Р Е Ш Е Н И Е
№ ……………/31.01.2023
г., град Добрич
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в
публично заседание на шестнадесети януари през две хиляди двадесет и трета година,
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВИЯ САНДЕВА
при участието на секретаря ИРЕНА
ДИМИТРОВА, разгледа докладваното от председателя адм. дело № 652 по описа за 2022
г. на Административен съд - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по
делото е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във вр. чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51/2022 г., в сила от
01.07.2022г. ) и е образувано по жалба на община Добричка
против решение № РД-02-14-1003/19.10.2022 г. на заместник – министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на националния орган по Програмата за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ 2014 – 2020 г., с което е определена
финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи
(14 252, 98 лева с ДДС – разходи без собствения принос на бенефициера),
финансирани от ЕСИФ, по договор ROBG-456-12 от 03.02.2021 г., сключен
с изпълнител “С.С.” ЕООД, на стойност 12 120, 00 лева без ДДС по ОП 1
„Доставка на компютърни конфигурации и лаптопи“. В жалбата се
излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение
на материалния закон. Не се споделя твърдението на органа, че при провеждане на
процедурата за избор на изпълнител са въведени неясни критерии за подбор, ограничаващи
достъпа на стопанските субекти до обществената поръчка, тъй като липсва
информация за необходимия брой изпълнени дейности, които участникът следва да
декларира в списъка с услуги, за да бъде допуснат до класиране. Твърди се, че
заложеното от възложителя условие съответства на критериите по чл. 59, ал. 2 от
ЗОП и не нарушава принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. По
тези съображения се иска отмяна на оспореното решение и присъждане на сторените
разноски по делото.
Ответникът по делото – заместник – министърът на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на националния орган по Програмата за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител,
оспорва жалбата по събражения, че решението е постановено в съответствие с
материалния закон. Твърди, че липсата на конкретика за необходимия брой
изпълнени дейности, изисквани от кандидатите, има разубеждаващо действие спрямо
заинтересованите лица. Неясният критерий за подбор води до неравно третиране на
кандидатите и нарушава принципите на равнопоставеност, недопускане на
дискриминация и свободна конкуренция. Иска отхвърляне на жалбата като
неоснователна и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави
възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна юрисконсултско/адвокатско
възнаграждение.
Добричкият
административен съд, като взе предвид становищата на страните и прецени
събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, прие за
установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в
срок, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване индивидуален
административен акт, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по
същество, тя е и основателна.
От данните по
административната преписка се установява, че община Добричка е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на
национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ 2014-2020 г. с № РД-02-29-401 от 24.10.2018 г. (л. 10 – л.16). Договорът е с предмет предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България“ 2014-2020 г. за изпълнение на проект ROBG-456 „Хършова-Добричка, заедно по красивия път на
устойчивото развитие чрез трансгранична култура“. Общият размер на бюджета по проекта е 1 410 770, 00 евро, като размерът на безвъзмездната финансова
помощ от ЕФРР е 85% или 641 556, 09 евро, 13% или 98 112, 81 евро е размерът на националното съфинансиране, а 2% или 15 102, 98 евро е собствен принос на бенефициера. Продължителността на проекта е 36 месеца.
В изпълнение на договора бенефициерът е
провел обществена поръчка за избор на изпълнител чрез събиране на оферти с
обява с предмет „Доставка на компютърна и офис техника за читалище „Нов живот 1941“
в с. Черна, за читалище „Светлина 1940“ в с.
Ловчанци и за офиса на проект ROBG-456 „Хършова -
Добричка, заедно по красивия път на устойчивото развитие чрез трансгранична
култура“, по две обособени позиции: Обособена позиция № 1 „Доставка на компютърни
конфигурации и лаптопи“ и Обособена позиция № 2 „Доставка на офис
оборудване - мултифункционални устройства, видеопроектори и екрани“.
За
Обособена позиция № 1 са подадени три оферти, като за изпълнител е избран „С.С.“
ЕООД. Сключен е договор
ROBG-456-12 от 03.02.2021 г. с избрания изпълнител на
стойност 12 120,00 лева без
ДДС.
На 17.08.2022 г. в МРРБ е постъпило уведомление за съмнение за
нередност с № УТС 1977, съгласно което при
провеждане на процедурата за избор на изпълнител възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се
в неясни критерии за подбор, които водят до ограничаване на
достъпа на кандидатите или на участниците до
обществената поръчка. Изложени са обстоятелства, че в Раздел III „Изисквания
за лично състояние и критерии за подбор“, т.
III. 1.3. „Технически и професионални способности“ от обявата за събиране на оферти е въведено следното
изискване: „Участникът следва да е изпълнил
дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за
последните 3 (три) години, от датата на подаване на офертата. За доказване на техническите и
професионалните способности на участниците се представя
списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената
поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи,
които доказват извършената доставка или услуга“. Идентичен текст се
съдържа и в документацията за участие в поръчката, т.VІІ „Изисквания към участниците“,
част ІV „Критерии за подбор“, Раздел В „Технически и професионални способности“.
Направено е заключение, че така формулираното изискване без посочване на
конкретен брой на изпълнени дейности препятства възможността за участие на
икономическите оператори, които в действителност разполагат с необходимия опит,
тъй като липсва яснота относно точните критерии за допускане до класиране. Изложено
е, че поставянето на неясно условие компрометира конкуренцията по поръчката, в
която евентуално биха могли да участват и други стопански субекти с
икономически по-изгодни предложения. Прието е, че нарушението попада в категорията нередности
по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, за които се предвижда налагане на финансова корекция в размер на
5 % от стойността на сключения договор.
С писмо изх. № 99-00-3-7(1)/20.09.2022 г. ръководителят
на националния орган е уведомил бенефициера, че във връзка с постъпилия сигнал
за нередност е стартирала процедура по налагане на ФК, като на основание чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ му е предоставил двуседмичен срок за писмени възражения и
бележки.
На 04.10.2022 г. община Добричка е подала възражение с вх.
№ 99-00-3-7(4)/04.10.2021 г. срещу основателността и размера на финансовата
корекция.
На 20.10.2022 г. заместник – министърът на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на националния орган по Програма за
трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014 – 2020 г. е издал
обжалваното решение с рег. № РД-02-14-1003, с което е определил финансова
корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договор ROBG-456-12 от 03.02.2021 г., сключен с изпълнител “С.С.”
ЕООД, на стойност 12 120, 00 лева без ДДС по ОП 1 „Доставка на компютърни
конфигурации и лаптопи“. РНО е преповторил фактическите и правните изводи в
сигнала за нередност, като е приел, че в обявата и в документацията за участие в поръчката са заложени неясни
изисквания към участниците поради липсата на информация за необходимия брой
изпълнени дейности, които те следва да декларират в списъка с услуги, за да
отговарят на критериите за подбор. Преценил е, че това условие има
разубеждаващо действие спрямо заинтересованите лица, тъй като за тях липсва
яснота относно изискванията на възложителя. Изразил е становище, че формално
бенефициерът е спазил законовите изисквания, но с липсата на конкретика за
необходимия брой дейности, изисквани от кандидатите, е създал необосновани
ограничения за участие на икономическите оператори в обществената поръчка и е
нарушил принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна
конкуренция. Изложил е съображения, че съгласно чл. 63, ал. 1 от ЗОП възложителят
има възможност да определи критериите за подбор, в т.ч. да определи
количеството изпълнени дейности, което приема за достатъчно обосноваващо
наличието на дължимия опит, но тази самостоятелност не следва да води до
залагане на неясни или дискриминационни критерии, които да преграждат
възможностите за участие на икономическите оператори. Заинтересованите лица са
в неведение колко идентични или сходни дейности следва да са изпълнили, за да
бъдат допуснати до оценяване на оферираните предложения, което разколебава
желанието им за участие. Приел е, че неясното изискване води до неравно
третиране на кандидатите, тъй като съответствие може да бъде установено както
за такива, изпълнили две идентични или сходни дейности, така и за други с шест,
седем или повече дейности. Наличието на повече изпълнени дейности удостоверява по
– богат опит на участника в съответната област, но в случая не съществува
яснота дали посочването им носи предимство. Начинът на формулиране на
изискването показва, че за бенефициера не е от значение броят на изпълнените
дейности, съответно опитът на кандидатите, което е в противоречие с целта на
закона. Изложил е доводи, че липсата на яснота относно необходимия брой
изпълнени дейности води до нарушаване на принципа на пропорционалност, който
изисква критериите за подбор да са ясни, пропорционални, съразмерни,
съответстващи кумулативно на предмета, стойността, обема и сложността на
обществената поръчка/съответната обособена позиция.
Въз основа на тези констатации РНО е направил извод, че е
извършено
нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съставляващо нередност
по смисъла на т.
11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗОП – липсата на определен минимум по
отношение на професионалните способности на участниците представлява критерий
за подбор, който не е дискриминационен по смисъла на т. 10 от приложението, но
ограничава достъпа на кандитатите или участниците. Отхвърлил е като
неоснователни възраженията на бенефициера за липса на нарушение по съображения,
че критериите за подбор следва да бъдат ясни и точни, да не водят до свободно
тълкуване и да не създават объркване в потенциалните изпълнители относно
изискванията на бенефициера, съответно да не водят до ограничаване на участието
на стопански субекти в обществените поръчки и до нарушаване на принципите на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
За така констатираната нередност
е прието, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 5 % чрез
прилагане на пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата за посочване на
нередности поради невъзможност да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици. Финансовата корекция е определена върху стойността на
допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, като от стойността
на засегнатия договор е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2
%.
Решението е съобщено на бенефициера на 20.10.2022 г., видно от приложената по делото комуникационна
бележка от деловодната система на МРРБ.
При така установената
фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Предмет на обжалване е решение за
определяне на финасова корекция, издадено по реда на чл. 73, ал. 1, във вр. чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във вр. т. 11, б. “б” от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, които съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ и § 1, т.
2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности са приложими по отношение на
финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество,
доколкото друго не е предвидено в Меморандума за изпълнение – договорености
между държавите – членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ 2014 – 2020 г. (ратифициран със закон, обнародван в ДВ, бр.16 от
2016 г.).
Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ определя, че актът за определяне на финансовата корекция по основание и
размер се издава от ръководителя на Управляващия орган. Според Меморандума
Националният орган по Програмата за сътрудничество има правомощия да
предотвратява, открива и отстранява нередности, като всяка страна – членка носи
отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейната територия. На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за
администриране на нередности по ЕСИФ ръководителят на програмите за европейско
териториално сътрудничество ( в т.ч. и настоящата програма) е отговорен за
прилагането на дейностите, регламентирани в наредбата. Според Меморандума за
изпълнение националният орган, съответстващ на управляващия орган, с
координираща роля за територията на България, е Министерството на регионалното
развитие и благоустройството. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към
момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ
дирекция “Управление на териториалното
сътрудничество” към МРРБ изпълнява функциите на
Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните
граници на ЕС 2014 – 2020 (между Румъния и България и Гърция и България), като
разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС дава възможност на министъра на
регионалното развитие и благоустройството да делегира правомощията си по този
закон на други длъжностни лица от ръководената от него организация. Оспореното
решение е подписано от заместник – министъра на РРБ, който към релевантния момент е
бил надлежно оправомощен
да ръководи и организира дейността на националния орган по Програмата за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. съгласно приложената по делото заповед № РД - 02
- 14-789/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство (л. 9). Следователно процесният
акт е издаден от компетентно длъжностно
лице, в кръга на делегираните му със заповедта правомощия.
Решението е издадено в законоустановената
писмена форма съгласно чл. 59 от АПК, във вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Актът съдържа фактически и правни основания за неговото издаване - конкретно
нарушение на ЗОП, квалифицирано като нередност съгласно Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляваща основание за
извършване на финансова корекция. При издаване на
решението е спазена процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Бенефициерът
е уведомен за подадения сигнал за нередност, като му е даден срок да представи
своите писмени възражения и доказателства по основателността и размера на
финансовата корекция.
Обжалваното
решение обаче е издадено при неправилно приложение на материалния закон.
За да определи процесната финансова корекция, РНО е приел, че е налице
допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП,
съставляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във вр. т. 11, б. “б”
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Основният
мотив за този извод е, че в обявата и в документацията за участие в поръчката е
заложен неясен критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП, тъй
като няма определен минимум на изпълнени дейности, идентични или подобни на
възлаганите дейности, което има заблуждаващо и възпиращо действие спрямо потенциалните
участници в процедурата.
Това разбиране на
административния орган не се споделя от настоящия съдебен състав.
При съобразяване на изискванията на закона възложителят има право да
постави към кандидатите и участниците
изисквания, за които смята, че ще гарантират качественото и точно изпълнение
на предмета на поръчката. Общите изисквания към критериите за подбор са регламентирани в чл. 59 от
ЗОП. Разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП дава възможност на възложителя да определи критерии за подбор, които се
отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална
дейност; до икономическото и финансовото състояние и до техническите и
професионалните способности на участниците. Тази оперативна самостоятелност е
ограничена от разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и принципите, установени в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Съобразно императива на чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции,
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. При спазване
на принципа на чл. 2, ал. 2 от ЗОП поставените
изисквания не следва да дават необосновано предимство или необосновано да
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.
Специфичните изисквания към критерия за
подбор по чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП са уредени в чл. 63 и
чл. 64 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество, като може да поставя изискване кандидатът или участникът да е изпълнил дейности с
предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три
години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и
услуги. От съдържанието на тази разпоредба е видно,
че тя не поставя изискването
за минимален или максимален брой на изпълнени
дейности. Следователно непосочването на определен минимум
на изпълнени дейности за установяване на професионалния опит на кандидатите не
противоречи на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Изискването
за представяне на списък на доставките, които са идентични или сходни с
предмета на обществената поръчка, не е с оглед на това възложителят да прави
оценка дали изпълнителят има повече или по-малко реализирани доставки, а за да
добие увереност, че той има достатъчен опит за изпълнение на възлагания
договор. Тази увереност може да се добие както от наличието на няколко
изпълнени дейности, така и от наличието на една изпълнена дейност. Ето защо,
като не е поставил минимум на изпълнени дейности, възложителят не е нарушил
закона. Липсата на конкретен брой изпълнени дейности не прави неясен критерия
за подбор. Това означава, че потенциалните участници могат да представят списък
с една или повече от една доставки. За разумно информирания и полагащ
обичайната грижа икономически оператор е очевидно, че минималният обем от
дейности, които следва да е изпълнил, е поне една доставка, идентична или
сходна с предмета на поръчката. Т.е. търсеният от възложителя опит, гарантиращ
качествено изпълнение на дейността по обществената поръчка, може да бъде
постигнат и с реализирането на една единствена дейност, поради което не е
налице неяснота или неточност, поставяща в неведение евентуалните кандидати
относно изискванията на възложителя. Не може да се сподели становището на
административния орган, че условието за сходен опит изисква поставянето на
някакъв минимален брой изпълнени дейности, защото това противоречи на закона.
Залагането на такъв минимум, който не е обоснован по никакъв начин от предмета,
обема, стойността и сложността на процесната поръчка, състояща се единствено и
само в доставка на компютърни конфигурации и лаптопи, би поставило ограничение
пред лица, изпълнили по-малко идентични или сходни дейности от определеното от
възложителя количество. Такива участници също биха притежавали необходимия на
възложителя опит за качествено изпълнение на поръчката, поради което не
липсата, а наличието на конкретно определен брой изпълнени дейности би имало
разубеждаващ и възпиращ ефект върху потенциалните икономически оператори.
При липса на нормативно изискване за посочване на минимум дейности за
установяване на професионалните способности на кандидатите не може да се приеме, че е налице нарушение, въпрепятстващо достъпа на стопанските субекти до обществената
поръчка. Условието
за сходен опит в настоящия му вид и съдържание не е неясно и противоречащо на
изискванията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и принципите по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Неопределянето на минимален брой изпълнени дейности не води до неравно третиране
или объркване на кандидатите, нито до преграждане на възможностите за участие
на повече заинтересовани лица. Възложителят не е използвал неправомерни
критерии за подбор, ограничаващи конкуренцията, поради което неправилно РНО е приел, че е допуснал
нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, което съставлява
нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗОП, във вр. т. 11, б. “б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, налагаща определяне на финансова корекция.
По тези съображения съдът
намира, че оспореното решение се явява незаконосъобразно по същество, поради
което следва да бъде отменено на основание чл. 146, т. 4 от АПК.
С оглед на изхода от спора
и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК на жалбоподателя следва да бъдат присъдени сторените по
делото разноски в размер на 5, 70 лева, представляващи платена държавна такса.
Водим от горното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Добричкият административен съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на община Добричка решение № РД-02-14-1003/19.10.2022
г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество
“ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България” 2014 – 2020 г., с което е определена финансова корекция в размер
на 5 % от стойността на допустимите разходи (14 252, 98 лева с ДДС –
разходи без собствения принос на бенефициера), финансирани от ЕСИФ, по договор ROBG-456-12 от 03.02.2021 г., сключен с изпълнител “С.С.”
ЕООД, на стойност 12 120, 00 лева без ДДС по ОП 1 „Доставка на компютърни
конфигурации и лаптопи“.
ОСЪЖДА Министерството
на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Добричка сумата
от 5, 70 лева, представляваща сторени разноски по делото.
Решението може да
бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
Административен
съдия: