Р Е Ш Е Н И Е
№ 361 30.09.2022 г.
Стара Загора
В ИМЕТО НА НАРОДА
Старозагорския
административен съд, в публично заседание на деветнадесети септември през две
хиляди двадесет и втора година, в състав
СЪДИЯ: ДАРИНА ДРАГНЕВА
секретар: Ива
Атанасова
Като разгледа докладваното от съдия ДАРИНА ДРАГНЕВА административно дело №459 по описа за 2022 г., за
да се произнесе съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73 ал.4 от Закона за
управление на средствата от Eвропейските фондове при споделено управление
/ЗУСЕФСУ/ във връзка с чл. 128 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс
/АПК/.
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД Стара Загора ЕИК *********, представлявано към момента на
подаване на жалбата от управителя Р.Н., а в съдебното производство от редовно
упълномощен от управителя адвокат, против Решение от 17.06.2022г, подписано
лично ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г“ - Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда“ в Министерство на околната среда и водите, съгласно Заповед
№РД-13/06.01.2022г на Министъра на околната среда и водите за оправомощаване на
Г.С.С.– и.д. Главен директор на главна дирекция „ОПОС“ в МОСВ за ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г“ / стр. 33
по делото/.
С Решението от 17.06.2022г, на основание чл. 70 ал.
1 т.9, чл.73 ал.1 вр. с чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ в ред. ДВ бр. 39/27.05.2022г –
преди изменението на закона, в сила от 01.07.2022г, е определена финансова
корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи, приети за
допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020г и представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, по засегнатия договор
№Е-ДЗ-18/13.10.2021г сключен между „ВИК“ ЕООД Стара Загора / бенефициер по договор за БФП и възложител/ и
„Инфра инвест“ ЕООД на стойност 3 771 123.72лв, без ДДС за извършено
нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП- нередност по т.11 буква „б“ от Приложение №1 към
чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ / Наредбата за посочване на
нередности/. Нарушението на чл.2 ал.2 от ЗОП е извършено от бенефициера, чрез
включване в предмета на обществена поръчка на обекти от различни категории
строежи, което възпрепятства участието на икономическите оператори, способни да
изпълнят по-ниската категория строежи, но не и целия предмет на обособената
позиция.
„ВиК“ ЕООД е бенефициер по ДБФП
Д-34-101/15.10.2019г с регистрационен №BG16M1OP002-1.016-0013-С01 по оперативна
програма „Околна среда 2014-2020г“, съфинансирана от ЕФРР и КФЕС. По силата на
този договор ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г предоставя на „ВиК“ ЕООД
Стара Загора безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 89 667 233.65лв, по процедура BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, по
приоритетна ос 1 „Води“ на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер до 85% /
76 217 148.61лв/ от Кохезионния фонд на ЕС и национално съфинансиране
в размер на 13 450 085.04лв, за изпълнение на проект ИСУН № №BG16M1OP002-1.016-0013
„Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „ВиК“
ЕООД Стара Загора, наричан в договора проектът. Проектът е на стойност
121 996 236.26лв, от които 11 996 296,57лв са собствен
принос на бенефициера, а 20 332 706.04лв са недопустими разходи. За
определяне размера на финансовата корекция е взето предвид, че безвъзмездното
финансиране спрямо собствения принос е в съотношение 88.20% БФП/11.80%
собствено финансиране от бенефициера, а ДДС не е допустим разход.
За изпълнение на дейност 6 от ДБФП: изграждане на
ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „ВиК“ ЕООД Стара
Загора е възложена обществена поръчка с предмет „Инженеринг / Проектиране,
авторски надзор и строителство/ Раднево- „Реконструкция водопроводна мрежа и
довеждащ водопровод“: Обект 9: Реконструкция на вътрешна разпределителна
водопроводна мрежа на град Раднево;
Обект 10: Външен довеждащ водопровод от водна кула „Ковач“ до РШ
„Знаменосец“ за град Раднево“, чрез
открита процедура по ЗОП и сключен договор №Е-ДЗ-18/13.10.2021г с „ДК Инфра
инвест“ ЕООД на стойност 3 771 123.72лв без ДДС. При възлагането на
обществената поръчка – съгласно Раздел ІІ, т.6 от документацията, в предмета на
поръчката са включени два обекти, които попадат в различни категории строежи:
Обект 9 попада във втора категория строежи, съгласно Наредба №1 от 30.07.2003г
за номенклатурата на видовете строежи, а обект 10: Външен довеждащ водопровод
от водна кула „Ковач“ до РШ „Знаменосец“ гр. Раднево, попада в първа категория строежи, съгласно Наредба №
1/2003г. Двата обекта са разделени
икономически, технически и функционално, за тях са издадени самостоятелни
разрешения за строеж, съответно по отделно отговарят на определението за
обособена позиция по §2 т.29 от ДР на ЗОП. От описанието в техническата
спецификация и местонахождението на обектите е видно, че същите не са
взаимосвързани и не е налице необходимост да бъдат включени в една обособена
позиция. Обект 9 се намира в границите на урбанизираната територия на град
Раднево, а мястото на изпълнение на СМР на обект 10 е в землищата на селата
Ковач и Знаменосец, община Раднево. Включването в предмета на поръчката на
обекти от различна категория строежи възпрепятства участието на икономически
оператори, които могат да изпълнят по-ниската категория строежи, но не целият предмет
на обособената позиция. Ограничението се изразява в следното- съгласно раздел
ІІІ.1.1 от обявлението и раздел ІІ, Б, т.1.1 от документацията участниците
следва да са вписани в Централния професионален регистър на строителя за
изпълнение на строежи от четвърта група, първа категория. С окрупняването на
предмета на поръчката и свързаното с него условие за правоспособност те
ограничено участието на икономическите оператори, вписани в ЦПРС за извършване
на строежи от четвърта група, втора категория или еквивалентна на
чуждестранните участници. За да отговарят на условието на възложителя, такива
лица следва да се регистрират за категория строежи, която не е относима към
профила им на дейност, или да се сдружат с друг икономически оператор, който
има необходимата правоспособност. Съгласно раздел ІІІ.1.3 от обявлението
/стр.53/ и раздел ІІ – Изисквания към участниците, Б- Специфични изисквания.
Критерии за подбор, т.2.3 - от документацията / стр.63, гръб по делото/,
участниците трябва да са застраховани за риска „Професионална отговорност в
проектирането“ и „Професионална отговорност на строителя“, съгласно чл.171 от ЗУТ с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката, произтичащо от
нормативен акт – обектът, предмет на поръчката е четвърта група, първа
категория строежи или еквивалентна.
Съгласно чл.5 ал.1 и ал.2 от Наредбата за условията и реда за
задължителното застраховане в проектирането и строителството минималните
застрахователни суми за проектантите и строителите за строежи от първа категория
и за строежи от втора категория за различни. Следователно, за да отговори на
изискването за покритие, съответстващо на целия обем на обособената позиция,
участникът трябва да е застрахован за по-високата категория строежи.
Причините, посочени от възложителя в обявлението
за откриване на поръчката, поради които липсва разделяне на предмета по
обособени позиции: – „рискове от забавяне на процеса на изпълнение на проекта,
лоша организация и комуникация между различните изпълнители и затруднена
комуникация и координация между възложителя и отделните изпълнители“,
„възлагането на поръчката на отделни изпълнители крие опасност от влошена
инфраструктурна организация на движението вътре в землището на Община Раднево,
както и рискове, свързани със социални и екологични последици с критична
значимост за региона“. Според РУО на ОПОС изложените мотиви не касаят
възлагането и изпълнението на дейностите по процедурата, тяхната специфика и
обективната невъзможност за разделянето на предмета на поръчката в обособени позиции.
Мотивите са свързани с трудности при координация и контрол върху различните
строителни дейности и са насочени към субективни фактори, свързани с
възложителя. Преценката на възложителя
за липсата на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции е в
неговата оперативна самостоятелност и е по целесъобразност, но е ограничена в
рамките на принципното изискване за равнопоставеност и недопускане на
дискриминация и ограничаване на свободната конкуренция по чл.2 ал.1 т.1 и т.2
от ЗОП. Нарушен е чл.2 ал.2 от ЗОП, а действието на бенефициера представлява
нередност по т.11 буква „б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на
5% от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка. Нарушението осъществява състава на нередност
по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент ЕС №1303/2013г, тъй като със свое действие
бенефициера е поставил ограничително изискване в нарушение на забраната по чл.2
ал.2 от ЗОП, с което нанася или би могъл да нанесе вреда на бюджета на ЕС, чрез
неправомерно начисляване на разходи.
Мотивите за издаване на оспореното решение-
цитирани до тук, са посочени в уведомително писмо изх.
№1-016-0013-4-181/29.04.2022г, изпратено до бенефициера, за откритото производство
с предоставяне на право да възрази против основанията – фактически и правни на
финансовата корекция, която ще му бъде наложена тоест спазено е условието да
бъде уведомен адресата на финансовата корекция предварително за всички причини,
правни основания и нейния размер, за да се защити съответно срещу предстоящо
издаване на неблагоприятен за него административен акт. Възражението му е
обсъдено в оспореното решение, което относно мотивите препраща изрично към
уведомителното писмо по чл. 73 ал.2 от ЗУСЕФСУ.
Производството по налагане на финансова корекция е образувано по повод
писмо изх. №04-15-9/15.04.2022г от ИА „Одит на средствата от ЕС“ до
Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г, относно представяне на предварителни
резултати от проверки на обществени поръчки в осмия системен одит на УО на
ОПОС. ИА „Одит на средствата от ЕС“ е
изготвила оценка на повторната верификация за законосъобразност на обществените
поръчки, извършена от Управляващия орган, като предварителните резултати от
проверките на 20 обществени поръчки, попаднали в извадката за оценка на
повторната верификация за законосъобразността им, се съобщават с цел своевременно предприемане на
препоръчаните корективни действия.
С жалбата се иска от съда да бъде отменено
Решението от 17.06.2022г на Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г като
постановено при неправилно приложение на материалния закон – несъответна
квалификация на нарушението на чл.2 ал.2 от ЗОП под нередността, описана в т.11
буква „б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности; липса на нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП по аргументи изведени от
чл.46 ал.1 от ЗОП, който според жалбоподателя е съответната правна квалификация
на обвинение за липса на основания за окрупняване предмета на обществената
поръчка. Оттук и ако се приеме, че е налице нарушение на чл.46 ал.1 от ЗОП, то
тогава същото би следвало да се подведе като нередност по т. 3 от Наредбата за
посочване на нередности. Аргументите за липса на нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП,
чрез което да се изпълнява състав на нередност, обосновано в оспореното решение
с факта за две различни категории строеж на двата обекта, са изведени от
Решение №7392/22.07.2022г по адм.д.№1964/22г по описа на ВАС на РБ за оставяне
в сила на Решение №462/14.12.2021г по адм.д.№568/21г по описа на АС Стара
Загора, образувано между същите страни по повод друго решение за налагане на
финансова корекция. По подробно изложени доводи, изведени от факта, че ИА „Одит
на средствата от ЕС“ установява пропуски в дейността на ръководителя на УО на
ОПОС 2014г-2020, допуснати при повторна оценка за законосъобразност на
визираната обществена поръчка, се иска от съда да приеме, че писмото на одитния
орган не може да поставя началото на производство по налагане на финансова
корекция, а на второ място, че точно то установява финансова отговорност за
бюджета на УО на ОПОС, позовавайки се на чл.77 от ЗУСЕФСУ. Приложена и цитирана
е съдебна практика в подкрепа на всеки довод за неправилно приложение на
материалния закон. Претендират се разноските по делото, съгласно представен
списък. Спорът се свежда до въпроса за наличието на основание за окрупняване на
двата строителни обекта в предмет на един договор за възлагане на обществена
поръчка, съгласно фактическите мотиви в оспореното решение и съответно ако се
възприеме, че е налице обединяване на предмета на поръчката в нарушение на ЗОП,
то коя е правната норма, чието правило за поведение не е спазено, и оттук кой е
конкретния състав на нередност по Наредбата за определяне на нередности.
Следващия въпрос, който жалбоподателя повдига като основание за
незаконосъобразност е по приложението на чл.77 от ЗУСЕФСУ с оглед третата по
ред проверка за законосъобразност на обществената поръчка и установените от
одитния орган пропуски да се констатират нередности при повторната такава,
допуснати от УО на ОПОС. Релевираното нарушение на производствените правила е
относно повода за образуване на производството, а именно писмото на ИА Одит на
средствата от ЕС и неговото правно значение.
Ответника, чрез процесуалния си представител
представя административната преписка.
Административен съд Стара Загора като взе предвид
доводите на страните, съобразно доказателствата и закона, намира за установено
следното: Решението е съобщено на жалбоподателя на 23.06.2022г, чрез системата
ИСУН 2020, модул „Кореспонденция“, а жалбата е подадена преди 07.07.2022г, -
входирана е при административния орган на 05.07.2022г, няма данни за пощенско
клеймо, ако е изпратена по пощата.
Жалбата е
допустима, а разгледана по същество е основателна, поради не съответна правна
квалификация на поведението на бенефециера, което ответника сочи като
осъществяващо състав на нередност по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, а именно
неоснователно не разделяне на предмета на обществената поръчка. В мотивите към
решението липсва подвеждане на описаното поведение на бенефициера под правната
норма на чл.46 ал.1 от ЗОП, чрез което е нарушена забраната на чл.2 ал.2 от ЗОП
– всяко поведение, което не съответства на разпоредби на ЗОП, гарантиращи
провеждане на обществените поръчки при условия, съответстващи на императива на
чл.2 ал.2 от ЗОП представлява нарушение на тази разпоредба. Ето защо
конкретните норми от ЗОП, чрез неспазване на които се обективира поведение
противно на забраната по чл.2 ал.2 от ЗОП следва да бъдат посочени в правната
обосновка за налагане на финансова корекция. На следващо място тъкмо
непълнотата на правната квалификация – не посочване на правната норма на чл.46
ал.1 вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП е довела да грешно подвеждане на нередността по
т.11 буква „б“ от Наредбата за посочване на нередности, вместо под т.3 от
същата Наредба и в тази връзка еднаквия процентен показател на финансовата
корекция не санира допуснатото неправилно приложение на материалния закон.
Правото на защита на бенефициера е нарушено, тъй като противоречиви са мотивите
на органа – окрупняването на отделните обекти на обществена поръчка в един
предмет на възлагане ограничава обективно и само по себе си конкуренцията в
разрез с чл.2 ал.2 от ЗОП, дори и да не беше поставено визираното ограничително
условие – критерий за подбор Застраховка на професионалната отговорност за
първа категория строежи, но ще изисква повече икономически, технически и
човешки ресурси тоест по-малките икономически оператори самостоятелно не биха
могли да участват в конкуренцията. Не разделянето на поръчката е условие, без което не биха били поставени
такива критерии за подбор, които да изключват – за настоящия случай,
икономически оператори със Застраховка по чл.171 от ЗУТ за втора категория
строежи, което означава, че ограничителния критерий е следствие от нарушението
на чл.46 ал.1 от ЗОП като същевременно доказва
способността му да нанесе финансова вреда на бюджета на ЕС – има
значение за определяне тежестта на нарушението.
Този критерии за подбор е ограничително условие, което се подвежда под
т.11 буква б от Наредбата за посочване на нередности, но ако е поставен в
нарушение на чл. 59 ал.2 от ЗОП, но в случай като настоящия е наложен от
обединяването на два строежа по смисъла на §2 т. 51 от ДР на ЗУТ в един предмет
на обществена поръчка тоест напълно съответства на чл.59 от същия закон. Ето
защо мотивите на органа са противоречиви – от една страна като нарушение е
посочено окрупняването на отделните обекти в един предмет на обществена
поръчка, а от друга е наложена финансова корекция по т.11 буква „б“ от
Наредбата за посочване на нередности за критерий за подбор, който ограничава
участието на икономическите оператори. Окрупняването не е критерий за подбор,
то е избор на органа, но този избор трябва да е мотивиран с основателни
причини, сочещи постигането на конкретна обективна цел, която да съответства на
забраната за неоснователно ограничаване на конкуренцията. Ограничителния
критерий за подбор доказва в случая, че нарушението има способността да нанесе
вреда на бюджета на ЕС, с което да се изпълни и последния елемент от състава на
нередността, но не може да бъде факт, определящ квалификацията на визираното
поведение на бенефициера по незаконосъобразно обединяване на предмета на
поръчката-има значение за тежестта на нарушението. Мотиви, които не сочат
основателни причини не изпълняват изискването на чл.48 ал.1 от ЗОП и
представляват поведение в разрез с чл.2 ал.2 от ЗОП, за което се прилага размер
на финансова корекция по т.3 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности. Както нарушение на чл.48 ал.1, така и нарушението на
чл.59 от ЗОП представляват поведение, което не спазва забраната на чл.2 ал.2 от
ЗОП за ограничаване на конкуренцията, но са различни състави на нередност, като
е необходимото да се посочва правната норма на ЗОП, чрез неспазване на която се
прекрачва и забраната по чл.2 ал.2 от същия закон, като се постига съответна
правна квалификация и по Наредбата за посочване на нередности. Забраната на
чл.72 ал.4 от ЗУСЕФСУ за кумулиране на финансовите корекции и за определяне на
една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, въздига съответната правна квалификация в гаранция за нейното
спазване. Окрупняването, а не
поставянето на критерии за подбор, които са съответни на окрупнения предмет на
поръчката, е нарушаване на забраната по чл.2 ал.2, осъществено чрез не спазване
на чл.46 ал.1 от ЗОП, за което се налага финансова корекция по т.3 от
Приложение №1 към чл.2 ал.2 от Наредбата за посочване на нередности. Окрупнения
предмет изисква критерии за подбор, съобразени с този обект, който е първа
категория строеж – изграждането на довеждащия главен водопровод, поради което
конкуренцията е ограничена с обединяването, не с поставянето на изискването за
представяне на съответната на категорията строеж професионална застраховка за
икономическия оператор – потенциален участник.
По компетентността на органа: Съгласно посочената
по-горе оправомощителна заповед, издателя на оспореното решение е компетентен
да налага финансова корекция. Спазено е задължителното условие на чл. 73 ал.2
от ЗУСЕФСУ адресата да узнае основанията и размера на финансовата корекция, за
да може да се защити срещу фактите, тяхната квалификация и конкретния размер на
финансова корекция.
По спазване на производствените правила: Съгласно чл.69
ал.2 вр. с ал.3 от ЗУСЕФСУ процедурата по установяване на нередност може да
започне и по сигнал, а не само по инициатива на управляващия орган. ИА „Одит на средствата от ЕС“ е длъжна да подаде
сигнал до управляващия орган, когато установи достатъчно данни за нередност в
качеството си на орган по ЗУСЕФСУ – целта е именно ефективност на системата за
контрол с оглед не осъществяване на хипотеза по чл.77 от ЗУСЕФСУ. Ето защо по
силата на чл. 69 ал.3 от ЗУСЕФСУ, писмата на стр.185 и сл. по делото, които
ръководителя на УО е изпратил до жалбоподателя за това, че при осъществяване на
два пъти на последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена
поръчка, този управляващ орган не е установил нарушения, обуславящи отмяна на
финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ, не са факти, представляващи
основания – пречки да се издаде решение за налагане на финансова корекция. Разпоредбата
на чл.77 от ЗУСЕФСУ регламентира като основание за корекция на разходите,
подадени към ЕК, слабости в системата за управление и контрол на програма по
чл.3 ал.2 от закона, при което същите ще останат за сметка на първостепенния
разпоредител с бюджет, в чиято структура е управляващия орган, но тази хипотеза
е извън правоотношението, предмет на настоящото съдебно производство. Тъкмо с
цел ефективността на системата за контрол, ИА „Одит на средствата от ЕС“ на
основание чл.69 ал.2 от ЗУСЕФСУ подава своевременно като сигнал за нередност,
констатираните данни за нарушения при възлагане на обществени поръчки, които не
са установени от УО на ОПОС до този момент.
Следователно нарушения на производствените правила не е допуснато, нито
извършването на нередност от страна на бенефициера при възлагане на
обществената поръчка е обхванато от чл.77 от ЗУСЕФСУ, за да намери същата
правна норма приложение спрямо фактите по случая.
По
съществуване на фактите, посочени в мотивите на оспореното решение и правилното
приложение на материалния закон с налагане на финансова корекция в размер на 5%:
Решението за налагане на финансова корекция е правилно по крайния си резултат –
предвидена е финансова корекция в размер на 5% и за нередност по т.3 и за
нередност по т.11 буква б от Приложение №1 от Наредбата за посочване на
нередности, но до този резултат се е стигнало, поради съображения за броя на
подадените оферти, които в случаите по т.3 нямат правно значение и обратно –
ако броя на подадените оферти беше по-малко от две, тогава корекцията би била
по т.11 буква „а“ от 10%. Ето защо вярната правна квалификация има правно
значение, при това не само за правото на защита. Поведението, което ответника е
квалифицирал като действие, чрез което се осъществява състав на нередност може
да доведе до различен размер на финансовата корекция в зависимост от тежестта
на нарушението. В случаите на нередност, обхванати от т.3 от Приложение №1 към
чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е достатъчно неспазване на
чл.46 ал.1 от ЗОП, като е без значение степента на ограничаване на нивото на
конкуренция. Така волята на органа остава не изяснена от мотивите му – приема,
че липсват основателни причини за разделяне на поръчката или приема, че е
спазен чл.46 ал.1 от ЗОП, доколкото няма квалификация за нарушаване на тази
разпоредба, но е налице ограничителен критерий за подбор, чрез което се
прекрачва забраната по чл.2 ал.2 от ЗОП, но пък липсва подвеждане под чл.59
ал.2 от ЗОП. Квалификацията под т.11 буква Б от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности е за ограничителни критерии за подбор,
какъвто обединяването на обекти, които могат да бъдат самостоятелно обособени
позиции не е критерий за подбор, а незаконосъобразно и само по себе си
ограничаващо конкуренцията решение за провеждане на обществена поръчка.
Следствието – ограничителен критерий за подбор е резултат на нарушението на
чл.46 ал.1 от ЗОП и е предпоставено от по-високата категория строеж на единия
от обектите в предмета на поръчката, поради което само по себе си не е
нередност. Обединения предмет го изисква нормативно и ето защо не може да се
сподели правния извод за категоризиране на нередността под т.11 буква б от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Описаните в решението факти – окрупняване на двата
строежа / самостоятелни обекти/ в предмет на възлагане по една обществена
поръчка е извършено без изложените от възложителя мотиви да сочат на
преследвана обективна цел, която да налага конкуренция само между икономически
оператори, отговарящи на нормативните изисквания за изпълнение на строежи първа
категория, при това и икономически с по-големи възможности с оглед обема на
строителството. Така се изключват и онези, които имат способност да извършват
строежа „реконструкция на вътрешната разпределителна водопроводна мрежа на град
Раднево“. Разпоредбата на чл.46 ал.1 от
ЗОП задължава възложителя да мотивира преценката си за не разделяне на
обществената поръчка на обособени позиции, което е изпълнено, тогава когато са
посочени основателни причини за обединяването на двата строежа, отговарящи на
определението по §2 т.51 от ДР на ЗОП в предмет на един договор за възлагане на
обществена поръчка, а не когато са посочени формално съображения за
обединяване, които не обосновават цел, спазваща забраната за необосновано
ограничаване на конкуренцията. Ето защо намира приложение т.3 от Приложение №1
към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая главното е, че
чл.46 ал.1 от ЗОП изисква обоснована преценка от страна на възложителя за
разделяне на обществената поръчка, което гарантира спазването на забраната по
чл.2 ал.2 от същия закон. Вече се посочи, че нарушенията на отделни разпоредби
на ЗОП, гарантиращи тази забрана могат да представляват различни състави на
нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередност.
Мотивите, поради които възлагането на
реконструкцията на вътрешната разпределителна водопроводна мрежа на град
Раднево и изграждането на външен довеждащ водопровод от водната кула до РШ
„Знаменосец“ не е разделено на обособени позиции, не са основани на
необходимост от извършване и на двете категории строеж от един изпълнител.
На стр.49 по делото е подредено решение по чл. 22
ал.1 от ЗОП, в което – т.ІV.7 като мотив за не разделяне е вписано следното:
обектите се намират в рамките на един географски обособен регион, което прави
изпълнението на дейностите по проектирането, реконструкцията и осъществяването
на авторски надзор над обектите взаимно, технологично и функционално свързани.
Местонахождението на двата обекта на СМР на територията на една община – в
случая Раднево, не може да е факт, който обуславя технологично и функционално
свързване между тях, а само на близко разстояние. В тази връзка в мотивите е
вписано, че именно фактическата обусловеност на изпълняваните дейности и
физическото разположение на обектите е мотив за нецелесъобразност на разделяне
на предмета на поръчката на обособени позиции. Физическото разположение в
община Раднево и на двата обекта, които отговарят на определението на §2 т.51
от ДР на ЗОП не може да обоснове целесъобразност на окрупняването на поръчката
за изпълнение на две отделни категории строеж, за извършване на които
нормативните изисквания към изпълнителите – строители са различни. Действително
това ограничава конкуренцията, като изключва автоматично и без обективна
причина онези участници, които отговарят на нормативните условия да изпълняват
строежи от втора категория. Съответно, ако законосъобразно бяха обединени двата
обекта, тогава и условията към участниците биха били онези, които ЗУТ поставя
към извършителите на строежи от първа категория в какъвто смисъл е приложеното
към писмената защита Решение на ВАС на РБ.
Потенциалния риск от забавяне изпълнението на
проекта, лоша организация и комуникация между различните изпълнители би могъл
да бъде основание за обединяване, ако обектите са технологични свързани, при
което изпълнението им трябва да е
едновременно или това на единия трябва да предхожда изпълнението на втория, но
такива мотиви липсват в обосновката по чл.46 ал.1 от ЗОП. Опасността от влошена
инфраструктурна организация на движението вътре в землището на община Раднево
не се избягва и с възлагането на поръчката на един изпълнител, доколкото е
въпрос на способност на изпълнителя да осъществи СМР по начин, който минимално
да засегне съществуващата инфраструктура или поне за минимално кратък период от
време, но реконструкцията на ВиК мрежата вътре в града няма обективна връзка с
изграждането на главен довеждащ водопровод, който се намира извън границите на
урбанизираната територия.
В заключение съдът не може да извърши преквалификация
на състава на нередността, нито да допълва правните мотиви на органа като ги
изменя и така да приеме за първи път, че вместо ограничителен критерий за
подбор нередността се състои в нарушаване на чл.46 ал.1 от ЗОП.
Мотивиран
така и на основание чл. 172, ал.
2, от АПК, Административен съд Стара Загора
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение от 17.06.2022г на Главен
директор на ГД „ОПОС“ и ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г по
жалбата на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр. Стара Загора.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и
водите да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр. Стара Загора
сумата от 6 362.05лв / шест хиляди триста шестдесет и два лева и пет
стотинки/, представляваща държавна такса в размер на 1330.45лв и минимално
възнаграждение за един адвокат в размер на 5 031.60лв с ДДС.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: