Р Е Ш
Е Н И Е
№63
гр. Несебър, 05.03.2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
НЕСЕБЪРСКИ РАЙОНЕН СЪД, наказателен състав в публично заседание на двадесет и пети февруари две хиляди и двадесета година, в състав:
РАЙОНЕН СЪДИЯ: Валери Събев
при участието на секретаря Красимира Любенова, като разгледа АНД № 75 по
описа на Районен съд Несебър за 2020г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 59-63 ЗАНН.
Образувано е по жалба, подадена от „Б.С.В.”
ЕООД, срещу наказателно постановление № 02-0002685 от 23.10.2019г. на директора
на дирекция „Инспекция по труда” – Бургас, с което на жалбоподателя
на основание чл. 79, ал. 4 от Закона за трудовата миграция и трудовата
мобилност (ЗТМТМ) във вр. с чл. 75а, ал. 5 и чл. 75а, ал. 2 ЗТМТМ, е наложено
наказание „имуществена санкция” в размер на 3000 лв. Жалбоподателят твърди, че
отразеното в НП не е вярно. Сочи, че на 14.06.2019г. между жалбоподателя и „Г.С.В.”
ООД бил сключен договор, по силата на който второто дружество следвало да
извършва стопанисване и управление на ресторант „Б.”. Твърди, че към момента на
проверката съответното лице полагало труд в обекта в качеството си на управител
на „Г.С.В.” ООД. Счита, че липсва нарушение. Обръща внимание, че попълнената от
Д.декларация не следва да се кредитира, тъй като отразява неверни данни. С тези
доводи от съда се иска да отмени обжалваното НП.
Административнонаказващият орган – дирекция „Инспекция по труда” – Бургас, чрез
процесуалния си представител, излага, че нарушението е доказано. Развива
подробни съображения за наличието на признаците му. Обръща внимание, че лицето
не е декларирало присъствието си в ресторанта в качеството му на управител на
дружество. Намира, че отговорността на жалбоподателя е правилно ангажирана. До
съда се отправя искане да потвърди НП. Претендира се присъждането на
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като прецени събраните по делото доказателства и като съобрази доводите
и възраженията, изложени в жалбата, намира за установено следното:
От фактическа страна:
На 14.06.2019г. между „Б.С.В.” ЕООД *** ООД бил сключен договор (на л. 13 –
л. 14 от делото). Съдружник и управител в посоченото дружество е лицето В.Д.. С договора „Г.С.В.” ООД (като изпълнител) се задължило да извършва
управлението на стопанисваното от възложителя („Б.С.В.” ЕООД) заведение за
обществено хранене, находящо се в гр. Свети Влас, комплекс „Д.В.”. Изпълнителят
поел следните задължения: да управлява заведението, лично, или чрез нает
допълнително персонал, да осигури готвачи, сервитьори и администратор на
заведението, да поддържа заведението в състояние не по-лошо от това, в което му
е предадено, да предаде управлението на заведението на възложителя след
изтичане на срока на договора. Договорът бил сключен за периода 14.06.2019г. –
30.09.2019г. Като управител Д.подал и уведомление за регистрация на
самоосигуряващо се лице – до ТД на НАП Бургас (на л. 16 от делото). Заплатил и
необходимите осигуровки (видно от ведомости на л. 17 – л. 18 от делото).
Междувременно В.Д.пристигнал в Република България
с виза тип „С” – за „частно посещение” (видно от писмо от дирекция
„Консулски отношения” към МВнР на л. 32 от делото). От „Б.С.В.” ЕООД до Агенция
по заетостта били подадени заявления за регистрация на лица – граждани на
Република Казахстан, сред които и Д., за упражняване на сезонна заетост до 9
месеца, но от агенцията не били издадени разрешения за достъп до пазара на
труда, а били изискани допълнителни документи във връзка с издаване на документ
за пребиваване и работа „Разрешение за сезонен работник” от органите на МВР.
Видно от писмо от АЗ (на л. 34 от делото) до 26.08.2019г. нужните документи не
били представени от „Б.С.В.” ЕООД в агенцията.
На 15.07.2019г., в 17:15 часа, от св. Д.С. ***, била извършена проверка на
търговски обект – ресторант „Б.”, находящ се в гр. Свети Влас, ж. к. „Д.В. 2А”.
От издадена в обекта касова бележка от същата дата (на л. 25 от делото)
проверяващите установили, че ресторантът се стопанисва от дружеството „Б.С.В.”
ЕООД. На място в обекта бил установен В.Д., който боравел с котлони в
заведението – приготвял храна. Била му предоставена за попълване декларация по
чл. 68, ал. 1, т. 3 от ЗТМТМ на разбираем от него език (на л. 26 от делото с
превод на л. 48 от делото). В нея той попълнил, че има разрешение за работа в
България, работи за „Б.С.В.” ЕООД от 14.06.2019г., с работно време от 08:00 до
22:00 часа, на длъжност „главен готвач”, работно място – Д.В. Б.С.В. почивни
дни в седмицата – 2, почивка в работния ден – обед 30 минути и вечеря 30 минути,
размер на заплата – 300 евро, период на плащане – месечно, трудов договор – да.
При тези данни от св. С. на управителя на дружеството жалбоподател била връчена
призовка по чл. 45, ал. 1 от АПК за предоставяне на документи, включително
трудови досиета на работещите в обекта. В хода на проверката били извършени
справки в МВнР и АЗ, при които се установили посочените по-горе обстоятелства
по отношение на лицето Д.. При тези данни св. С. съставила на дружеството
жалбоподател АУАН № 02-0002685 от 03.09.2019г. за нарушение на чл.
75а, ал. 5 вр. чл. 75а, ал. 2 от ЗТМТМ, връчен на изрично упълномощено лице (с
пълномощно на л. 10 от делото). Срещу АУАН било подадено възражение (на л. 11
от делото), с доводи, че Д.полагал труд в обекта в качеството си на управител
на търговско дружество. Възражението било прието за неоснователно и въз основа
на АУАН е издадено процесното НП, предмет на проверка в настоящото
производство.
Посочената фактическа обстановка се установява безпротиворечиво от всички
събрани по делото доказателства – в това число и писмените такива (АУАН № 02-0002685 от 03.09.2019г., пълномощно,
възражение срещу АУАН, договор от 14.06.2019г., справки за регистрация на
самоосигуряващи се лица в ТД на НАП Бургас, ведомости за внесени осигуровки,
призовка по чл. 45, ал. 1 от АПК,
фискален бон, декларация по чл. 68, ал. 1, т. 3 от ЗТМТМ, с превод на български
език, копие от паспорта на В.Д., декларация за
регистрация на самоосигуряващо се лице, писма от МВнР и АЗ, протокол № ПР
1923458/15.07.2019г. за извършена проверка, заповед № З-0058 от
11.02.2014г. на изпълнителния директор на ИА ГИТ. Фактическата обстановка се
потвърждава от показанията на св. Д.С.. Впрочем възраженията на жалбоподателя
не са срещу установените факти, а касаят правната страна на спора. Единственото
оспорено от него доказателство е декларация по чл. 68, ал. 1, т. 3 от ЗТМТМ,
като съдът ще се произнесе по относимостта при изводите от правна страна.
При така установената фактическа обстановка, съдът
достигна до следните правни изводи:
Жалбата е депозирана в рамките на предвидения в чл. 59, ал. 2 от ЗАНН срок,
от легитимирано да обжалва лице, срещу подлежащ на обжалване акт, поради което
следва да се приеме, че същата се явява процесуално допустима. Разгледана по
същество жалбата е частично основателна.
При извършена служебна проверка съдът констатира, че обжалваното наказателно постановление е издадено от компетентен орган, оправомощен да издава НП със заповед № З-0058 от
11.02.2014г. на изпълнителния директор на ИА ГИТ, в срока по чл. 34, ал. 3 ЗАНН. АУАН и НП отговарят на изискванията на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН.
По материалната законосъобразност на НП съдът намира
следното:
На жалбоподателя е наложено наказание на основание чл.
75а, ал. 5 вр. ал. 2 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност.
Според тази норма на работодател – юридическо лице, за
което се предоставя работна сила при условията на чл. 8, ал. 1 от чужденец,
който няма право на достъп до пазара на труда, се налага имуществена санкция в
размер от 2000 до 20 000 лв., освен ако не подлежи на по-тежко наказание. Т.е. за реализиране на нарушението е необходимо чужденец да предоставя
работна сила за съответния работодател, без този чужденец да има право на достъп до пазара на труда в Република България. В чл. 8, ал. 1 от
ЗТМТМ изрично са предвидени случаите, при които чужденци имат право на достъп
до пазара на труда в Република България. В случая по делото не е спорно, а и от
събраните по преписката писмени доказателства – писма от МВнР и Агенция по
заетостта, се установява, че Д.е пребивавал в Република България
на основание „частно посещение”, като за него от „Агенция по заетостта” не е
била извършена и регистрация за сезонна работа до 90 дни. Ето защо Д.не е
отговарял на изискванията на чл. 8, ал. 1 от ЗТМТМ и не е имал право на достъп
до пазара на труда в Република България.
Съдът намира възраженията за липса на нарушение за неоснователни. Съгласно
чл. 67, ал. 2 ЗТМТМ специализираната контролна дейност по този закон се
осъществява от Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда" към
министъра на труда и социалната политика. Според чл. 68, ал. 1, т. 3 ЗТМТМ
контролните органи по чл. 67, ал. 2 от закона имат право да се осведомяват пряко
от работниците и служителите по всички въпроси във връзка с упражняването на
контрола, да изискват от тях да декларират писмено факти и обстоятелства,
свързани с осъществяваната трудова дейност, включително данни за заплащането на
труда, както и основанието за пребиваване на чужденците. Ето защо в рамките на
правомощията на контролните органи е било да изискат от провереното лице
писмено да декларира конкретни факти и обстоятелства. Наред с това на чуждия
гражданин Д.е предоставена за
попълване декларация на руски език. Декларацията е попълнена от него на език,
който владее, като в нея той вписал работодател, длъжност, работно време,
работно място, почивни дни в седмицата, почивки в работния ден, заплата и
наличието на трудов договор. Налага се извод, че той е разбрал напълно
съдържанието на декларацията и попълването й е коректно. Съдът не споделя
доводите на жалбоподателя, че декларацията не следва да се кредитира. От
фактическа страна по делото се установи, че необходимите документи за Д.са били
изпратени от „Б.С.В.” ЕООД до Агенция по заетостта. Ето защо той е
попълнил трудов договор и е бил наясно, че е изпратено искане за разрешение за
работа. Няма данни той да е бил уведомен, че това искане не е уважено, поради
което в декларацията той е попълнил известните му обстоятелства. Поради тази
причина не може да се приеме тезата, че Д.е попълнил
неверни данни в тази декларация.
За осъществяване на нарушението по чл. 75а, ал. 5 от Закона за трудовата
миграция и трудовата мобилност е необходимо да се установи предоставянето на
работна сила от чужденец. В правната теория е прието, че „трудовото
правоотношение” е уредено от трудовоправните норми правоотношение. То възниква
при и по повод предоставянето на работна сила от работника или служителя на
работодателя, определя условията за нейното използване и съдържа произтичащите
от това права и задължения, както и тяхната индивидуална и колективна защита и
самозащита и саморегулиране в определени от закона рамки (Васил Мръчков
„Трудово право”, Шесто издание, „Сиби” 2008г. – стр. 154). Т.е. предоставянето
на работна сила е само един от елементите на трудовото правоотношение и на
практика представлява предметът на това отношение. От своя страна с
разпоредбата на чл. 405а КТ е дадено правно средство за правилното прилагане на
чл. 1, ал. 2 КТ. Тази разпоредба дава една възможност на контролните органи да
определят дадено правоотношение като трудово. Както е посочено в чл. 405а, ал.
1 КТ съществуването на трудовото правоотношение може да се установява с всички
доказателствени средства. Т.е. именно контролните органи при проверка дали в
предприятието на даден работодател се предоставя работна сила могат да събират
всички доказателствени средства. Безспорно сред тези доказателствени средства
попадат и гласните доказателствени средства. Няма пречка контролните органи,
които са извършили проверка на място и са възприели релевантни факти, да дадат
свидетелски показания относно тези факти с цел разкриване на обективната истина
– арг. от чл. 117 НПК. В случая свидетелката Д.С. е възприела Д., който в
кухнята на стопанисвания от жалбоподателя обект осъществявал дейност по
приготвяне на храна. Безспорно това са конкретни действия, които влизат в
обхвата на понятието „предоставяне на работна сила” по смисъла на чл. 75а, ал. 5
ЗТМТМ. Ето защо съдът намира това обстоятелство за доказано по делото. По
делото са събрани и достатъчно други данни, че Д.е полагал труд именно за
дружеството жалбоподател, като самият той собственоръчно е попълнил това
обстоятелство в предоставената му декларация. При това положение съдът намира
за доказано в настоящото производство, че Д., като чужденец, е предоставял
работна сила за работодателя „Б.С.В.” ЕООД.
Този извод не се разколебава и от представения договор за управление,
подписан между „Б.С.В.” ЕООД и дружество, в което Д.е съдружник и
управител – „Г.С.В.” ООД. На първо място следва да се акцентира, че въпреки
този договор търговският обект продължавал да се стопанисва от „Б.С.В.” ЕООД.
Този извод се потвърждава на първо място от съдържанието на самия договор, в
който на „Г.С.В.” ООД е предоставено единствено управлението на обекта, докато
в договора изрично е вписано, че същият се стопанисва от жалбоподателя. В
такава насока е издаденият в деня на проверката фискален бон, според който
търговската дейност в обекта се осъществява от „Б.С.В.” ЕООД. Именно това
обстоятелство е декларирано по писмен начин и от Д., който посочил за свой
работодател „Б.С.В.” ЕООД. Съдът намира, че представеният договор за управление
няма как да промени горния извод, че Д.е предоставял работна сила в
стопанисвания от „Б.С.В.” ЕООД търговски обект. Следва да се има предвид, че трудовото правоотношение е уреденото от
трудовото законодателство правоотношение, което възниква при и по повод
предоставянето на работна сила от работника на работодателя. Трудовите
правоотношения се различават от останалите граждански правоотношения между
страните, свързани с престирането на работна сила (напр. задълженията на
управителя на търговско дружество с форма на управление ООД - по чл. 141, ал. 1
от ТЗ) по своите елементи, уредени в трудовото законодателство – напр. работно
време и почивки, работно място, отпуски, трудово възнаграждение. Наличието на
всички тези елементи характеризира едно отношение като трудово. В случая Д.собственоръчно е попълнил декларация, в която е отразил,
че работи за жалбоподателя, посочил е работно време, работно място, длъжност,
почивни дни, почивки в работния ден и възнаграждение. Ето защо попълнената от
него декларация съдържа всички елементи на трудовото правоотношение, а както се
посочи служителите на ДИТ Бургас също са възприели Д.да осъществява конкретни трудови функции, които са
свързани с посочената от него длъжност. Ето защо по делото е доказано, че Д.е предоставял работна сила за жалбоподателя, а не
действията по управление на търговско дружество, предвидени в чл. 141 от ТЗ.
Самият договор от 14.06.2019г. също не доказва, че Д.е бил в обекта на друго основание, а не в изпълнение на трудови функции.
В чл. 5, т. 2 от договора е предвидено, че „Г.С.В.” ООД лично, или чрез нает
допълнително персонал, следва да осигури готвачи, сервитьори и администратор на
заведението. Т.е. вменено е задължение на търговско дружество, което е различен
правен субект от физическото лице Д.. Очевидно това търговско дружество няма
как „лично” да извършва дейности на длъжностите готвач, сервитьор и
администратор на заведението, поради което договорът би могъл да бъде изпълнен
от търговеца „Г.С.В.” ООД единствено чрез наемане на персонал, който да работи
в стопанисвания от жалбоподателя обект. Няма как да се приеме тезата на
жалбоподателя, че управителите на „Г.С.В.” ООД всъщност са този персонал. Както
се посочи ролята на управителя на търговското дружеството е съвсем различна и е
разписана изрично в чл. 141 от ТЗ. В случая няма пречка Д.да е управител на
търговско дружество и в това си качество да заплаща необходимите осигуровки.
Тази негова дейност обаче няма никаква връзка с дейността му като „готвач” в
обект, стопанисван от друго търговско дружество. Дори и да се приеме, че „Г.С.В.”
ООД е осигурило персонал чрез управителите на това дружество, то този персонал
отново е следвало да изпълнява трудови функции в стопанисвания от жалбоподателя
обект при спазване на ЗТМТМ. Самото обстоятелство, че е сключен договор между
жалбоподателя и „Г.С.В.” ООД по никакъв начин не отменя задължението на „Б.С.В.”
ЕООД да допуска да предоставят работна сила в стопанисвания от него обект само
лица, притежаващи право на достъп до пазара на труда в Република България. Впрочем
и извънпроцесуалното поведение на жалбоподателя показва, че дружеството е било
наясно с това, тъй като от него са предприети действия за регистриране на
трудов договор с Д.чрез изпращането му в Агенция по заетостта.
С оглед изложеното всички елементи от състава на нарушението са налице,
като то е подведено под правилната санкционна норма на чл. 75а, ал. 5 вр. ал. 2
от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност. При определяне на
наказанието при условията на чл. 27, ал. 2 от ЗАНН съдът достигна до извод, че
справедливото наказание, което следва да се наложи на дружеството е
„имуществена санкция” в минималния предвиден размер в санкционната норма - 2000
лв. Съдът счита, че с оглед липсата на отегчаващи вината обстоятелства налагане
на наказание над предвидения в закона минимум се явява необосновано и
несправедливо, поради което наложената санкция от 3000 лв. следва да бъде
намалена до минимално предвидения в чл. 414, ал. 1 от КТ размер от 2000 лв. С
така наложеното наказание в размер на 2000 лв. ще бъдат постигнати целите,
предвидени в чл. 12 от ЗАНН да се предупреди и превъзпита нарушителят, както и
генералната превенция за въздействие върху обществото. Така определеният от
законодателя минимум е в достатъчно висок размер и при липсата на данни за
други нарушения на трудовото законодателство от страна на търговеца, в
достатъчна степен ще отговори на целите на административното наказание.
С оглед изложеното обжалваното наказателно постановление
следва да се измени в частта относно размера на наложеното наказание
„имуществена санкция”, като размерът се намали от 3000 лв. на 2000 лв.
При този изход
на спора с оглед изричното искане на процесуалния представител на ДИТ Бургас и
на основание чл. 63, ал. 3 от ЗАНН в полза на наказващия орган следва да се
присъдят направените разноски – за юрисконсултско възнаграждение. В тази връзка
следва да се има предвид, че разноските се определят по реда на АПК. По смисъла
на чл. 143, ал. 3 от АПК когато съдът отхвърли оспорването страната, за която
административният акт е благоприятен, има право на разноски. В Тълкувателно
решение № 3 от 13.05.2010г. по тълкувателно дело № 5/2009г. по описа на общото
събрание на колегиите на ВАС е прието, че случаите, в които съдът отхвърли
оспорването страната дължи заплащане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение, когато административният орган е представляван от юрисконсулт в
производството. Видно от мотивите на ТР в такива случаи следва да се приложи
субсидиарно разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК. Според този текст размерът на присъденото възнаграждение за юрисконсулт не
може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по реда
на чл. 37 от Закона за правната помощ. Впрочем и разпоредбата на чл. 63, ал. 5
от ЗАНН препраща към чл. 37 от ЗПП. Според чл. 37, ал. 1 от ЗПП заплащането на
правната помощ е съобразно вида и количеството на извършената дейност и се
определя в наредба на Министерския съвет по предложение на НБПП. Въз основа на
този текст е приета Наредба за заплащането
на правната помощ. Съгласно чл. 27е от цитираната Наредба възнаграждението за
защита в производства по Закона за административните нарушения и наказания е от
80 до 120 лв. Т.е. съдът следва да определи юрисконсултското възнаграждение
именно в тези рамки. С оглед фактическата и правна сложност по делото, съдът
достигна до извод, че за осъщественото от юрисконсулта процесуално
представителство в полза на наказващия орган следва да се определи
възнаграждение в размер на 120 лв. Като се вземе предвид изменението на НП и
намаляването на наложената санкция от 3000 на 2000 лв., съдът достигна до
извод, че съразмерно с потвърдената част от НП на наказващия орган следва да се
определи юрисконсултско възнаграждение в размер на 80 лв. (арг. от чл. 63, ал.
3 от ЗАНН вр. чл. 144 АПК вр. чл. 78, ал. 3 от ГПК). Присъждането на част от
претендираните разноски при изменение на НП е в съответствие и с трайната
практика на ВАС по дела по ЗОДОВ (по реда, на които са се разглеждали
претенциите за разноски преди измененията в чл. 63 от ЗАНН). В този смисъл
напр. е Решение № 1168 от 23.01.2020г. по адм. дело № 607/2018г. на ВАС.
Посочената сума следва да се присъди в полза на Изпълнителна агенция
„Главна инспекция по труда”, доколкото последната е юридическото лице на бюджетна
издръжка, към което принадлежи ДИТ Бургас (като териториално поделение) – арг.
от чл. 63, ал. 5 ЗАНН вр. чл. 2, ал. 1 и чл. 16, ал. 1 от Устройствен правилник
на изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда” вр. пар. 1, т. 6 от ДР на АПК.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, съдът
Р Е Ш
И :
ИЗМЕНЯ наказателно постановление № 02-0002685 от 23.10.2019г. на директора на
дирекция „Инспекция по труда” – Бургас, с което на „Б.С.В.” ЕООД, ЕИК ........, със седалище и адрес на управление ***,
комплекс „Д.В.
2А”, бл. 3, ет. 4, ап. 26, на основание чл. 79, ал. 4 от ЗТМТМ във вр. с чл.
75а, ал. 5 и чл. 75а, ал. 2 от ЗТМТМ, е наложено наказание „имуществена санкция”
в размер на 3000 лв., като НАМАЛЯВА
размера на имуществената санкция от 3000 лв. на 2000 лв.
ПОТВЪРЖДАВА наказателното постановление в останалата част.
ОСЪЖДА „Б.С.В.” ЕООД, ЕИК ........, със седалище и адрес на
управление ***, комплекс „Д.В.
2А”, бл. 3, ет. 4, ап. 26, да заплати на изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда”, на основание чл. 63, ал. 3 и ал. 5 ЗАНН, сумата
от 80 лв., представляваща направени по делото разноски – юрисконсултско
възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред
Административен съд - Бургас в 14-дневен срок от датата на получаване на
съобщението, че решението е изготвено.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: