18 гръб/.

В писмо от 25 май 2024г. /л.27 гръб/, с което УО уведомява жалбоподателя, че са регистрирани няколко нередности /включително процесната/ е посочено, че евентуалното максимално финансово изражение на нередността към момента на нейното регистриране е в раззмер на 364 лв. без ДДС, които представляват 5% от засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи от стойността на сключения Договор № 35 от 3.09.2021г.

Решението е връчено на 16 май 2024г., жалбата е от 30.05.24г., тоест подадена е в законовия срок. В придружителното писмо, с което се изпраща жалбата в съда /л.2 гръб/, УО сочи, че евентуалното максимално финансово изражение на нередността е 364 лв. без ДДС, което представлява 5% от засегнатите от нарушението и признати за допустими разходи от стойността на договор №35/3.09.2021г.

От доказателствата е видно, че жалбоподателят е възложител по обществена поръчка, с прогнозна стойност от 15 000 лв. /л.36 гръб/ и с предмет „Доставка чрез закупуване на препарати за растителна защита, торове и подобрители за почва за нуждите на ТП „ДГС [област]“ /Минерални и азотни торове и съединения. Неорганични химически продукти/ за срок от 24 месеца; изпълнителите ще извършват периодични доставки на препарати за растителна защита, торове и подобрители за почвата; процедурата е публично състезание; прогнозната стойността на поръчката е 15 000лв. Възложителят е посочил, че поръчката не подлежи на разделяне /л.34/. Не е спорно по делото, че като мотиви за неразделяне възложителят е посочил: „Обществената поръчка не е разделена на обособени позици. Доставките предмет на поръчката, нямат разнороден характер, поради което е най-целесъобразно възлагането и на един изпълнител.Възлагането на поръчката на един изпълнител единствено гарантира постигането на оптимален резултат“. В условията е посочено, че участниците следва да представят заверено копие на Разрешение по чл. 91 от Закона за защита на растенията с обхват търговия на едро или дребно на продукти на растителна защита. В технически спецификации /л.46, л.47/ са посочени видовете препарати за растителна защита, подобрители на почвата, торове и други. Те са, както следва: фунгицид, инсектицид, хебрицид, прилепител за пестицидни разтвори, родентицид срещу мишки и плъхове, овощарска замазка, изкуствен азотен тор, комбиниран тор, калиев тор, почвен подобритер, листен тор /течен/. По делото не е спорно, че е сключен договор с изпълнител „ИРЗ 2020“ ЕООД на стойност 15 000лв. без ДДС /вж.л.21 и л.25 гръб/. Не се спори също, че възложителят е дал възможност на потенциалните участници да подадат оферти като част от обединения или да ползват подизпълнители при изпълнение на поръчката /т. IV.Изисквания към кандидатите в процедурата, от документацията за участие, л.41-л.42 от делото/

По делото са приложени като доказателства Административния договор /71 и сл./ и Допълнително споразумение №1 към Административен договор за БФП /л.63 и сл./ между МОСВ и ЮЦДП ДП с адрес [населено място], както и Насоки за кандидатстване и Формуляри.

Правни изводи.

Оспореният акт е издаден в изискуемата от закона форма и от формална страна съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед на изискванията на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Решението е издадено от компетентен орган /л.12/; спазен е едномесечния срок за издаване на решението по чл. 73 ал.3 ЗУСЕФСУ; осигурено е участието на жалбоподателя в административното производство.

Настоящият състав констатира, че в решението липсва посочен размер на определената финансова корекция, а това го прави лишено от съдържанието, предвидено в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Последната норма е императивна и гласи, че финансовата корекция се определя с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, както по основание, така и по размер. Липсата на конкретен размер на финансовата корекция представлява нарушение на закона и съставлява самостоятелно основание за отмяната на издадения акт, тъй като на практика липсва изразена воля на АО за това какво следва да бъде дължимото поведение на адресата на акта. Не е посочен и конкретният размер на засегнатите от нарушението разходи, в който смисъл е чл. 72, ал. 3, изр. първо от ЗУСЕФСУ, което също е в противоречие с императивните разпоредби на закона. Посочването на стойността на сключения договор и конкретният процентен показател не е равнозначно на определен размер на финансовата корекция, тъй като не се твърди и не се представят доказателства, че стойността на договора е равна на стойността на поисканите за възстановяване разходи по същия този договор, които разходи всякога са известни/реални и конкретни. В тази връзка посоченият процентен показател не е достатъчен за математическото изчисление на размера на финансовата корекция, тъй като същият не може да бъде изчислен без да е известна сумата на допустимите, поискани от бенефициента разходи, за които е констатирано нарушението, в който смисъл е чл. 5 от Наредбата. Размерът на сключения договор и размерът на засегнатите разходи са различни по стойност, като за последните няма данни в решението, което обстоятелство създава невъзможност да се извърши изчисление по дадената в закона формула, респ. да се изчисли размерът на финансовата корекция. В случай, че следва да се приеме, че сумата на допустимите, поискани от бенефициента разходи, за които е констатирано нарушението, са в размер идентичен с размера на сключения с изпълнителя договор, то това обстоятелство не е видно от оспореното решение, тъй като никъде не се твърди, за да бъде възприето по недвусмислен начин, както от бенефициера, така и от съда. Яснотата по дължимия размер е съществен елемент от решенията за финансови корекции, тьй като един и същи процентен показател се прилага по отношение на едни и същи разходи, а именно засегнатите от нарушението такива и включвани в следващи искания за плащания, без в случая да се издава отделно решение за определяне на финансова корекция, съгласно чл. 72, ал. 3, изр. второ от ЗУСЕФСУ.

На свой ред, в решението /стр.10 от него/ се говори за друг договор, а именно договор от 19.07.2022г., който е със същия изпълнител, но на друга стойност - 77 497 лв. Това създава още по – голямо объркване за волята на УО относно стойността на конкретната финансова корекция. Неяснотата става по – голяма от обстоятелството, че УО в придружителните си писма уточнява, че конкретния размер на корекцията /т.е. евентуалното максимално финансово изражение/ е в размер на 364 лв. без ДДС. Изложеното, според съда е самостоятелно основание за отмяна на решението.

Финансовата корекция е определена за нарушение по чл.46 ал.1 вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В ЗОП е налице императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз- равнопоставеност, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Според чл. 46 ал.1 ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В случая, според възложителя, причините за неразделяне се свеждат до това, че доставките нямат разнороден характер и че възлагането на един изпълнител ще гарантира оптимален резултат. Това посочване на възложителя обаче, не съставлява изискуемата от закона обосновка за неразделяне. Възложителят в случая не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 от ЗОП.

По делото не е спорно, че възложителят е въвел като условие наличие на разрешение по чл. 91 от Закона за защита на растенията с обхват търговия на едро или дребно на продукти на растителна защита. Според чл. 91 от Закона за защита на растенията, търговията с продукти за растителна защита се осъществява от лица, които са търговци по смисъла на Търговския закон и притежават удостоверение за търговия с продукти за растителна защита, издадено от директора на ОДБХ. Според ал.2 на посочената разпоредба, тези лица трябва да разполагат с обекти за търговия, които са складове за търговия на продукти за растителна защита, и/или селскостопански аптеки.

Според пар.1 т.43 от Закона защита на растенията, "продукти за растителна защита" са продукти по чл. 2, параграф 1 от Регламент (ЕО) 1107/2009. Според Регламента, той се прилага за продукти във вида, в който те се доставят на потребителя, състоящи се от или съдържащи активни вещества, антидоти или синергисти и предназначени за една от следните употреби: а) защита на растения или растителни продукти срещу всички вредни организми или предотвратяване на действието на такива организми, освен ако тези продукти се считат за предназначени основно за хигиенни цели, а не за защита на растения или растителни продукти; б) оказване на влияние върху жизнените процеси на растенията, като например вещества, влияещи на растежа, различни от хранителни елементи или растителни биостимуланти; в) консервиране на растителни продукти, доколкото такива вещества или продукти не подлежат на специални общностни разпоредби относно консервантите; г) унищожаване на нежелани растения или части от растения, с изключение на водорасли, освен когато продуктите се прилагат върху почва или вода за защита на растенията;д) спиране или предотвратяване на нежелан растеж на растения, с изключение на водорасли, освен когато продуктите се прилагат върху почва или вода за защита на растенията. Тези продукти, според Регламента, се наричат „продукти за растителна защита".

Според пар.1 т. 51а от ДР на Закона за защита на растенията, "торове" са материали, главната функция на които е снабдяването на растенията с хранителни вещества. Според точка 37, "пестицид" е продукт за растителна защита.

Процесните продукти са торове и пестициди. Така например, фунгицидите са препарати, които предпазват от гъбни болести – това е пестицид; Инсектицидите са субстанции срещу насекомите – също е пестицид; Хербицидите са пестициди, които унищожават тревистите плевели. А торовете са вещества, които подпомагат растежа и осигуряват хранителни вещества. Или, става дума за доставка на торове и пестициди, които не са еднородни, а разнородни стоки. За доставката на някои от стоките се изисква разрешение по чл. 91 от Закона за защита на растенията и това са пестицидите. За доставката на торове такова разрешение не е необходимо. Този икономически оператор, който търгува с торове, но не притежава разрешение е в случая е ограничен от изискването на възложителя. Възложителят е решил, че няма да разделя поръчката, но не е спазил т.нар. принцип „раздели и обясни“, залегнал в чл.46 пар.1 от Директива 2014/24/ЕС. Целта на тази разпоредба, транспонирана в националното право в чл. 46 ал.1 ЗОП е да улесни достъпа на малките и средни предприятия до поръчките. Предметът на поръчката, който в случая е доставка на различни стоки и прогнозната стойност на поръчката пряко влияят на конкуренцията, тъй като позволяват навлизането на нови икономически оператори. Разделянето на поръчката е обвързано от предмета и от характеристиките на съответния пазар. В случая, лицата които желаят да търгуват с пестициди е необходимо да разполагат с разрешение по чл. 91 от Закона за защита на растенията и трябва в обектите си да осигурят лице със сертификат по чл. 83 от закона. Според чл. 101 от закона, се забранява съхранението с цел продажба и търговията на продукти за растителна защита извън обекти по чл. 91, ал. 2 /складове и аптеки/, както е забранена търговия с такива продукти в обектите в отсъствие на лицата по чл. 92, ал. 1 – притежаващите сертификат от БАБХ. В случая, възложителят не се е съобразил с относимите конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, като например броят и видът на икономическите оператори на този пазар, както и риска от зависимост от единствен доставчик. Относими конкретни характеристики на предмета на поръчката в случаите на доставка биха могли да бъдат различните дистрибуционни канали на съответните стоки, както и самите характеристики на стоките, които предопределят тяхна специфика от гледна точка на потребностите, които задоволяват –в случая, дали това са стоки за снабдяване на растенията с хранителни вещества /торовете/, или са вещества срещу насекоми, плевели и т.н./пестицидите/. Всеки един от двата вида стоки може да се достави отделно, както и доставката на всеки вид стока /торове и пестицици/ може да се извърши от различни икономически оператори /в тази светлина Реш.№1018/31.01.2023г. по адм.д.7801/2022г. на ВАС/.

Съдът счита, че нарушението на чл. 46, ал. 1 ЗОП правилно е квалифицирано от УО като нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден размер 5% на финансовата корекция. Налице е липса на обосновка, като възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 от ЗОП.

Като има предвид изложеното съдът счита, че решението следва да се отмени поради допуснато от ответника нарушение, свързано с липсата на посочен в решението размер на финансовата корекция.

С оглед изхода на делото в полза на жалбоподателя следва да се присъдят разноски в размер на 144лв. за ДТ /л.99/ и в размер на 100лв. за юрисконсултско възнаграждение по чл.25 ал.1 ЗПП.

Водим от горното Административен съд [област]

 

Р Е Ш И

 

ОТМЕНЯ Решение от 16 май 2024г. с изх.№ 3-035-0004-2-257/ 16.05.2024г. на Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020, с което е определена финансова корекция на „Южнацентрално държавно предприятие“ ДП –[населено място], ЕИК *, [населено място], [улица], представлявано от директора З. Б. за нарушение по чл. 46 ал.1 вр.чл. 2 ал.2 ЗОП.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, да заплати на „Южнацентрално държавно предприятие“ ДП –[населено място], ЕИК * разноски в размер на 244 лв.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14-дневен срок.