Р Е Ш Е Н И Е
№
224
07.10.2019г. град
Кюстендил
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Кюстендилският
административен
съд
на
седемнадесети септември две хиляди и деветнадесета година
в открито съдебно заседание в
следния състав:
Административен
съдия: МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА
при секретаря Антоанета Масларска
като
разгледа докладваното от съдия Алексова-Стоилова
административно дело № 224 по описа
на съда за 2019г.
и
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.73 от ЗУСЕСИФ.
Адв.А.Д.В.
от САК като пълномощник на ОБЩИНА КЮСТЕНДИЛ с административен адрес:
гр.Кюстендил, пл.“Велбъжд“ №1 обжалва решение №РД-02-36-499/12.04.2019г. на заместник
министъра и ръководител на УО на ОПРР Деница Николова. Релевира основанието за
оспорване по чл.146, т.1, т.4 от АПК във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Противоречието с материалния закон свързва с два проекта по отделни процедури
за предоставяне на БФП и осигурено финансиране за дейностите по първия проект
от 2014г., към който момент не е ясно дали ще се разреши строителството и дали
ще бъде възможен авторския надзор. Моли за отмяна на решението.
В
с.з. пълномощникът на жалбоподателя поддържа жалбата и претендира
юрисконсултско възнаграждение.
В
писмена молба пълномощникът на ответника намира жалбата за неоснователна и
претендира юрисконсултско възнаграждение.
Кюстендилският
административен съд, след запознаване с жалбата, становищата на страните и събраните
по делото доказателства, обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност, намира за
установена следната фактическата обстановка по спора:
Между
страните не се спори, че през 2014г. община Кюстендил е провела обществена
поръчка за „Изработване на работни инвестиционни проекти по обособени позиции
на обектите, включени в проект „Укрепване капацитета на община Кюстендил за
следващия програмен период 2014 – 2020“, финансиран от ОП „Регионално развитие“
2007 – 2013г. с ДБФП ВG161РО001/5-02/2012/012
по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ВG161РО001/5-02/2012
„В подкрепа за следващия програмен период“. В резултат на поръчката са сключени
три договора: договор №Д-00-641/05.08.2014г. за „Изработване на работен инвестиционен
проект за „Второ основно училище „Даскал Димитрий“ с „Проджект планинг енд
мениджмент“ ООД, договор №Д-00-623/28.07.2014г. за „Изработване на работен
инвестиционен проект за ОДЗ „Зорница“ с „*****“ ЕООД и договор
№Д-00-628/25.07.2014г. за „Изработване на работен инвестиционен проект за
„Природо-математическа гимназия „Проф.Емануил Иванов“ с ДЗЗД „Урбан-консултинг
груп“.
С
административен договор №РД-02-37-287/07.12.2016г. страните са договори
условията по предоставяне на БФП от МРРБ като УП на ОП „Региони в растеж“ 2014
– 2020 и общината като бенефициент по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано
градско развитие“, процедура BG16RFОР001-1.001.039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFОР001-1.030-0002 „Ефективно
подобряване на материално-техническата база в образователната инфраструктура на
община Кюстендил“. В изпълнение на проекта, общината е провела обществени
поръчки с предмет „Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР“ по
отношение обектите, предмет на договорите за изработване на работните
инвестиционни проекти от 2014г. и е сключила договори за авторския надзор. С
договор №Д-00-162/20.02.2017г. с изпълнител „Проджект планинг енд мениджмент“
ООД е възложен надзора при изпълнение на СМР на обект „Второ основно училище „Даскал Димитрий“ – основен ремонт и
въвеждане на мерки за енергийна ефективност“ на обща стойност 6320.40лв. без
ДДС. С договор №Д-00-169/21.02.2017г. с изпълнител „*****“ ЕООД е възложен
надзора при изпълнение на СМР на обект „Основен ремонт на сградата на ОДЗ
„Зорница“ на обща стойност 9 375.38лв. без ДДС. С договор
№Д-00-175/27.02.2017г. с изпълнител с ДЗЗД „Урбан-консултинг груп“ е възложен
надзора при изпълнение на СМР на обект
„Природо-математическа гимназия „Проф.Емануил Иванов“ – основен ремонт“ на обща
стойност 21 111.57лв. без ДДС.
В
контролен лист от 25.02.2019г. за проверка на обществени поръчки, възложени
след проведена процедура по пряко договаряне по реда на ЗОП, изготвен от
специалисти от МРРБ е установено нарушение в поръчката, изразяващо се в
незаконосъобразното й разделяне с цел заобикаляне прилагането на предвидения в
закона ред за възлагане. С писмо изх.№99-00-6-255/18.03.2019г. органът е
уведомил общината за констатираното нарушение, чиито подробности са идентични с
мотивите на оспореното решение. С писмо изх.№04-14.3/05.04.2019г. кметът е оспорил
констатациите с идентични в жалбата възражения.
Процесното
решение №РД-02-36-499/12.04.2019г. е издадено на основание чл.73, ал.1 във вр.
с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във вр. със заповед
№РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството. С решението органът е приключил сигнала за нередност във
връзка с установени нарушения при процедурата по възлагане на обществената
поръчка от 2017г. Установил е нередност по т.2 „Незаконосъобразно разделяне на
поръчките за строителство/услуги/доставки“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансова корекция, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с МПС №57/28.03.2017г.
Нарушението е квалифицирано по чл.2, ал.1 от ЗОП във вр. с чл.15, ал.6 и чл.14,
ал.4 от ЗОП /отм./ и чл.45а, ал.2, т.2, б.“б“ от ЗОП /доп. ДВ,
бр.15/15.02.2013г., отм./. Определена е финансова корекция на общината в размер
на 25% от допустимите разходи по трите договора в размер на 11 042.21лв. с
ДДС, представляваща БФП, която не следва да се верифицира при обработка на
следващи искания за плащане, който размер е определен чрез прилагане на
пропорционалния метод по реда на чл.3, ал.2 от Наредбата за нередности, като е
счетено, че естеството на нарушението не позволява да се направи точно
количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху
изразходваната БФП по договорите. В мотивите органът е посочил, че възлагането
на услугите по проектиране, обект на проекта и авторския надзор е извършено
като две отделни процедури – открита процедура по реда на ЗОП /отм./ и пряко
договаряне по реда на ЗОП. Прието е, че дейностите по двете поръчки макар и да не се извършват едновременно, са
неразривно свързани, т.к. едната дейност е невъзможно да се извършва без
другата, като двете се осъществяват от едно и също лице – проектанта. В този
смисъл независимо от реализирането на двете дейности през по-голям времеви
период една спрямо друга, могат да се възприемат като части на един процес, в
каквато насока е решение №8873/2017г. на ВАС по адм.д.№7757/2016г. По
възраженията на общината е посочено, че ДБФП по първия проект „Укрепване
капацитета на община Кюстендил за следващия програмен период 2014 – 2020“ е
могъл да приключи и съответно да се отчете
в посочения в договора срок, т.к. дейността „проектиране“, включена в
проекта, е изпълнена и разплатена, а дейността „авторски надзор“ е допустима по
втория проект „Благоустрояване на градската среда в гр.Кюстендил“, ОПРР 2014 –
2020, независимо, че договорът е сключен преди подписването на договора за БФП.
Взето е предвид, че с решението от 2014г. за откриване на процедурата за
изработване на инвестиционните проекти, прогнозната стойност е 364 550лв.
без ДДС, а прогнозната стойност на възлагането за трите обособени позиции,
съгласно Решението от 2017г. за откриване на процедурата за авторския надзор, е
36 807.37лв. без ДДС. Сумирани, двете стойности на разглежданите
възлагания формират общата сума 401 357.37лв. без ДДС. Освен това при
проверка на профил на купувача и в Регистъра на АОП, УО е установил наличие на
още едно проведено „пряко договаряне“ по реда на чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП с
идентичен предмет с прогнозна стойност от 26 206.83лв. без ДДС, което е
прибавено към общата стойност, като по този начин общата прогнозна стойност на
поръчката за проектиране следва да бъде 427 564.20лв. без ДДС. Следователно,
включването на поръчката за авторски надзор в поръчката за проектиране води до
приложение на чл.45а, ал.2, т.2, б.“б“ от ЗОП /отм./, поради което възложителят
е следвало да изпрати за публикуване обявлението за откриване процедурата за
проектиране освен в РОП, и в ОВ на ЕС. Прието е, че в нарушение на чл.2, ал.1
от ЗОП възложителят е допуснал разделяне на обществената поръчка, като по този
начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта – налице е
ограничение на неопределен брой икономически оператори, което е довело до
ограничение на конкуренцията и са създадени предпоставки за некласиране на
икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния или
бюджета на ЕС.
Решението
е връчено на адресата на 16.04.2019г., а жалбата по делото е подадена по куриер
на 30.04.2019г.
С
цитираната в решението министерска заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г., на
основание чл.25, ал.4 от ЗА, чл.5, ал.4 и чл.5, ал.1, т.10 от УП МРРБ, чл.9,
ал.5 от ЗУСЕСИФ и чл.9, ал.1 и 2 от ЗФУКПС издателят на решението е определен
за ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020г. с възложени функции за издава ИАА по
ЗУСЕСИФ /т.3/.
Горната
фактическа обстановка се установява и доказва от посочените по-горе писмени доказателствени
средства.
С
оглед установената фактическа обстановка по делото, съдът намира жалбата за
допустима. Подадена е от надлежен правен субект с право на
обжалване по см. на чл.147, ал.1 от АПК, пред компетентния за разглеждането й
съд в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК във вр. с препращането от чл.73,
ал.4 от ЗУСЕСИФ.
В
резултат на служебната проверка по чл.168, ал.1 от АПК съдът установява, че
оспореното решение е законосъобразен административен акт. Съображенията за това
са следните:
Решението
изхожда от оправомощен орган в пределите на неговата законова компетентност по
място, време и степен. Предметният обхват в чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ определя
закона като приложим по отношение правилата за налагане на финансови корекции
във връзка с управление на средствата от ЕСИФ. Съгласно чл.9, ал.1 и ал.5 от
ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите
органи /УО/, сертифициращите органи и одитните органи. Част от дейностите,
възложени на УО включват извършване на финансови корекции. Ръководител на УО е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
УО или определено от него лице. Правомощията на ръководител на УО могат да се
упражняват и от овластено от него лице. С представената заповед
№РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството е осъществена законовата делегация в полза на издателят на
оспореното решение. Същият е с предоставени правомощия на ръководител на УО по
ОПРР 2014 – 2020г. и издател на ИАА по ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер от ръководителя на УО,
одобрил проекта. Издателят на решението е одобрил проекта и е сключил
административния договор с бенефициента. Страните не спорят относно
компетентността.
При
издаване на решението са спазени изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ
за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията от бенефициента.
Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и
правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на органа. Налице е
корелация между фактически обстоятелства и разпоредителна част.
Решението
е издадено при спазване на процедурата по чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Преди
издаване на решението органът е дал възможност на бенефициента да представи
писмени възражения по установените нарушения в контролния лист от проверката и
по основателността и размера на финансовата корекция. Писмото на органа с
изх.№99-00-6-255/18.03.2018г. е поставило начало на административното
производство за издаване на оспорения ИАА и в него се съдържат всички
обективирани в акта фактически обстоятелства по преписката. Доказателствата по
преписката включват документацията по проведената обществена поръчка, която е
изготвена от бенефициента и публично обявена. В изпълнение на общите правила по
чл.35 и чл.36 от АПК решението е издадено от органа след изясняване на фактите
и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и осигуряване
възможност на засегнатото лице за участие и защита.
Решението
е съответно на материалния закон.
Нормата
на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ въвежда правилото за пълна или частична отмяна на
финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ при наличие на конкретно посочени
основания, между които по т.9 е нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Нормата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ
препраща за случаите на нередности към нормативен акт на МС. Този акт е
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ, бр.27/31.03.2017г., изм./.
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата съдържа изброяване на нарушенията и
процентен показател на приложимите финансови корекции. В раздел I, т.2 „незаконосъобразно
разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставка на части“, б.“а“ е
включена хипотезата за незаконосъобразно разделяне на поръчката на части и за
всяка част е приложен ред за възлагане, относим за по-ниски прогнозни
стойности, в резултат на което не е налице изискуемата публичност в ОВ на ЕС,
съответно в РОП, която нередност води до налагане на корекция от 25% от
допустимите разходи по договорите. Критериите за преценка размера на корекцията
са посочени в чл.72 от ЗУСЕСИФ. Нередностите, представляващи нарушения на
правилата по глава четвърта от ЗУСЕСИФ касаят възлагането от бенефициенти на
дейности по изпълнение на проекта на изпълнители, като за дейността „услуги“
определянето на изпълнител е по правилата на ЗОП.
Страните
не спорят и от доказателствата по делото се установи, че през 2017г. общината е провела процедура за
обществена поръчка в качеството на възложител по реда на чл.18, ал1, т.13 от
ЗОП „пряко договаряне“ с предмет услуга - упражняване на авторски надзор със
средства от ЕСИФ, които средства са предмет на одобрения проект за БФП по
административния договор от 2016г. с МРРБ. Основанието за избора е чл.182, ал.1 във вр. с
чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП, т.к. са поканени лицата, притежаващи авторски права
върху изготвените инвестиционни проекти за обектите. Не се спори и че през
2014г. тези лица за изпълнителни по договори за възлагане изпълнението на
инвестиционните проекти за обектите по реда на ЗОП /отм./ по друг проект,
отново финансиран със средства от ЕСИФ. Не се спори и относно
законосъобразността на размера на финансовата корекция, определена на 25% от
стойността на допустимите разходи по договорите, съгласно т.2 от посоченото
Приложение към Наредбата.
Спорът
е относно наличие на нарушенията на ЗОП.
Правилен
е извода на органа за незаконосъобразно разделяне на поръчките за услугите по
проектирането и авторския надзор на обектите като две отделни процедури.
Правилата на чл.162, ал.1 и ал.2 от ЗУТ налагат извод, че макар проектирането и
авторския надзор да са две отделни дейности, които не се извършват
едновременно, то същите са неразривно свързани. И двете дейности се извършват
от едни и същи лица – проектантите. Касае се за дейности от една услуга във
връзка с едни и същи инвестиционни проекти. Макар и отдалечени във времето и по
различни проекти, дейностите представляват единен процес, поради което е без
значение момента на сключване на договорите по проектите. Противно на
твърдението на жалбоподателя, фактът, че проектите за предоставяне на
средствата от ЕСИФ са различни, е ирелевантен. Важна в случая е неразривната
връзка между двете дейности от общата услуга. Изпълнението на дейността по проектиране
по първия проект позволява нейното заплащане в уговорените срокове и
приключване на проекта, като в същия следва да се заложи дейността по авторския
надзор, която ще бъде предмет на бъдещо възлагане и последващо заплащане по
втория проект за БФП. Неправомерното разделяне на предмета на обществената
поръчка води до ограничаване на принципа за свободна конкуренция по чл.2, ал.1,
т.2 от ЗОП, т.к. приложимите нормативни актове налагат публикуване на поръчката
в ОВ на ЕС по арг. от чл.45в, ал.2, т.2, б.“б“ във вр. с ал.1 от ЗОП /предишен
чл.45а, ал.2, т.2, б.“б“ от ЗОП/.
Нарушенията
правилно са квалифицирани от органа като нередности по чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ. Определената финансова корекция в минимален размер е в съответствие с
естеството и сериозността на допуснатото нарушение и финансовото му отражение
върху средствата от ЕСИФ. След изменението на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ /обн. ДВ,
бр.85/2017г./ за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите
национално съфинансиране.
Изложеното
налага извод за отхвърляне на оспорването като неоснователно.
Поради
изхода от спора жалбоподателят няма право на деловодни разноски.
На
основание чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК във вр. с чл.37 от ЗПП и
чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащане на правната помощ жалбоподателят дължи на
МРРБ деловодни разноски в размер на 100лв. за юрисконсултско възнаграждение.
Мотивиран
от горното и на основание чл.172, ал.2, пр.последно от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
оспорването в
жалбата на община Кюстендил срещу Решение № РД-02-36-499/12.04.2019г.
на заместник министъра и ръководител на УО на ОПРР Д.Н..
ОСЪЖДА ОБЩИНА КЮСТЕНДИЛ да заплати на МИНИСТЕРСТВО НА
РЕГИОНАЛНОТО РАЗВИТИЕ И БЛАГОУСТРОЙСТВОТО деловодни
разноски в размер на 100лв. /сто лева/ за юрисконсултско възнаграждение.
Решението
подлежи на касационно обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок
получаване на съобщенията за изготвянето му.
Решението
да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: