Р Е Ш Е Н И Е № 91/10.5.2021
г.
гр. Ямбол, 10.05.2021 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Ямболският административен съд, шести състав, в публично
заседание на четиринадесети април две хиляди двадесет и първа година в състав:
Съдия: Ст. Вълчев
при секретаря Ст. Гюмлиева,
разгледа докладваното от съдията адм. дело № 41 по
описа за 2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е образувано на основание чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) по жалба на Община Ямбол, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление: гр.Ямбол, бул.„Г.С.Раковски" № 7,
представлявана от М.К.-изпълняващ длъжността Кмет на Община Ямбол, съгласно
Заповед № РД/02-00092 от 08.02.2021 г. на кмета на общината, чрез адв.И.П.П., в качеството на
бенефициент по Договор за предоставяне на БФП № BG16M1ОP002.1.005-0001-C03 по
проект „Интегриран проект за водния цикъл на гр.Ямбол-изграждане на градска
пречиствателна станция за отпадъчни води и довеждащ колектор, разширение и
реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр.Ямбол втора фаза”,
финансиран по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. против Решение от
27.01.2021 г. на главния директор на ГД ОПОС и ръководител на Управляващия
орган на ОПОС към МОСВ, във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № BG16М1ОР002-1.005-0001-С03 „Интегриран проект за
водния цикъл на град Ямбол - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение
и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на град Ямбол - втора
фаза“, с което на Община Ямбол е наложена финансова корекция в размер на 10 %
от сключения договор № 11/12.12.2018 г. с изпълнител
„Хидроинвест“ ООД, на стойност 940000 лв. без ДДС,
като стойността на корекцията е изчислена в размер на 20815,03 лева, определена след провеждане на
обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор и инвеститорски
контрол при извършване на строително-монтажни работи за Доизграждане на
Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) с довеждащи комуникации и
реконструкция на Главен Колектор IX-гр.Ямбол“, с уникален номер №
00339-2017-0001 в Регистъра на обществените поръчки към Агенцията по
обществените поръчки, възложена след провеждане на открита процедура по ЗОП,
като се претендира за отмяната му.
В
жалбата се сочат доводи, че административният акт е неправилен, необоснован и
незаконосъобразен, издаден при неспазване на установената форма, при липса на
фактически и правни основания и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при противоречие е
матерналноправните разпоредби и с целта на закона,
поради което следва да бъде отменен като такъв.
В
съдебно заседание жалбоподателя не изпраща представител, като в писмени бележки
подържа жалбата си с искане за уважаването й и за присъждане на направените
разноски.
Ответника
по жалбата– Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда“ за програмните периоди 2007-2-13 г. и 2014-2020 г. (УО на ОПОС) към
Министерство на околната среда и водите – Главен директор на Главна дирекция
ОПОС, чрез процесуалния си представител А. П., правоспособен юрист и главен
експерт в отдел „Администриране на нередности“, Главна дирекция „Оперативна програма
„Околна среда“ оспорва жалбата като неоснователна, т.к. индивидуалния
административен акт е законосъобразен и издаден във връзка с констатираното
нарушение, свързано с извършен одит на Изпълнителна агенция „Одит на средствата
на ЕС“, чиято задача е да гарантира пред Европейската комисия, че всички
заявени за сертифициране разходи са изпълнени законосъобразно спрямо
европейското и националното законодателство. Претендира за отхвърляне на
жалбата и присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на разноските на
насрещната страна.
След
цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхното единство и
поотделно, съдът приема за установена следната
фактическа обстановка:
Между
Министерство на околната среда и водите, наричано Управляващ орган и Община Ямбол, наричана
Бенефициент, е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ с № BG16M1ОP002-1.005-0001-C03
по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния
фонд на Европейския съюз за проект „Интегриран проект за водния цикъл на град
Ямбол - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводна мрежа на град Ямбол-втора фаза", който
договор има за предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на
Бенефициента за изпълнението на проект „Интегриран проект за водния цикъл на
град Ямбол-изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция
на канализационната и водопроводна мрежа на град Ямбол-втора фаза”.
Видно
от Обявление за поръчка Директива 2014/25/ЕС/ЗОП изх. № 2801-18221/06.11.2017
г. Община Ямбол като възлагащ орган е открила процедура за възлагане на
обществена поръчка с вид на процедурата-открита процедура и предмет „Упражняване
на строителен надзор и инвеститорски контрол при извършване на
строително-монтажни работи за Доизграждане на Пречиствателна станция за
отпадъчни води (ПСОВ) с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен
Колектор IX-гр.Ямбол“.
За
обществената поръчка е изготвена документация, съдържаща описание на
обществената поръчка; изисквания към изпълнението на поръчката; изисквания към
участниците в процедурата; критерии за
възлагане на поръчката и методика за оценка на офертите; изисквания към
документите за участие в процедурата; разглеждане, оценка и класиране на
офертите; гаранции, договор за обществена поръчка; разяснения и изменения на условията,
обмен на информация и заключителни условия-подлежащи на обжалване актове, подаване
на жалба, срокове, приоритет на документи, информация за задълженията, свързани
с данъци и осигуровки, закрила на заетостта и условията на труд, както и
Приложение № 1-Техническа спецификация, Приложение № 2-Проект на договор и
Приложение № 3-Образци на документи.
Във
връзка с Искане за разяснение вх.№ 2801-19102/20.11.2017 г. от „Дейта Груп“ ЕООД относно въпроси по документация за
възлагане на обществената поръчка са дадени от зам.кмета на община Ямбол
Разяснение изх.№ 2801-19182/21.11.2017 г.
Между
Община Ямбол, представлявана от И.В.Б. в качеството си на зам.кмет на Община
Ямбол, упълномощена със заповед № РД/02-00535/20.08.2018 г. на кмета на
общината, наричана за краткост възложител и „Хидроинвест"
ООД със седалище и адрес на управление: ***, ЕИК ********* и ДДС номер BG *********,
представлявано от С.П.Д. в качеството на Управител, наричано за краткост
изпълнител е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка № 11/12.12.2018 г. рег. № 10/12.12.2018
г.
Договорът
е сключен на основание чл.112, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и
Решение № РД/02-00587/25.09.2018 г. на възложителя за определяне на изпълнител
на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на строителен надзор и
инвеститорски контрол при извършване на строително-монтажни работи за
Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) с довеждащи
комуникации и реконструкция на Главен Колектор ІХ-гр.Ямбол".
Съгласно
предмета на договора възложителят възлага, а изпълнителят приема да предоставя,
срещу възнаграждение и при условията на този Договор, услуги, свързани с
упражняването на строителен надзор по смисъла на Закона за устройство на
територията (ЗУТ) и нормативните актове по неговото приложение, и инвеститорски
контрол в обхват, определен в Техническите спецификации, при довършването и
въвеждането в експлоатация на строежи: „Пречиствателна станция за отпадъчни
води", „Довеждаща инфраструктура до пречиствателна станция за отпадъчни
води" и „Реконструкция на Главен Колектор IX и попадащия в трасето
водопровод", представляващи етапи на „Интегриран проект за водния цикъл на
гр.Ямбол-изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводна мрежа на гр.Ямбол-втора фаза", като предмета
на поръчката включва: 1. Упражняване
на строителен надзор и инвеститорски контрол при довършването и въвеждането в
експлоатация на строеж "Пречиствателна станция за отпадъчни води"; 2.Упражняване
на строителен надзор и инвеститорски контрол при довършването и въвеждането в
експлоатация на строеж „Довеждаща инфраструктура до пречиствателна станция за
отпадъчни води" и 3.Упражняване на строителен надзор и инвеститорски
контрол при довършването и въвеждането в експлоатация на строеж „Реконструкция
на главен колектор IX и попадащия в трасето водопровод".
С
писмо изх. №1-005-0001-4-292/17.12.2020 г. на РУО на ОПОС е уведомен кмета на
община Ямбол, че в Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.“ (ОПОС) под №524 от Регистъра на сигналите за нередности в УО е
регистриран сигнал за нередност във връзка с изпълнението на договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДБФП), финансиран по ОПОС
2014-2020 г. по който община Ямбол е бенефициент, като е информиран за
становището на УО на ОПОС по отношение на основателността на сигнала за
нередност. В писмото е посочено, че обект на сигнала/потенциален субект на
нередността са нарушения при изпълнението на ДБФП № BG16M1ОP002-1.005-0001-C03
във връзка с възлагането на обществена поръчка с предмет „Упражняване на
строителен надзор и инвеститорски контрол при извършване на строително-монтажни
работи за доизграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) с
довеждащи комуникации”, уникален номер 00339-2017-0009 и сключен договор № 11
от 12.12.2018 г. с „Хидроинвест“
ООД, на стойност 940000 лв. без ДДС, като субект на нередността е община Ямбол.
В
писмото са описани нарушенията; направен им е анализ от правна страна с
конкретно цитирани нарушени национални разпоредби и разпоредби на ЕС; извършена
е квалификация на нередността, посочени са предвидения размер на финансова
корекция, определения размер на финансова корекция и процедурата.
Адресата е уведомен, че след запознаване с изложените в
писмото констатации, съгласно разпоредбите на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в срок
от 14 календарни дни, считано от датата
на получаването на писмото чрез ИСУН 2020, може да представи писмено възражение
по отношение на основателността, и размера на предложената нова финансова
корекция, както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си, в
случай че разполага с такива.
Във връзка с полученото писмо Община Ямбол е подала
Възражение рег.№ ЕО-Я-2190/30.12.2020 г. до ГД на ОПОС с доводи, според които
следва да се приеме за доказано, че не са налице твърдяните
нарушения, и в този смисъл няма или не би имало за последица нанасянето на
вреда на средствата на ЕС, респективно чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза, поради което не следва да се налагат посочените в писмото
финансови корекции, както и че не са налице материално-правните предпоставки за
налагане на финансова корекция в размер на 10 % от сключения договор № 11/12.12.2018 г. с изпълнител „Хидроинвест"
ООД, на стойност 940000 лв. без ДДС, с предмет „Упражняване на строителен
надзор и инвеститорски контрол при извършване на строително-монтажни работи за
Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) с довеждащи
комуникации и реконструкция на Главен Колектор IX- гр.Ямбол”.
С
Решение от 27.01.2021 г. на главния директор на ГД ОПОС и ръководител на
Управляващия орган на ОПОС към МОСВ, във връзка с изпълнението на договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16М1ОР002-1.005-0001-С03
„Интегриран проект за водния цикъл на град Ямбол - изграждане на ГПСОВ и
довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и
водопроводна мрежа на град Ямбол - втора фаза“, е наложил на Община Ямбол
финансова корекция в размер на 10 % от сключения договор № 11/12.12.2018 г. с изпълнител „Хидроинвест“
ООД, на стойност 940000 лв. без ДДС, като стойността на корекцията е изчислена
в размер на 20815,03 лева, определена
след провеждане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен
надзор и инвеститорски контрол при извършване на строително-монтажни работи за
Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) с довеждащи
комуникации и реконструкция на Главен Колектор IX-гр.Ямбол“, с уникален номер №
00339-2017-0001 в Регистъра на обществените поръчки към Агенцията по
обществените поръчки, възложена след провеждане на открита процедура по ЗОП.
При
така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания
административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни
изводи:
Предмет
на оспорване пред Административен съд Ямбол е Решение от 27.01.2021 г. на
главния директор на ГД ОПОС и ръководител на Управляващия орган на ОПОС към
МОСВ, във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ № BG16М1ОР002-1.005-0001-С03 „Интегриран проект за водния цикъл
на град Ямбол - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и
реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на град Ямбол - втора
фаза“, с което на Община Ямбол е наложена финансова корекция в размер на 10 %
от сключения договор № 11/12.12.2018 г. с изпълнител
„Хидроинвест“ ООД, на стойност 940000 лв. без ДДС,
като стойността на корекцията е изчислена в размер на 20815,03 лева, определена
след провеждане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен
надзор и инвеститорски контрол при извършване на строително-монтажни работи за
Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) с довеждащи
комуникации и реконструкция на Главен Колектор IX-гр.Ямбол“, с уникален номер №
00339-2017-0001 в Регистъра на обществените поръчки към Агенцията по
обществените поръчки, възложена след провеждане на открита процедура по ЗОП.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните
съображения:
В
оспореното решение е посочено, че са установени две нарушения, които имат финансово
влияние, изразяващи се в наличие на ограничително изискване, т.к. съгласно
раздел III. 1.3) от обявлението и т. 3.3., раздел III
„Изисквания към участниците“ от документацията за поръчката:
-експертите
„Контрол по качеството“, „Оценка на количеството“, „ВиК“,
„Конструкции“, „Геодезия“, Електроинженер, „Пътно строителство“ и инженер „Част
технологична“ следва да притежават опит в осъществяване на инвеститорски
контрол по съответната част на минимум 1 въведен в експлоатация строителен
обект от техническа инфраструктура;
-експертите
ръководител на екипа, по „Контрол по качеството“, по „Оценка на количеството“,
„ВиК“, „Конструкции“, „Геодезия“, „Пътно
строителство“ и Координатор по безопасност и здраве следва да са с
професионална квалификация „строителен инженер“ или призната професионална
квалификация по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации
(ЗППК). Съгласно документацията по поръчката относно чуждестранните експерти ще
се прилагат разпоредбите на Директива 2005/36/ЕО от 7.09.2005 г. относно
признаването на професионалните квалификации.
-координаторът
по безопасност й здраве следва да бъде лице с висше образование, степен
магистър и професионална квалификация „строителен инженер“.
Минималните
изисквания към експертите се доказват чрез посочване в ЕЕДОП на информация за
предложен експерт (трите имена и позиция (длъжност), която ще заема лицето при
изпълнение на обществената поръчка); образование (специалност/професионална
квалификация, № на диплома/ № на издадения документ, учебно заведение) и др. За
доказване на поставеното изискване участникът, избран за изпълнител, следва да
представи: списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и на членовете на
ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена
професионална компетентност на лицата.
В
т.1.1 от решението по изискването за Призната професионална квалификация по
реда на Закона за признаване на професионалните квалификации (ЗППК) е посочено,
че съгласно чл.1, ал.1 от ЗППК законът урежда условията и реда за признаване на
професионални квалификации, придобити в други държави членки и в трети държави,
с цел достъп и упражняване на регулирани професии в Република България, както и
условията и реда за частичен достъп до упражняване на регулирана професия и
признаването на стаж за усвояване на професията в друга държава членка, като в
ЗПКК са уредени различни хипотези на признаване на професионалните квалификации
в зависимост от това дали са налице предпоставките за свободно предоставяне на
услуги, автоматично признаване или прилагането на общия режим за признаване по
чл.77 и сл. от ЗППК.
Според
решаващия орган изискването за наличие на призната квалификация на
чуждестранните експерти не следва да бъде изпълнено от участниците при подаване
на офертите, тъй като към този момент икономическите оператори нямат сигурност,
че ще спечелят поръчката, същите нямат интерес да правят разходи (времеви,
административни, парични), за да преминат през процедурата за признаване на
квалификацията на предложените от тях лица и е основателно подобни изисквания
да бъдат предвидени единствено към участника, избран за изпълнител, защото към
момента на подаване на офертата съответните лица не изпълняват дейностите по
надзор или инвеститорски контрол, които да обосновават необходимостта от
призната квалификация, т.е. налице е необосновано ограничение по национален
признак.
Административният
орган определя, че въпросното изискване е в нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, представляващо
нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във връзка с т.10, б.„б“ от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за
посочване на нередности) и определя на бенефициента община Ямбол за нередността
по т.10, б.„б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности - финансова корекция в размер на 10 % върху поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор № 11 от 12.12.2018
г. с „Хидроинвест“ ООД, на стойност 940 000 лв. без
ДДС, приети за допустими за финансиране със Средства по ОПОС 2014-2020 г. и
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
От
своя страна оспорващия навежда доводи, че от начина по който са формулирани
изискванията към посочените по-горе експерти става ясно, че в случая е налице
алтернативно посочване на изисквана от възложителя професионална квалификация
„строителен инженер“ или за призната такава по реда на ЗППК, като е добавено
към изискването и пояснението "или еквивалент" относно заложеното
направление „Архитектура, строителство и геодезия“, т.е. не е налице
ограничение за участници, които са включили в екипа си физически лица с
квалификация, установена в друга държава членка, тъй като нито в
Документацията, нито в Обявлението не е посочено изрично изискване за
чуждестранните членове на екипа на участника да минат през процедура по
признаване на професионална квалификация към момента на подаване на офертите, което
означава, че възложителят ще допусне и участник, декларирал екип от
чуждестранни експерти, които имат професионална компетентност,
аналогична/еквивалентна на изискваната, без да е необходимо към подаване на
офертата да имат призната професионална квалификация по реда на ЗППК, а само
ако имат такава, да я посочат, тъй като в противен случай ще е налице нарушение
на чл. 68, ал. 4 от ЗОП. Сочи се, че действително в документацията и в
обявлението не е указано изрично, че за чуждестранните членове на екипа на
участниците се изисква аналогична професионална квалификация, но е посочено
изрично, че за изпълнение на поръчката
следва да имат завършено определено образование по съответната специалност или
призната професионална квалификация по реда на ЗППК, т.е. изискванията са
дадени алтернативно /"или"/, приложими по отношение както на
участниците, имащи в екипа си само местни лица, така и тези, имащи в екипа си и
чуждестранни лица, като приложима за чуждестранните експерти, които нямат
идентична като наименование специалност или призната професионална квалификация
по ЗППК, е хипотезата "еквивалентна специалност" и "еквивалентна
професионална квалификация", което съответства на чл.60 от ЗОП.
По
отношение на твърдяното нарушение, съдът приема следното:
Съгласно
чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за
подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция.
В
настоящия случай сключеният между Община Ямбол и „Хидроинвест"
ООД-гр.Ямбол Договор за възлагане на обществена поръчка № 11/12.12.2018 г. рег. № 10/12.12.2018
г. е с предмет „Упражняване на строителен надзор и инвеститорски контрол при
извършване на строително-монтажни работи за Доизграждане на Пречиствателна
станция за отпадъчни води (ПСОВ) с довеждащи комуникации и реконструкция на
Главен Колектор ІХ-гр.Ямбол".
В
т.3.3 от Документацията за обществена поръчка с предмет „Упражняване на
строителен надзор и инвеститорски контрол при извършване на строително-монтажни
работи за Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) с
довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор IX-гр.Ямбол“, като
технически и професионални способности възложителят е поставил в т.т.3.3.2.2.-т.3.3.2.9. изискването експертите „Контрол по качеството“, експерт
„Оценка на количеството“, експерт „ВиК“, инженер „Конструкции“,
инженер „Геодезия“, експерт „Електроинженер“, инженер „Пътно строителство“ и
инженер „Част технологична“ да имот опит в осъществяване на инвеститорски
контрол самостоятелно или като част от екип, по съответната част, на минимум 1
/един/ въведен в експлоатация строителен обект от техническата инфраструктура,
а в т.т. 3.3.2.1.-т.3.3.2.10. е посочено, че експертите „Ръководител екип,
експерт „Контрол по качеството“, експерт „Оценка на количеството“, експерт „ВиК“, инженер „Конструкции“, инженер „Геодезия“, инженер
„Пътно строителство“ и експерт „Координатор по безопасност и здраве“ трябва да
са с професионална квалификация
„строителен инженер" или призната професионална квалификация по реда на
Закона за признаване на професионалните квалификации.
В Глава пета от Закона за признаване на
професионални квалификации е уредена процедурата по признаване на професионални
квалификации и доколкото в документацията изрично е посочено, че се
изисква „призната“ професионална
квалификация по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации, то
следва да се приеме наличието на императивно изискване за проведена процедура
по признаване на такава квалификация по посочения в закона ред, поради което не
може да се сподели становището на оспорващия, че в Документацията и в
Обявлението не е посочено изрично изискване за чуждестранните членове на екипа
на участника да минат през процедура по признаване на професионална
квалификация към момента на подаване на офертите
В
този аспект следва да се отбележи, че възможността за еквивалентност когато образованието е придобито в чужбина е посочена
изрично по отношение на изискването касаещо „висше
образование, образователна степен „магистър" в направление на висше
образование „Архитектура, строителство и геодезия" (шифър 5.7) или еквивалентно,
когато образованието е придобито в чужбина“, но не и това за „професионална
квалификация „строителен инженер" или призната професионална квалификация
по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации“. След като в
единия случай алтернативата под формата на еквивалент е специално упомената, то
при липса на такова уточнение, следва да се приеме, че в другия случай не е
налице, за разлика от доводи, които се опитва да наведе жалбоподателя.
Ето
защо е основателно приетото от административния орган, че е налице необосновано ограничение по национален признак, защото това
изискване трябва да се поставя към избрания за изпълнител участник, а не към
всички участници, които подават оферти.
В
т.1.2. от решението относно изискването за професионалната квалификация на координатора
по безопасност и здраве е посочено, че националната
правна уредба и по-специално Законът за здравословни и безопасни условия на
труд, Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и
безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи и Наредба№
РД 02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение
за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, не съдържат
специални изисквания относно професионалната квалификация на координатора по
безопасност и здраве и не са ограничени до такива, даващи квалификация
„строителен инженер“.
Прието
е, че нарушението представлява нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във връзка
с т.11, б.„б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове (Наредбата за посочване на нередности) и на бенефициента община Ямбол е
определена за тази нередност финансова корекция в размер на 5% върху поисканите
за възстановяване разходи по засегнатия договор № 11 от 12.12.2018
г. с „Хидроинвест“ ООД, на стойност 940 000 лв. без
ДДС, приети за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г.
и.представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
В
това отношение според жалбоподателят факта, че закона дава възможност и допуска
тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на
строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, не може да
обоснове извод, че така поставеното изискване е ограничително и в нарушение на
принципите за равнопоставеност, недопускане на
дискриминация, свободна и лоялна конкуренция и така поставеното към експерта „Координатор по безопасност и
здраве“ изискване за професионална квалификация е съобразено, както с
предвижданията на ЗУТ, с тези на Наредба 2 на Министерството на труда и
социалната политика и на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия
на труд при извършване на строителни и монтажни работи (обн.
ДВ, бр. 37/04.05.2004 г., в сила от 05.11.2004 г.), където са въведени
принципите на Директива 97/52 на Европейския съюз за минимални изисквания по
безопасност на труда и опазване на здравето на работещите за временни и
подвижни работни площадки в строителството и се прилага за всяка инвестиционна
инициатива за проектиране и строителство, така и с Указания № 9104-501 от
25.08.2004 г. относно практическото реализиране на изискванията за координиране
на дейността по ЗБУТ при извършване на строителни и монтажни работи, дадени на
основание § 4 от ПЗР на Наредбата, както и че определянето на квалификацията на
експертите попада изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя и тя
следва да е завишена като изискване, за да се постигне реално и качествено
изпълнение на поръчката.
По
отношение на твърдяното нарушение, съдът приема следното:
В
т.3.3 от Документацията за обществена поръчка с предмет „Упражняване на
строителен надзор и инвеститорски контрол при извършване на строително-монтажни
работи за Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) с
довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор IX-гр.Ямбол“, като
технически и професионални способности възложителят е поставил в т.3.3.2.10. изискването експерта
Координатор по безопасност и здраве да бъде с висше образование, образователна
степен „магистър" и професионална квалификация „строителен инженер"
или призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на
професионалните квалификации.
По
силата на чл.5 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за
здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и
монтажни работи, възложителят или упълномощеното от него лице определя координатори
по безопасност и здраве, които трябва да са правоспособни лица с квалификация,
професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането,
строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани
съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др., като функциите на
координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на
проектирането и от: а)консултант (за строежи от всички категории); б)лице с
пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета
категория), а за етапа на изпълнението
на строежа и от: а)консултант (за строежи от първа до четвърта категория); б)технически
ръководител (за строежи от пета категория).
Посочената
нормативна база не поставя изискването координатора по безопасност и здраве да
бъде с висше образование, образователна степен „магистър" и професионална
квалификация „строителен инженер" или призната професионална квалификация
по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации.
От
друга страна според чл.6, ал.2 от Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за
условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на
консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или
упражняване на строителен надзор, екипът от физически лица, чрез които
консултантът упражнява дейност по оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, трябва да
включва съответните специалисти, които притежават квалификация и
правоспособност да оценяват съответствието на всички части на инвестиционните
проекти за видовете строежи по отделни категории съгласно чл.137, ал.1 ЗУТ,
включително координатор по безопасност и здраве, но не по-малко от следните
специалности, които са изброени в тринадесет точки, но също не включват изрично
и само квалификация „строителен инженер“.
Такова
ограничение за квалификацията на експерта Координатор по безопасност и здраве
не се съдържа и в цитираните от оспорващия Указания № 9104-501 от 25.08.2004 г.
относно практическото реализиране на изискванията за координиране на дейността
по ЗБУТ при извършване на строителни и монтажни работи, дадени от Министерството
на труда и социалната политика министерство на регионалното развитие и
благоустройството на основание §4 от ПЗР на Наредба № 2 от 22.03.2004 г. ,
според който министърът на труда и социалната политика и министърът на регионалното
развитие и благоустройството дават указания по прилагането на наредбата
съгласно своята компетентност.
Неоснователен
е и довода в жалбата, че поставеното изискване е в пределите на оперативната
самостоятелност на възложителя, чиито границите са посочени в чл.2, ал.2 ЗОП и
според която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка, поради което следва
да се приеме за осъществено цитираното от административния орган нарушение.
Във
връзка с горното не са налице твърдените от оспорващия пороци в атакуваното
решение изразяващи се в непосочване на фактически основания за издаване на
административния акт, неправилна правна квалификация на нередността и непосочване
на конкретна нарушена правна норма от ЗОП, т.к. във всеки от посочените аспекти
са цитирани конкретни, обосновани и подкрепени с доказателства мотиви, като в
т.ч. са подробно обсъдени и съображенията в депозираното възражение.
По
отношение наличието на вреда и размера на определената финансова корекция
изрично в решението е посочено от една страна, че с оглед принципа за некумулиране на финансовите корекции и прилагане на
най-високата от тях, се определя обща такава в размер на 10 % върху поисканите
за възстановяване разходи по договора за обществена поръчка, като размера на
финансовата корекция е определен чрез прилагането на пропорционалния метод по
реда на чл.3, ал.2 във връзка с чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017 г., тъй като с оглед естеството на
нарушенията не е възможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици. От друга страна е отбелязано, че относно финансово
изражение на нередността и за определяне размера на финансовата корекция са взети
предвид получените 5 оферти, като са оценени и класирани 3 от тях; липсата на
отстранени участници във връзка с поставените изисквания и това, че поставените
критерии за подбор могат да се преодолеят с капацитета на трети лица, т.е. имат
ограничено влияние върху конкуренцията. Също така е записано, че стойността на
финансовата корекция се изчислява и същата се извършва при прилагане на формулата,
съгласно чл.5, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета е ПМС
№57/28.03.2017 г., в процеса на верификация на разходи за възстановяване и
определянето им за допустими, в съответствие с чл.75 от ЗУСЕСИФ, поради което
не е нарушено и правото и възможността за провеждане на адекватна защита.
Без
значение е и обстоятелството, че във връзка със същия договор е била наложена
друга финансова корекция, т.к. се касае за различни сигнали за нередност,
процедурите по които са самостоятелни и приключват независимо една от друга.
На
следващо място според дадената в т.36 на чл.2 Определения от Регламент (ЕС) №
1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 година,
дефиниция „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В
този смисъл от една страна не е необходимо нанасяне на вреда на бюджета, а е
достатъчно да би имало такава последица, т.е. и наличието на вероятност за
това, а от друга страна не се изисква определянето на конкретен размер на вредата,
поради което и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ определя видовете нередности
и съответстващите им процентни показатели за финансови корекции.
Предвид
посоченото атакувания акт е валиден, като издаден от оправомощено
лице, в кръга на неговите пълномощия, без да са налице съществени нарушения на
процесуалните норми и в съответствие с посочената нормативна уредба, поради
което съдът счита, че жалбата е неоснователна и като такава следва да се
отхвърли.
При
този изход на делото и с оглед направеното искане жалбоподателят на основание
чл.144 АПК във връзка с чл.78, ал.8 ГПК, чл.37 ЗПП и чл.25, ал.1 от Наредба за
заплащането на правната помощ следва да заплати на ответната страна направените
по делото разноски-юрисконсулско възнаграждение в
размер на 100 лева.
Водим
от горното, Я А С, шести административен състав
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалбата на Община Ямбол, ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление: гр.Ямбол, бул.„Г.С.Раковски" № 7,
представлявана от М.К.-изпълняващ длъжността Кмет на Община Ямбол, съгласно
Заповед № РД/02-00092 от 08.02.2021 г. на кмета на общината, чрез адв. И.П.П., вписана в САК, със
съдебен адрес:***, тел. за връзка: *, в качеството на бенефициент по Договор за
предоставяне на БФП № BG16M1ОP002.1.005-0001-C03 по проект „Интегриран проект
за водния цикъл на гр. Ямбол - изграждане на градска пречиствателна станция за
отпадъчни води и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводна мрежа на гр.Ямбол втора фаза”, финансиран по
Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. против Решение от 27.01.2021 г. на главния директор на ГД ОПОС и
ръководител на Управляващия орган на ОПОС към МОСВ, във връзка с изпълнението
на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
BG16М1ОР002-1.005-0001-С03 „Интегриран проект за водния цикъл на град Ямбол -
изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводна мрежа на град Ямбол - втора фаза“, с което на
Община Ямбол е наложена финансова корекция в размер на 10 % от сключения
договор № 11/12.12.2018 г. с изпълнител „Хидроинвест“ ООД, на стойност 940000 лв. (деветстотин и
четиридесет хиляди) без ДДС, като стойността на корекцията е изчислена в размер
на 20815,03 (двадесет хиляди осемстотин и петнадесет лева и три стотинки) лева,
определена след провеждане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на
строителен надзор и инвеститорски контрол при извършване на строително-монтажни
работи за Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) с
довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор IX-гр.Ямбол“, с
уникален номер № 00339-2017-0001 в Регистъра на обществените поръчки към
Агенцията по обществените поръчки, възложена след провеждане на открита
процедура по ЗОП.
ОСЪЖДА Община Ямбол да
заплати на Министерство на околната среда и водите гр.София, ул.“Уилям Гладстон“ № 67 направените по делото разноски в размер на 100
(сто) лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14 – дневен срок от получаване на
съобщението, че е изготвено.
СЪДИЯ: /п/ не се чете