Р Е Ш
Е Н И Е
№ 372
гр. Плевен, 25.06.2021
год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд-Плевен, пети състав, в публично съдебно заседание на двадесет и седми май две хиляди двадесет и първа година, в
състав:
Председател: Катя Арабаджиева
при
секретаря Цветанка Дачева, като разгледа
докладваното от съдия Арабаджиева административно дело № 50 по описа на Административен съд Плевен за 2021 година и
за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производство по реда на чл.
145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с
чл.
73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондови (ЗУСЕСИФ).
Образувано по жалба от община Червен бряг, с ЕИК ********* с адрес
гр.Червен бряг, ул „Антим I“ №1, представлявана от Ц.К. ***, против Решение №РД-02-36-1787/23.12.2020 год.
на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020“, с което е установена нередност, установено е извършено
нарушение и е определена финансова
корекция в размер на 436970,06 лева.
Жалбоподателят счита оспореното решение
за незаконосъобразно. Счита, че не е осъществена хипотеза, която би могла да
бъде квалифицирана като нарушение на националното или общностно
законодателство, липсва хипотеза, която да съставлява нередност по смисъла на
ЗУСЕСИФ и приложимото общностно право, при изпълнение на сключения договор №
BG16RFOP001-2.001-0019-C01-S-001, 98-00-742 от 20.10.2017 година, с изпълнител
МЕГА ХИДРОСТРОЙ ЕООД, съответно не е налице основание за определяне на
финансова корекция. Счита, че макар и административният орган да е обсъдил
депозираните от страна на общината възражения и да е формирал собствени изводи
при анализ на фактическата ситуация и правните доводи на подателя на сигнала и
съответно на Общината, в крайна сметка е достигнал до материално
незаконосъобразни и необосновани изводи, а по отношение на начина на
квалифициране на нередността и определяне на размера на финансовата корекция е
допуснал и съществени нарушения на административно -производствените правила. Счита, че като изходна точка за правната аргументация
следва да се съобрази определението за нередност, разбирано съгласно чл. 2 (7)
Регламент № 1083/2006, приложим на основание чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013,
нередност е всяко нарушение на правото на Съюза, а с оглед на решение Neamt,
С-260/14 и С-261/14, EU: С: 2016:360, т. 46, и на свързаното с него национално
право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има
или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като
отчете неоправдан разход в общия бюджет. Имайки предвид това определение, твърди, че при изпълнение на процесния договор Община Червен
бряг не е нарушила националното, съответното общностното
законодателство в твърдения от РУО контекст.Твърди, че още при обявяването на
обществената поръчка, Възложителят посочва / Глава Първа, Раздел VII от
Документацията за поръчката/: „Срокът за изпълнение на предмета на обществената
поръчка е до 270 /двеста и седемдесет/ календарни дни. Срокът на строителството
започва да тече от датата на издаване на Акт обр. 2/2а за обекта и изтича на датата
на издаване на Акт обр. 15 за строежа. Срокът
за изпълнение спира да тече за времето, през което строителството е спряно по
причина, за която изпълнителят на обществената поръчка не отговаря, и не може да бъде по-кратък от 90 /деветдесет/ календарни дни.“
Заложеният в договора срок за
изпълнение, съгласно изрично направено предложение от страна на оферента,
избран за изпълнител, е „Срокът за изпълнение на СМР е 90 календарни дни и
започва да тече от датата на подписване на Протокол за откриване на строителна
площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа (Приложение № 2а
към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове
и протоколи по време на строителството) и приключва със съставянето на
Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Приложение
№15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството).“ Твърди, че Протокол обр. 2 е подписан на 8.01.2018
година, а Констативен акт обр. 15 за установяване годността за приемане на
строежа е подписан на 10.09.2018 година. При тези факти, РУО твърди, че срокът
за изпълнение е надхвърлен с общо 86 дни, като се съобразява факта на спиране
на строителството поради различни причини с надлежни актове, но въпреки
спиранията се установява при броенето на срока А. че срокът за изпълнение е надхвърлен с 2 дни, и е 92 дни,
от една страна Б. че срокът за
изпълнение е надхвърлен с още 84 дни през които строителството е
спряно с надлежни актове поради неблагоприятни метеорологични условия, но РУО
не признава това спиране, като приема, че не са били налице законни
предпоставки за спирането на строителството.
Изразява се несъгласие
с констатацията на адм.орган, че срокът за изпълнение / при съобразяване на
всички спирания на строителството/ е 92 календарни дни. Твърди се в
жалбата, че срокът за изпълнение е 90
дни, при съобразяване на приложимите правила за броене на срокове по смисъла на
ЗЗД, и съответните факти, а именно: С Актове образец 10/1-8/,
надлежно изготвени и подписани от строителя, лицето, оправомощено от
Възложителя да упражнява независим строителен надзор, проектантите, техническия
контрол по част „Конструктивна” и Възложителя, строителството е спирано 8/пъти/
и възобновявано надлежно, посредством изготвен и подписан от посочените по-горе
лице Актове образец 11/1-8/, за общо период от 155 календарни дни , както следва: Акт обр. 10-1 на 04.02.2018
година във връзка с неблагоприятни климатични условия. Акт обр. 11-1 е от дата
22.02.2018 година. -18 дни; Акт
обр. 10-2 на 23.02.2018 година във връзка с неблагоприятни климатични условия.
Акт обр. 11-2 е от дата 11.03.2018 година. -16 дни; Акт обр. 10-3 на 19.03.2018 година във връзка с
неблагоприятни климатични условия. Акт обр. 11-3 е от дата 30.03.2018 година. -12 дни; / за този период РУО твърди 11
дни/; Акт обр. 10-4 на 10.04.2018 година поради изменение в проектите, Акт обр. 11-4 е от дата 10.05.2018 година. 30 дни; Акт обр. 10-5 на 10.06.2018
година във връзка с неблагоприятни климатични условия. Акт обр. 11-5 е от дата
30.06.2018 година. 20 дни; Акт
обр. 10-6 на 02.07.2018 година във връзка с неблагоприятни климатични условия.
Акт обр. 11-6 е от дата 11.07.2018 година. 9 дни; Акт обр. 10-7 на 22.07.2018
година във връзка с неблагоприятни климатични условия. Акт обр. 11-7 е от дата
01.08.2018 година. - 10 дни; Акт
обр. 10-8 на 01.08.2018 година във връзка с непредвидени обстоятелства -
наводнен сутерен на читалището от улична ВиК мрежа. Акт обр. 11-8 е от дата
9.09.2018 година. - 40 дни. /За
този период броенето на РУО е за спиране от 39 дни/. По този начин според
жалбоподателя общият срок на строителните дейности е продължил общо 90 дни,
като е спазен изискуемият срок, указан в чл.2, ал.1 от Договора, доколкото
обектът е приет на 10.09.2018 г., предвид което неправилна се явява
констатацията на УО за удължаване на срока за изпълнение на СМР. На това основание счита за незаконосъобразен
извода на РУО на ОПРР, че
закъснението на договора за изпълнение на СМР дейностите се явява за 2
календарни дни и съответно се констатира
неспазване на първоначално предложения от изпълнителя срок.
На второ място счита за неправилен
извода на адм.орган, че срокът за
изпълнение е неоснователно удължен 84
дни, като приема, че са налице периоди на неоснователно спиране поради
неблагоприятни климатични условия. Неправилна според жалбоподателя е тезата на
РУО, че при полагане на „дължимата грижа“ по смисъла на § 2, т. 27 от
Допълнителните разпоредби на ЗОП, изпълнителят е могъл и е бил длъжен да
предвиди подходящ технически и времеви ресурс за изпълнение в рамките на
предложения срок за изпълнение, а възложителят е следвало да упражни надлежен
контрол за това. В тази връзка избраният изпълнител е бил наясно с риска от
възникване на неблагоприятни климатични условия и е следвало да предвиди
съответното затруднено извършване на строително-ремонтните работи, както и че характерът
на СМР позволява работа на закрито, поради което неблагоприятните условия не
влияят върху технологията на изпълнението и е следвало да се работи. Счита, че липсва компетентност РУО да преценява
спазването на изискванията на ЗУТ, и съответно законосъобразността на актовете
по спиране на строителството. Налице е специален закон - ЗУТ и неговите разпоредби
се съобразяват във връзка с изпълнение на договор за строителство, независимо
че същият е сключен в рамките на процедура по ЗОП. Сочи, че са налице специални
процедури и компетентни органи за установяване на незаконосъобразно
осъществяване на строителния процес и
РУО не е от тях. По - специално, съгласно чл.6, ал.2 и §3, ал.2 от ПЗР
на Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството, контрол се осъществява от органите на Дирекцията за национален
строителен контрол. Счита, че РУО не може да опровергае материалната
доказателствена сила на актовете, съставяни по време на строителството.
Още повече че същите се съставят не само по волята на възложителя и изпълнителя,
а и при участието на всички други участници в строителния процес. По същество
счита, че действително са били
налице неблагоприятни климатични условия за технологията на извършваните СМР.
Счита още, че това твърдение е въведено
за първи път при решението за определяне на финансова корекция и съответно не е
предоставена възможност за защита от страна на Община Червен бряг по смисъла на
чл. 73, ал.2 ЗУСЕСИФ, което опорочава издаването на обжалвания ИАА.
На самостоятелно основание оспорва правната квалификация на твърдяното нарушение
на законодателство, твърдяно като нарушена разпоредба на ЕС: чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на
Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила,
приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) №
1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) №
1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение №
541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, съответно
нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП
във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Счита, че липсва изменение на
договора и в този смисъл действие или
бездействие на бенефициера, чрез което да е осъществил твърдяното нарушение на
националното законодателство. Застъпената
от РУО теза, че с бездействие и с конклудентни действия може да се
осъществи изменение на договора, и в случая е реализирано такова по отношение
на срока на изпълнение, заложен в подписания писмен договор, счита за
неправилна. Предвид императивните разпоредби на ЗОП и Закона за задълженията и
договорите (ЗЗД), ако договорът за СМР не е в писмена форма, той би бил
нищожен. Липсва съгласие по смисъла на
чл. 26 ЗЗД от страна на кмета на общината, като възложител, за промяна
условията на договора. В случая
нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е
била изменяна. Разпоредбата на чл. 120 ЗОП предвижда, че за всички
неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на
договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и
на Закона за задълженията и договорите. Съгласно чл. 20а от Закона за
задълженията и договорите (ЗЗД), договорите между страните могат да бъдат
изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона, в
случая ЗОП. Доколкото ЗОП предвижда писмена форма на сключените договори, с
изключение на изрично посочените случаи, описани по-горе, то и изменението на
договора може да бъде само в писмена форма. На това основание жалбоподателят счита, че като е приел, че процесният
договор може да бъде изменен чрез устни договорки или конклудентни действия, административният орган е постановил решение в нарушение на материалния закон.
Дори да се приеме, че изпълнителят не е изпълнил точно - в срок, задължението
си, то това не значи изменение на договора, а е релевантен юридически факт,
който поражда правото на бенефициера да наложи договорената неустойка, която е
изрично и предварително включена в съдържанието на договора. Твърди, че с бездействие или с конклудентни действия
не е налице изменение на подписания договор по реда на ЗОП, с оглед
специфичните изисквания за изискуема форма като форма на
действителност.
По отношение на настъпилата вреда счита,
че РУО неправилно застъпва три отделни
тези, което само по себе си създава
противоречие и невъзможност да се дефинира какво счита административният
орган като настъпила или потенциална възможна неблапориятна последица. От една страна РУО приема че е налице вреда,
доколкото по този начин се поставят в
неблагоприятно положение другите участници, които не са знаели за
подобна възможност за удължаване на срока за изпълнение. Счита това за концептуално
погрешно, доколкото се смесват
различни хипотези на нередности - а именно преценка на ниво процедура по избор
и преценка на ниво изпълнение на сключен договор, както и за фактически
невярно, защото още в документацията за възлагане на поръчката е
заложено: Срокът за изпълнение спира да тече за времето, през което
строителството е спряно по причина, за която изпълнителят на обществената
поръчка не отговаря, и не може да бъде по-кратък от 90 /деветдесет/ календарни
дни.“ В този смисъл всички потенциални участници са наясно с подобна
възможност, която произтича от самото законодателство. На второ място, РУО
твърди неправилно според жалбоподателя, че неблагоприятната финансова последица
е в обстоятелството, че възложителят
не е потърсил неустойка. Счита, че дори да се приеме, че възложителят има основание да търси
неустойка: а/ той все още може да направи това, като възможността му не е преклудирана и в този
смисъл твърдението за причинена вреда е предварително и невярно и б/ подобна
вреда от непотърсената неустойка би
настъпила за неговия общинския бюджет на частноправно основание, а не за
бюджета на Общността, което е от съществено значение предвид определението за
нередност. От трета страна, според жалбоподателя РУО неправилно прави сравнение
между офертите на двамата участника и счита, че при офериране на срок с 86 дни по-дълъг,
първа щеше да бъде класирана офертата на втория участник. Дори това да е така,
това не означава, че е щяло да има прекъсване с оспорените 84 дни и за втория
участник, и в такъв случай потенциална
опасност за настъпване на вреда е налице само до размера на разликата между
ценовите предложения на двамата участници. С оглед изложеното счита, че не е
осъществена нито една от трите кумулативно изискуеми предпоставки за наличие на
нередност, съгласно дефиницията на понятието.
Счита за неправилен извода за наличие на нарушение на националното
законодателство. Неточното изпълнение на договора не съставлява изменение на договора.
В случая от доказателствата по делото се
установява според жалбоподателя, че нито една клауза на сключения в резултат на
проведената процедура договор не е била изменена. Вярно е, че изпълнителят не е
изпълнил точно - в срок, задължението си, но това не значи изменение на
договора, а е релевантен юридически факт на неизпълнение на договорно
задължение.
Следователно, според община Червен бряг
не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение.
Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с налагане на
неустойка за неточно изпълнение счита, че има съществена разлика. В първия
случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за
неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. Без
значение за настоящия спор е въпросът дали и защо общината не търси обезвреда
за забавното изпълнение (в този смисъл Решение № 844 от 20.01.2020 г. на ВАС по
адм. д. № 3089/2019 г., VII о., Решение № 5709 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм.
д. № 7124/2019 г., VII о.). Твърдяното от органа действие на бенефициера не
осъществява състава на нарушение на правото по чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП (в
приложимата редакция), поради което неправилно е и подвеждането му към т. 23
"Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка",
буква "а" - има промени в договора (включително намаляване на обхвата
на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 ЗОП" от Раздел
III "Изпълнение на сключения договор" към Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата. Счита, че в случая
не е налице изменение на договора - нито една негова клауза не е изменена. /
т.н. Решение № 15471 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7912/2020 г., VII о./
При условията на
евентуалност моли
съда да приеме, че дори да е налице изменение на договора, то е несъществено, по аргумент от разпоредбата
на т. 23 б.а от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 Наредбата , тъй кат разпоредбата, послужила като правно основание
за налагане на финансовата корекция, не
формулира като съставомерно всяко съществено изменение на договор за
обществена поръчка по смисъла на чл. 116 ЗОП, нито всяко изменение, което е
направено при липса на непредвидени обстоятелства, а визира само онова
изменение, което е съществено по критериите, посочени в цитираната норма, т. е.
изменение, което засяга и променя съществен елемент по възлагането и за него не
може да се приложи ограничена степен на гъвкавост. Като пример за съществено
изменение по смисъла на т 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата се
посочва хипотезата, в която с промяната се въвеждат условия, които, ако са били налице при първоначалната
процедура за възлагане, са щели да позволят допускането на оференти, различни
от първоначално допуснатите, или да позволят приемане на оферта, различна от
първоначално приетата. От тази гледна точка следва да се приеме според
жалбоподателя, че дори да е налице допълнително споразумение за изменение на
договора, с който се променя елемент от договора, посочен в обявлението за
обществената поръчка и в документацията за участие, с него не се изменя
съществен елемент по възлагането, поради което не е налице нарушение, попадащо
в обхвата на т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за нередности.
Видно е, че всички оференти в случая е следвало да се съобразят с поставения
общ срок за изпълнение от 270 дни, който не е променен и съответно не биха се
получили и различни оферти. Ако се приеме, че е настъпила промяна, то тя е съпътстваща, закономерна и не е съществена за
възлагането, още повече, че в крайна сметка е обвързана от успешното
реализиране на строителството / в този смисъл Решение № 13460 от 29.10.2020 г.
на ВАС по адм. д. № 6395/2020 г., VII о./. - От гледна точка на съществеността
на твърдяното изменение, а именно удължаване на срока според жалбоподателя е важно и какво ще бъде
възприето като срок- съответно: наличие на 2 дни закъснение в изпълнението, или
на удължаване на срока с 86 дни. Тъй като ако в единия случай става въпрос за пренебрежимо малко закъснение, то в
другия случай срокът е удължен съществено от гледна точка, че самото изпълнение
е в рамките на 90 дни. Все пак и в двата случая следва да се прецени, че не е
надхвърлен недопустимия максимален срок, заложен още в документацията от 270
дни.
Според жалбоподателя е налице и неправилна правна квалификация на
нередността. Не е правилно според жалбоподателя при квалификацията да се смесват състави между изменение на договора и
неравнопоставеност по време на участие в процедура. Според жалбоподателя
твърденията за неравнопоставеност и прилагане на правни принципи не са относими
в хипотезата на преценка на изпълнението на договор за обществена поръчка.
Счита, че правилната правна квалификация на нередността би следвало да е съгласно чл. 2, ал.2 от Наредбата, съответно
по приложение №1а, при
съобразяване на редакцията след приемането на новата разпоредба с ДВ ДВ, бр. 19
от 2020 г., която предвижда че нередностите, съставляващи нарушения при
възлагането на обществени поръчки до влизането в сила на Закона за обществените
поръчки (обн., ДВ, бр. 13 от 2016 г.; изм. и доп., бр. 34 от 2016 г., бр. 63,
85, 96 и 102 от 2017 г., бр. 7, 15, 17, 24, 30, 49, 77, 80, 86, 102 и 105 от
2018 г. и бр. 17 и 83 от 2019 г.,) и съгласно § 18, 19 и 23 от неговите
преходни и заключителни разпоредби, както и приложимите процентни показатели на
финансови корекции за тези нередности са посочени в приложение № 1а. Тъй като
възлагането в конкретния случай е извършено в изпълнение на процедура, обявена
на 3.05.2017г., следва приложимост на на чл. 2, ал.2 от Наредбата, съответно
необходимостта от квалификация по реда на Приложения №1 а.
Жалбоподателят
оспорва и размера на определената
финансова корекция,
тъй като счита, че неправилно е изчислен
по реда на пропорционалния метод, което е
нарушение на чл.72, ал.2 и ал.З ЗУСЕСИФ. Счита, че ако се приеме тезата на РУО,
то финансовите последици от нарушението следва да се определят в размер, равен
на причинената вреда, а тя следва да се изчисли по един от двата начина / по диференциалния метод/: Като дължимия размер на
неустойката, съответно за 2 дни забава или съответно за 86 дни . В съответствие
с чл.23 от подписания договор, неустойката в двете хипотези би била следната - при 2 дни забава 3 697, 36 лв., а при 86 дни
забава 158 986, 52 лв. Това
изчисление според жалбоподателя сочи и непропорционалността
на определената по пропорционалния метод финансова корекция /в намаления
размер от 20 % - 436 970,06 лв./, с което се нарушава принципния характер на
корекцията като административна мярка, която служи за възстановяване на
нанесени вреди, а не като санкция. Сочи още, че не може да се твърди, че е нанесена вреда,
тъй като ценовото предложение на класирания втори участник „ИНВЕСТСТРОЙ 57“
ЕООД - гр. София е в размер от 1 849 868, 37 лв. без ДДС и надхвърля стойността
на ценовото предложение на участника, избран за изпълнител, което е в размер от
1 848 680. 48 лв, без ДДС. Отделно счита, че при използване на пропорционалния метод,
в случаите на неяснота на засегнатите от нарушението разходи / когато не е
изпълнен засегнатият договор за обществена поръчка/ не е правилно определянето
на финансовата корекция едновременно като процент и като твърда, фиксирана
сума, както и фактът на включване на ДДС в основата, от която се изчислява.
Моли съда да съобрази още, че към датата на влизане в
сила на първата финансова корекция, с Решение № 14150 от 23.10.2019 г. на ВАС
по адм. д. № 3010/2019 г., VII о., ВАС оставя в сила решение № 139 от
20.11.2018 г. по адм. д. № 253/2018 г. на Административен съд Видин, с което се
отхвърля жалбата на Община Червен бряг, против Решение №
РД-02-36-970/23.08.2018 г. на заместник-министъра и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014- 2020 е
осъществено твърдяното нарушение / 10.09.2018г./ Този факт би следвало да бъде
съобразен, и разгледан, защото към датата на влизане в сила на решението за
финансова корекция / първа по ред/ вече е осъществено твърдяното второ нарушение
- основание за налагане на втора по ред финансова корекция. В този смисъл,
според жалбоподателя, се преклудира
възможноста на РУО въз основа на факти, които са му били известни към датата на
влизане в сила на решението за налагане на финансова корекция / първа по ред/
да определя втора по ред финансова корекция.
В
заключение моли съда да отмени атакуваното решение.
В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от
юрисконсулт П.И. с пълномощно на л.562 от делото, която поддържа жалбата на
заявените в нея основания, по същество излага подробни съображения за
незаконосъобразност на атакувания акт и моли за неговата отмяна , претендира направените
по делото разноски съобразно представен списък. Представя допълнително писмени
бележки.
Ответникът –Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, в
съдебно заседание се представлява от адв.К. с пълномощно на л.551 от делото,
моли съда да отхвърли жалбата, претендира разноски съобразно представен списък,
възразява срещу претендираното от жалбоподателя възнаграждение за адвокат.
Допълнително представя подробни писмени бележки.
Административен
съд-Плевен, като взе предвид приобщените по делото доказателства и като
съобрази становищата на страните, намира за установено следното:
От
представените по делото писмени доказателства на л.448 и сл. от делото се установява, че
между Министерството на регионалното развитие и благоустройството като
управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и Община Червен
бряг като бенефициент на 2.11.2016 г. е сключен административен договор № от
ИСУН BG16RFOP001-2-001-0019-C01, №РД-02-37-238/2.11.2016 год. На бенефициента е предоставена безвъзмездна финансова помощ /100%/ в
максимален размер до 2 529 095,64 лева /два милиона петстотин
двадесет и девет хиляди и деветдесет и пет лева и шестдесет и четири ст./ по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 год., Приоритетна ос 2
„Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони“,
процедура BG16RFOP001-2-001“Енергийна ефективност в периферните райони“ за изпълнение на
проектно предложение BG16RFOP001-2-001-0019 „Реконструкция, модрнизация и
въвеждане на мерки за енергийна ефективност на „За обект комплекс за култура и
изкуство“, находящ се в гр.Червен бряг, ул „Търговска“.
С
Решение РД-09-274/9.05.2017 год. е открита обществена поръчка тип „публично
състезание“ с предмет „Строителство на обект „Избор на изпълнител за извършване
на СМР на обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност на „За обект комплекс за култура и изкуство“, като стойността на
поръчката е 1 858 293,29 лева без ДДС. Съгласно протокола на
Комисията от 22.06.2017 год. , по обществената поръчка са постъпили две оферти-от „Мега хидрострой“
ЕООД и от „Инвестстрой 57“ ЕООД. И двамата участници са били допуснати до
разглеждане на техническите и ценовите предложения и класирани. И двамата
участници са получили максимален брой точки по техническата оферта на оценката,
като са заложили срок за изпълнение на обекта минималния възможен такъв от 90
календарни дни. При определяне на комплексната оценка „Мега хидрострой“ ЕООД е
класиран на първо място със 100 т., предоставяйки най-ниска цена. С Решение
РД-09-466/9.08.2017 год. на база проведеното класиране е избран за изпълнител
класирания на първо място „Мега хидрострой“ ЕООД.
Във
връзка с изпълнението на договора за БФП и на основание проведената обществена
поръчка, е сключен Договор №BG16RFOP001-2.001-0019-С01-S-01, рег.№98-00-742/20.10.2017 год.за
възлагане изпълнението на СМР на обект, на основание чл.112, ал.1 от ЗОП, между
община Червен бряг и „Мега хидрострой“ ЕООД, по силата на който изпълнителят се
е задължил да извърши видове работи, включени в обхвата на обществена поръчка с
предмет „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност на „За обект комплекс за култура и изкуство“, находящ се в
гр.Червен бряг, ул „Търговска“. По силата на сключения договор, срокът за
изпълнение на СМР е 90 /деветдесет/ календарни дни и започва да тече от датата
на подписване на Протокол за откриване на строителна площадка и на строежа
/Приложение №2а към чл.7, ал.3, т.2 от Наредба №3/31.07.2003 год. за съставяне
на актове и протоколи по време на строителството/ и приключва със съставянето
на Констативен акт за установяване годността
за приемане на строежа /Приложение №15 към чл.7, ал.3, т.15 от Наредба №3/31.07.2003 год. за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството/.
Извършен е предварителен
контрол преди верификация по сключения договор за предоставяне на БФП, във
връзка с установена забава при осъществяване на ПнМ в период 3-5.07.2019 год.
по искане за окончателно плащане във връзка със сключения договор с „Мега хидрострой“ ЕООД на стойност
1 848 680,48 лева без ДДС с предмет „Реконструкция, модернизация и
въвеждане на мерки за енергийна ефективност на „За обект комплекс за култура и
изкуство“, находящ се в гр.Червен бряг, ул „Търговска“.При извършения
предварителен контрол е констатирана забава при изпълнение на СМР дейностите,
като закъснението е от два дни и е установено при проверка на място след
подадено искане за окончателно плащане по договора за БФП. С оглед заложения и
цитиран по-горе срок за изпълнение на договора от 90 календарни дни е установено,
че Протокол обр.2 е подписан на 8.01.2018 год., а Констативен акт обр.15 за
установяване годността за приемане на строежа е подписан на 10.09.2018 год. Установено
е, че строителството е спирано и отпочвано осем пъти в следната
последователност: Акт обр. 10-1 на 04.02.2018 година във връзка с
неблагоприятни климатични условия. Акт обр. 11-1 е от дата 22.02.2018 година;
Акт обр. 10-2 на 23.02.2018 година във връзка с неблагоприятни климатични
условия. Акт обр. 11-2 е от дата 11.03.2018 година; Акт обр. 10-3 на
19.03.2018 година във връзка с неблагоприятни климатични условия. Акт обр. 11-3
е от дата 30.03.2018 година; Акт обр. 10-4 на 10.04.2018 година Поради
изменение в проектите. Акт обр. 11-4 е от дата 10.05.2018 година; Акт
обр. 10-5 на 10.06.2018 година във връзка с неблагоприятни климатични условия.
Акт обр. 11-5 е от дата 30.06.2018 година; Акт обр. 10-6 на 02.07.2018
година във връзка с неблагоприятни климатични условия. Акт обр. 11-6 е от дата
11.07.2018 година; Акт обр. 10-7 на 22.07.2018 година във връзка с
неблагоприятни климатични условия. Акт обр. 11-7 е от дата 01.08.2018 година;
Акт обр. 10-8 на 1.08.2018 година във връзка с неблагоприятни климатични
условия. Акт обр. 11-8 е от дата
9.09.2018 година. Направен е извод, че строителството е било спряно общо за 153
дни. Като се вземе предвид, че между датата на съставяне на Акт обр.10 и Акт
обр.11 броят на дните, за които е бил спрян обекта, са 153, между датата на
съставяне на Протокол обр.2 и Акт обр.15, броят на дните общо е 245, от които ,
като се приспаднат дните на спиране-153, се получава разлика от 92 дни, за
които реално е изпълнен обекта. От тях, като се извадят 90 дни, който е реално
заложеният срок за изпълнение по сключения договор, се явява разлика от два дни
- закъснение за изпълнение на СМР, поради което е налице неизпълнение на
първоначално заложения срок. Посочено е още в писмо - приложение 9-14 на л.464
и сл. от делото, че определеният в указанията
към поръчката минимален срок за изпълнение на строителството е 90 дни,
като , ако участник оферира по-кратък от този срок или по –дълъг от 270 дни, ще
бъде отстранен от участие в обществената поръчка. Посочено е още, че срокът за
изпълнение на СМР дейностите, офериран от участниците, е включен в теглови
коефициент в методиката към процедурата с наименование на тегловия коефициент
ТО2=Срок на изпълнение на строителството. Най-краткият срок за изпълнение носи
на участника 40 точки. С така въведеното изменение е удължен срока на договора
с изпълнителя. Като е посочено, че и другият участник в процедурата е оферирал
90 календарни дни и двамата участници са оценени с максимален брой точки по
този показател. Прието е, че ако спечелилият участник е бил оферирал реалният
срок, за който е изпълнил обекта, той е нямало да получи максималният брой
точки. Според посоченото в писмото, е налице хипотезата на чл.116, ал.5, т.1 от
ЗОП.
Видно от приложените на
л.477 и сл. от делото документи, на 23.11.2020 год. до кмета на община червен
бряг е изпратено писмо, с което последният е уведомен за постъпил при УО сигнал
за нередност във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на БФП, като
сигналът е регистриран под №1528 от Регистъра на сигналите за нередности в УО.
Описани са подробно в изпратеното до
жалбоподателя писмо констатираните факти и обстоятелства във връзка със
заложените по договора срокове за извършване на строителството, спирането на
строителството заради неблагоприятните климатични условия и констатираната
забава от два дни. Направен е извод, че последното съставлява съществено
изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл.116, ал.5 от ЗОП.
В писмото е посочено още, че сроковете за спиране на строителството от 153 дни ведно
с констатираните два дни забава, е довело до удължаване от 155 дни надвишение на заложените в договора срокове,
което съставлява съществено изменение на договора, тъй като, ако тези условия
са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха могли да
привлекат към участие допълнителни участници или кандидати, респективно до
приемане на оферта, различна от първоначално приетата, а именно офертата на
другия участник „Инвестстрой 57“ ЕООД. Прието е, че изменението е довело и до
ползи за изпълнителя по смисъла на чл.116,
ал.5, т.2 от ЗОП, които не са били известни на останалите участници в
процедурата, тъй като на практика забавата е довела до изпълнение на СМР от изпълнителя при
по-благоприятни условия от условията за изпълнение на обществената поръчка,
предвидени в документацията и в договора. По-голямата продължителност на срока
за изпълнение на строителството е била в полза на изпълнителя, защото му е
позволила да използва по-малко човешки и технически ресурс, да поеме и други
ангажименти и т.н., поради което описаното нарушение е квалифицирано като
нередност.
На 7.12.2020 год. община
Червен бряг е подала възражение във връзка с изпратеното писмо, приложено на
л.489-491 от делото.
Постановено е и оспореното в
настоящото производство Решение №РД-02-36-1787/23.12.2020 год. на Ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, с
което е установена нередност, установено е извършено нарушение и е определена финансова корекция в размер
на 436970,06 лева. В мотивите на оспореното решение е посочено следното:
В Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (СППРР) към
Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е получен
сигнал за нередност, в който е посочено следното: „ Констатирана е забава при
изпълнение на СМР дейностите, като закъснението е от 2 дни и е установено при
проверка на място в период 3-5.07.2019 г. след подадено искане за окончателно
плащане по договора за безвъзмездна финансова помощ и съгласно Наръчника за
управление и изпълнение на ОПРР /НУИОПРР/ е изпратено уведомление за
констатирана забава.
Сключен е Договор №
BG16RFOP001 -2.001 -0019-C01-S-001, 98-00-742 от 20.10.2017 г. с изпълнител
МЕГА ХИДРОСТРОЙ ЕООД с ЕИК131456729, с предмет „ Реконструкция, модернизация и
въвеждане на мерки за енергийна ефективност на "За обект комплекс за
култура и изкуство", находящ се в гр. Червен бряг, ул. "Търговска. Съгласно
чл. 2 ал.1 от договора: “...- Срокът за изпълнение на СМР е 90 календарни дни и
започва да тече от датата на подписване на Протокол за откриване на строителна
площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа (Приложение №2а към
чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството) и приключва със съставянето на Констативен
акт за установяване годността за приемане на строежа (Приложение №15 към чл. 7,
ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството). “
Протокол обр. 2 е подписан
на 8.01.2018 година, а Констативен акт обр.15 за установяване годността за
приемане на строежа е подписан на 10.09.2018 година.
Установено е, че
строителството е спирано и отпочвано осем пъти в следната последователност: Акт
обр. 10-1 на 04.02.2018 година във връзка с неблагоприятни условия. Акт обр.
11-1 е от дата 22.02.2018 година; Акт обр.10-2 на 23.02.2018 година във връзка
с неблагоприятни климатични условия. Акт обр.11-2 е от дата 11.03.2018 година; Акт
обр.10-3 на 19.03.2018 година във връзка с неблагоприятни климатични условия. Акт
обр.11-3 е от дата 30.03.2018 година ; Акт обр.10-4 на 10.04.2018 година във
връзка с неблагоприятни климатични условия. Акт обр.11-4 е от дата 10.05.2018
година ; Акт обр.10-5 на 10.06.2018 година във връзка с неблагоприятни
климатични условия. Акт обр.11-5 е от дата 30.06.2018 година; Акт обр.10-6 на
02.07.2018 година във връзка с неблагоприятни климатични условия. Акт обр.11-6
е от дата 11.07.2018 година; Акт обр.10-7 на 22.07.2018 година във връзка с неблагоприятни
климатични условия. Акт обр.11-7 е от дата 01.08.2018 година; Акт обр.10-8 на
01.08.2018 година във връзка с неблагоприятни климатични условия. Акт обр.11-8
е от дата 9.09.2018 година.
Направен е извод, че строителството
е било спряно за период общо от 153 дни.
Определеният в указанията към
поръчката срок за строителството е записано: “Ако участник оферира срок за
изпълнени по-кратък от 90 календарни дни
или по-дълъг от 270 календарни дни, ще бъде отстранен от участие в обществената
поръчка. “
Посочено е, че срокът за изпълнение на СМР дейностите,
офериран от участниците, е включен с теглови коефициент в методиката към
процедурата с наименование на тегловия коефициент Т02= Срок за изпълнение на
строителството. Най-краткият срок за изпълнение носи на участника 40 точки. Чрез под-показателят Т02„ Срок за изпълнение
на строителството ” се оценява срокът за изпълнение на строителството, включващ
периода от време от издаването на Акт обр. 2/2А до Акт обр. 15 на строежа.
Кандидатите следва да пристъпят твърде отговорно и прецизно към този елемент.
Срокът за изпълнение на строителството не може да бъде по-кратък от 90
календарни дни и по-дълъг от 270 календарни дни. “
За да се установи има ли
закъснение/просрочие в срока на договора, са анализирани следните документи: Между датата на съставяне на Акт
обр. 10 и Акт обр. 11 броят на дните, за които е бил спрян обекта са общо 153
календарни дни. Между датата на съставяне на Протокол обр.2 и Акт обр. 15 броят
на дните е общо 245 календарни дни. От тях се приспадат дните на спиране на
обекта 153 календарни дни и разликата от 92 календарни дни се явяват дните, за
които реално е изпълнен обекта. От тях се изваждат дните на реално заложения от
изпълнителя срок по договора 90 календарни дни и просрочието / закъснението на
договора за изпълнение на СМР дейностите се явява за 2 календарни дни. Констатирано
е неспазване на първоначално предложения
от изпълнителя срок, като констатацията е
за закъснение от два календарни дни.
РУО се е позовал на
изпратено от община Червен бряг писмо № BG16RFOP001 -2.001 -0019-С02-М071 от
24.06.2019г. в ИСУН, от което става ясно, че счита, че няма закъснение и
следователно няма и начислена и удържана неустойка за така констатираното
закъснение от 2 календарни дни. На това основание РУО е счел, че неначисляването
на неустойки при такова просрочие и невъзстановяването на същите по сметката на
възложителя, съгласно одитната практика, се счита за изменение на договора за
обществена поръчка. С така въведеното изменение е удължен срокът на
горецитирания договор с изпълнител.
Органът е изложил
съображения, че другият участник в процедурата е оферирал 90 календарни дни и
двамата са оценени с максимален брой точки по този показател. Приел е, че ако
спечелилият участник е оферирал реалният срок, за който е изпълнил обекта, той не е щял да получи максималния брой
точки. Приел е, че в случая е налице хипотезата по от чл. 116, ал. 5, т. 1 от
ЗОП тъй като: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от
процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално
избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално
приетата. Прието е на това основание, че изменението на горецитирания договор
за обществена поръчка може да се счита за съществено изменение по смисъла на
чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП и същото би могло да има финансово влияние.
Описано е
в оспореното решение, че община Плевен е подала възражение с рег. № 04-01-82 от
7.12.2020 г., чието
съдържание е възпроизведено.
Описани са още актовете за
спиране и възобновяване на
строителството, като въз основа на фиксираните в тях срокове е направено изчисление,
че строителството общо е било спряно за 153 дни. Възражението на община Червен
бряг, че дните, в които строителството е било спряно, не са изчислени правилно
от РУО и че според община Червен бряг дните на спиране на строителството са
155, е прието от РУО за неоснователно. РУО е счел, че възложителят община Червен
бряг не е изчислил правилно дните на спиране на строителството, и по-конкретно
тези дни, удостоверени с актове обр. 10-3 и 11-3, 10-8 и 11-8. Отново е направен извод, че дните
за реално извършване на СМР извън спиранията са 92 и е налице закъснение с 2 дни спрямо оферирания и
залегнал в договора срок за изпълнение извън посочените периоди на спрени СМР.
РУО е приел, че не са налице обективни причини за удължаване на договорения
срок с 86 дни (84 дни за който СМР са спрени, както и двата дни необосновано
забавяне), като е изложил мотиви, че изпълнителят не е следвало да се позовава
на неблагоприятни климатични условия, обусловили спиране на строителството,
защото избраният изпълнител е предложил срок за изпълнение от 90 дни от
откриване на строителната площадка, като е следвало да предвиди възможността,
че за спазването на този срок ще бъде необходимо извършването на
строително-монтажни дейности през зимния сезон, а в последствие и през
пролетния сезон от годината. Посочено е, че всеки строител, който по занятие се
занимава със строителна дейност, знае, че при зимни условия (ниски температура,
по-висока влажност на въздуха) е затруднено (но не и невъзможно) извършването
на строителството. Това знание се съдържа и у възложителя, който ползва
експерти с нужната квалификация и опит при изготвянето на документацията за
строителство, при извършената оценка на офертите и при самото изпълнение -
строителен надзор, авторски надзор. Прието е, че неблагоприятните климатични
условия през зимния, и дори пролетния, сезон не са необичайно явление. Затова
при полагане на „дължимата грижа“ по смисъла на § 2, т. 27 от Допълнителните
разпоредби на ЗОП, изпълнителят е могъл и е бил длъжен да предвиди подходящ
технически и времеви ресурс за изпълнение в рамките на предложения срок за
изпълнение, а възложителят е следвало да упражни надлежен контрол за това. В
тази връзка избраният изпълнител е бил наясно с риска от възникване на
неблагоприятни климатични условия и е следвало да предвиди съответното
затруднено извършване на строително-ремонтните работи. Органът е приел още, че характерът на СМР (въвеждане на мерки за
енергийна ефективност) позволява работа в помещенията на обекта, когато
външните климатични условия не позволяват да се извършват работи по фасадата на
сградата. Поради това цялостното спиране на строителството е приел за неоправдано.
Наред с това, УО е посочил, че строителството е спирано с мотив „неблагоприятни
климатични условия“ не само през зимните месеци, но и през пролетта и лятото на
2018 г., т.е. време, в което са налице максимално благоприятни условия за
извършване на строителство, поради което тези спирания на изпълнението на
договора не е приел за основателни. Органът
е приел, че строителството е спирано с мотив „неблагоприятни климатични
условия“ не само през зимните месеци, но и през пролетта и лятото на 2018 год.,
т.е. време, в което са налице максимално благоприятни условия за извършване на
строителство, поради което тези спирания на строителството също са приети за
неоснователни. В заключение РУО е направил извод, че,
събирайки периодите на неоснователно спиране поради неблагоприятни
метеорологични условия, срокът за изпълнение на СМР неоправдано
е удължен с 84 дни повече от оферирания и залегнал в договора срок за
изпълнение. Възражението относно периода на спиране от 39 дни, започнал с
Акт. Обр. 10-8 от 1.08.2018 г. и приключил с продължаване на СМР с Акт обр.
11-8 от 9.09.2018 г., във връзка с наводнен сутерен на читалището от улична ВиК
мрежа, този период е признат за породен от непредвидени обстоятелства,
независещи нито от бенефициента, нито от изпълнителя, поради което този период на спиране от 39 дни е посочено,
че се изключва от периода за изпълнение на обществената поръчка. Възражението
относно периода на спиране от 30 дни, започнал с Акт обр. 10-4 от 10.04.2018
година и приключил с продължаване на СМР с акт обр. 11-4 от 10.05.2018 г.
поради изменение в проектите също е уважено като породено от непредвидени
обстоятелства, поради което срокът от 30 дни не се взима предвид при
изчисляването на реалното закъснение по изпълнението на обществената поръчка.
Направен е извод, че не са налице обективни обстоятелства, обосноваващи
удължаването на общия срок за изпълнение, и е налице забавено изпълнение на
дейностите по поръчката, като забавата е в размер на 86 дни. (Разликата между
общия период от започването на СМР до приключването им - 245 дни, срока по
договора - 90 дни и срокът на обосновано спиране на СМР - 69 дни). Посочено е,
че срокът за реално изпълнение на обществената поръчка е 176
дни (сборът между договорения срок и неоснователното закъснението)
Ето защо
е направен извод в оспореното решение, че е извършено изменение на договора с изпълнителя, което е прието за съществено по смисъла на чл.116, ал. 5 от ЗОП, а то е такова според
посочената разпоредба, когато са
изпълнени едно или повече от следните условия: изменението въвежда условия,
които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха
привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили
допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално
избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално
приетата; изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на
останалите участници в процедурата.
Посочено е, че в случая в проведената обществена поръчка срокът за
изпълнение на СМР дейностите, офериран от участниците, е включен с теглови
коефициент в методиката към процедурата с наименование на тегловия коефициент
Т02=Срок за изпълнение на строителството. Най-краткият срок за изпълнение носи
на участника 40 точки. В тази връзка избраният за изпълнител е бил наясно, че
залагайки в своето техническо предложение по- дълъг срок от определения
минимален срок от 90 календарни дни няма да бъде оценен с най-високия брой
точки и очевидно за това е заложил минималния срок. В случая всяка промяна в
срока за изпълнение би имала съществено значение за оценката и съответно
класирането на подадените оферти. РУО е приел, че по процедурата са постъпили
две оферти, като офертата на изпълнителя „ИНВЕСТСТРОЙ57“ ЕООД също е включвала
срок от 90 дни. Направен е извод, че изменението на договора въвежда условия,
които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, а именно
офертата на участника „ИНВЕСТСТРОЙ57“ ЕООД, като е направен анализ на
поставените оценки на кандидатите и на поставената им комплексна оценка. В
оспореното решение е разгледана и хипотезата, в която изпълнителят не отговаря
за забавянето в периода на спиранията, аргументирани по-горе като
неоснователни. Ако се игнорира фактът, че изпълнителят може и трябва да
предвиди работата си в съответствие с особеностите на различните сезони, за
които подава оферта, все пак е налице закъснение от 2 дни според РУО. При
заложен в договора срок от 90 дни, срокът на извършване на СМР извън спиранията
е 92 дни. Посочено е, че в този случай и при тази констатирана забава, класиран
на първо място би бил другият участник „ИНВЕСТСТРОЙ 57“ ЕООД. Затова РУО е
направил извод, че е налице незаконосъобразно изменение на договора за
обществена поръчка, като нарушението е съществено по смисъла на 116, ал. 1, т.
5 от ЗОП от във вр. е чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП (в относимата му редакция
ДВ бр. 34 от 3.05.2016 г.). Допуснатото от изпълнителя удължаване от 86 дни
(Разликата между периодът от започването до приключването на СМР - 245 дни,
залегналия в договора срок от 90 дни и обоснованите спирания поради непредвидими
обстоятелства от 69 дни), представлява съществено изменение на договора. То е
прието за съществено, защото, ако това изменение е въвело условия по смисъла на
чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП, които, ако са били част от процедурата за
възлагане на обществена поръчка, биха могли да привлекат към участие
допълнителни участници или кандидати. Причината за това е, че заложеният в документацията
минимален срок за изпълнение от 90 дни, взет заедно с критериите за оценка на
офертата (срокът да определя 40% от оценката), може да е въздействал
разубеждаващо на потенциални участници, които са счели, че биха могли да
извършат процесиите СМР, но само в рамките на по-дълъг период от време, а това
би им донесло занижен брой точки в комплексната оценка. Също така изменението
въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на
обществена поръчка, биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално
приетата, а именно - офертата на участника „ИНВЕСТСТРОЙ 57“ ЕООД. Прието е още,
че изменението е довело и до ползи за изпълнителя по смисъла на чл. 116, ал. 5,
т. 2 от ЗОП, които не са били известни на останалите участници в процедурата,
тъй като на практика забавата е довела до изпълнение на СМР от изпълнителя при
по- благоприятни условия от условията за изпълнение на обществената поръчка,
предвидени в Документацията и в Договор № BG16RFOP001-2.001-0019-C01-S-001,
98-00:742 от 20.10.2017 г. По-голямата продължителност на срока за изпълнение
на строителството е била в полза на изпълнителя, защото му е позволила напр. да
използва по-малък човешки и технически ресурс, да поеме успоредно и ангажименти
при други възложители и др. Възложителят от своя страна не е упражнил
задължението си да изиска договореното изпълнение качествено и в срок, с което
е накърнил обществения интерес, неправомерно е облагодетелствал един
икономически оператор спрямо друг - не е начислил и наложил неустойка за
просрочие.
С оглед това е прието от РУО,
че описаното нарушение е с финансово влияние, налице е съставомерност и
нарушението се квалифицира като „нередност“: нарушена е конкретна нормативна разпоредба на
националното законодателство: чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 5 във
вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП (ред. ДВ бр. 34 от 3.05.2016 г.); нарушението
произтича от действието на бенефициента - община Червен бряг, изразяващо се в
незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка чрез удължаване
на срока и неначисляването на предвидената в договора неустойка за срока на
забавата; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от
ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП възложителят е ограничил
участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката
икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение
на материалния закон, но е настъпила вреда: неправомерното изменение въвежда
условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена
поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници, както и е донесло
полза на изпълнителя, която не е била известна на останалите участници в
процедурата, с което е увредена конкуренцията и е нанесена вреда на общия
бюджет на ЕС или националния. Посочени са в решението нарушените разпоредби на
ЕС и нарушените национални разпоредби. Прието е, че установеното
нарушение представлява нередност по т. 23 “Незаконосъобразни изменения на
договора за обществена поръчка“, б. „а“
в частта „съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството
на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните
материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено
различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще
се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл.
116, ал. 5 от ЗОП“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. Определен е размер на
финансова корекция: 25 на сто от стойността на договора с изпълнител, поради
незаконосъобразно изменение на срока на договора - съществен елемент. Обстоятелството
дали нарушението е възпрепятствало необосновано участието на други лица в
процедурата, както и финансовото отражение, което е задължително при налагането
на финансови корекции съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата, се презумира и не
следва да бъде предмет на отделно доказване. В този дух са и Решения на
Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г.,
където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №1083/2006 г. и се
стига до заключение, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се
финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза
и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение
върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. За сметка
на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.
Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата: „Определянето на размера на финансовите
корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е
невъзможно - чрез пропорционален метод“. В настоящия случай, поради спецификата
на разглежданите нарушения, а именно - незаконосъобразни изменения на договора
за обществена поръчка по т. 23, органът е приел, че не е възможно да се даде
реално количествено изражение на финансовите последици, тъй като нарушенията
водят до накърняване на основните принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП, т.е.
финансовото им отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е
определяемо по реда на чл. 5, ал. 1 от Наредбата.
Решението е съобщено на
жалбоподателя на 23.12.2020 год. чрез ИСУН, видно от документ на л.494 от
делото, а жалбата против същото е подадена
чрез административния орган на 6.01.2021 год. и е заведена с вх.№ 99-00-6-903/2/.
При така установената фактическа обстановка,
съдът прави следните правни изводи:
Като подадена в регламентирания от чл.149,
ал.1 от АПК 14-дневен срок за оспорване, към който препраща чл.73, ал.4 от
ЗУСЕСИФ, от активно легитимирана страна,
имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение е
неблагоприятно за община Червен бряг, защото създава допълнителни финансови
задължения, и срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на
чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на АПК, жалбата се явява допустима.
По същество е основателна поради
следните съображения:
Оспореният
акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на
финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган.
Според разпоредбата на чл. 123(1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), държавите членки определят управляващия орган на
всяка оперативна програма.
Съгласно чл. 28, ал.1,
т.1 от Устройствения правилник на Министерството
на регионалното развитие и благоустройството, Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД
"СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Региони в растеж 2014 – 2020". Съгласно чл. 9, ал.5,
предл. второ от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), ръководител на управляващия орган на
оперативната програма е ръководителят на администрацията, в чиято структура се
намира управляващият орган или определено от него лице. Със Заповед
№РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г., приложена на л.447 от делото, министърът на
регионалното развитие и благоустройството е определил заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството да осъществява правомощията на
ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014-2020. Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството Д.
Н., която е издател на оспореното решение, е оправомощена с т.3 от цитираната
заповед да издава заповеди и изменения на заповеди, свързани с управлението на
програмите, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на
ЗУСЕСИФ.
С оглед
изложеното оспореният акт е издаден от определения за ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020г.
и се явява валиден административен акт.
Решението е
писмено, като в него се съдържат фактически и правни основания за издаването
му. Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередност –
промяна на сключения след проведена обществена поръчка договор с „Мега
хидрострой“ ЕООД, по който на общината е предоставена БФП.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на
закона е спазено. На л.477-487 от делото е приобщено изпратеното до община Червен
бряг писмо от РУО, а на л.488-491 е приобщено възражението на общината във
връзка с изпратеното писмо. Следователно, доказано е, че органът е уведомил жалбоподателя
за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението, поради което съдът приема за
спазена регламентираната в закона процедура по налагане на финансовата
корекция.
По
съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност
за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен
разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3.
причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Червен бряг има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое
качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура. Това качество на общината е видно от представения
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020, приложен на л.448 и сл. от делото.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата
на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само
на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е
доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, и за да се приеме за
законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този
елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая
органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещо промяна
на сключения въз основа на проведената процедура договор с възложител община Червен
бряг.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.,
в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017
г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019
г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020г.
Точка 23,
буква „а”, намираща се в колона 3 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата сочи като причина за
нередността „Незаконосъобразни изменения на
договора за обществена поръчка”, като буква „а” сочи, че има промени в договора,
които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП; промени в елементите на договора няма да се считат
за нередности (следователно не се налага финансова корекция), когато
са изпълнени следните условия:
–
стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки
за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора –
за поръчки на строителство, и
– промяната
не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение.
Съществена
промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството,
срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице,
когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от
първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено,
когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
Тази
разпоредба е посочена от УО като правна квалификация на нарушението.
Редът за
налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и
цитираната Наредба за нередности.
Следва да
се установи налице ли е соченото от УО нарушение на ЗОП, и ако е налице
правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.
Констатациите
на органа по отношение неспазване на срока за изпълнение на СМР дейностите по
сключения договор са в две насоки:
1.
Че за част от
периодите, за които е спирано строителството и за които има съставени и
приложени по делото актове за спиране-приложение 10 към чл.7, ал.3, т.10-обр.10,
не са били налице неблагоприятни климатични условия, поради което срокът на
извършване на строителството неоснователно е бил удължен. По правилността на
тази констатация съдът ще изложи мотиви по-нататък в настоящото решение;
2.
Че извън
периодите на спиране на строителството, удостоверени с актове –обр.10 и обр.11,
дните на реално извършените СМР са 92, което надвишава с два дни оферираният от
изпълнителя и залегнал в договора срок за изпълнение, като този срок съобразно
сключения между община Червен бряг и изпълнителя, е 90 дни. Т.е. касае се за
превишение при извършването на СМР дейностите от два календарни дни, извън
удостоверените с актове периоди на спиране на строителството.
Съдът
намира този извод на административния орган - че е налично превишение с два
календарни дни-92 вместо 90, за правилен.
Съгласно
разпоредбата на чл.72 от Закон за задълженията и договорите и чл.60, ал.5 от ГПК, когато срокът се брои по дни, не се брои денят на събитието или на
момента, от който започва да тече срокът. Срокът изтича в края на последния
ден. На л.366-л.420 от делото са приложени всички актове за спиране на строителството, като РУО е
броил дните на спиране на строителството съобразно тези актове, както следва:
Акт обр.10-1 на 04.02.2018 година във връзка с неблагоприятни
климатични условия. Акт обр. 11-1 е от дата 22.02.2018 година. - 18 дни;
Акт обр. 10-2 на 23.02.2018 година във връзка с
неблагоприятни климатични условия. Акт обр. 11-2 е от дата 11.03.2018 година. -16 дни;
Акт обр. 10-3 на 19.03.2018 година във връзка с
неблагоприятни климатични условия. Акт обр.11-3
е от дата 30.03.2018 година. -11 дни;
Акт обр. 10-4 на 10.04.2018 година Поради изменение в
проектите . Акт обр. 11-4 е от дата 10.05.2018 г. - 30 дни;
Акт обр. 10-5 на 10.06.2018 година във връзка с
неблагоприятни климатични условия. Акт обр.11-5 е от дата 30.06.2018 година. - 20 дни;
Акт обр. 10-6 на 02.07.2018 година във връзка с
неблагоприятни климатични условия. Акт обр. 11-6 е от дата 11.07.2018 година. -
9 дни;
Акт обр. 10-7 на 22.07.2018 година във връзка с
неблагоприятни климатични условия. Акт обр. 11-7 е от дата 01.08.2018 година. -10 дни;
Акт обр.10-8 на 01.08.2018 година във връзка с наводнен
сутерен на читалището от улична ВиК
мрежа. Акт обр. 11-8 е от дата 09.09.2018 година. - 39 дни.
РУО е
направил извод на това основание, че строителството е било спряно за период
общо от 153 дни.
Според съда
продължителността на срока по Акт обр. 10-3 на 19.03.2018 година във връзка с
неблагоприятни климатични условия и Акт обр.10-8 на 01.08.2018 година във
връзка с наводнен сутерен на читалището от улична мрежа, в който строителството
е било спряно с цитираните актове,
правилно е изчислен от РУО, на 11, съответно на 39 дни. В тази насока
възраженията на жалбоподателя, че следва към сроковете по двата акта-10-3 и
10-8, да се прибави по още един ден, са неоснователни.По правилата на чл.72 от ЗЗД и чл.60, ал.5 от ГПК, продължителността на срока между Акт обр. 10-3/19.03.2018 година и Акт обр.11-3/ 30.03.2018 година е 11
дни, както е приел органът, защото
срокът започва да тече от 20.03.2018 год. и изтича в последния ден
30.03.2018 год.; Продължителността на срока между Акт обр.10-8/01.08.2018
и Акт обр. 11-8/ 9.09.2018 година, е 39
дни, както е приел органът, защото срокът започва да тече на 2.08.2018
год. и изтича на 9.09.2018 год./.
При това положение изчисленото от органа надвишение на срока на СМР
дейностите по договора с два дни е правилно. Дали това надвишение съставлява
изменение на договора, ще бъде коментирано
по-надолу в настоящото решение.
На второ
място и съгласно чл.2, ал.1 от договора между община Червен бряг и „Мега
хидрострой“ ЕООД, срокът за изпълнение на СМР е 90 календарни дни и започва да
тече от подписване на Протокол за откриване на строителна площадка и определяне
на строителна линия и ниво на строежа /Приложение №2 към чл.7, ал.3, т.2 от
Наредба №3/2003 год./ и приключва със съставянето на Констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа /Приложение №15 към чл.7, ал.3,
т.2 от Наредба №3/2003 год./. Видно от приложените по делото на л.328 и сл.
доказателства, Протокол обр. 2 е подписан на 8.01.2018 година, а Констативен
акт обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа е подписан на
10.09.2018 година. Тоест, срокът между
започване изпълнението на СМР и датата на приключване, съгласно чл. 2 ал. 1 от
договора между възложителя и изпълнителя, е 245 дни. От тях , 153 дни са
периодите на спиране на СМР дейностите, съобразно приложените актове за
спиране.
През време на тези 153 дни на спиране на СМР дейностите, органът е
анализирал основанията за спиране на
строителството с оглед на това да
прецени дали са налице обективни причини, обосноваващи удължаването на
договорения срок за изпълнение. В тази връзка органът е приел, че, видно от подробно
описаните Актове обр. 10 и 11, с които многократно е спиран и отпочван строежът
поради неблагоприятни метеорологични условия, първите две спирания обхващат
зимния период от 4.02.2018 до 11.03.2018 г. В последствие, строителство е
изпълнявано само 8 дни, тъй като с Акт обр. 10, то отново е спряно на
19.03.2020 г. за периода до 30.03.2018 г. Следва нов 10 дневен период на
изпълнение преди отново да бъде прекъснат, от 10.04.2020 г. Възражението на
община Червен бряг, че през периодите на спиране са били налице неблагоприятни
климатични условия, РУО приел за неоснователни, тъй като избраният
изпълнител е следвало да предвиди възможността, че за спазването на този срок
ще бъде необходимо извършването на строително-монтажни дейности през зимния
сезон, а в последствие и през пролетния сезон от годината. Всеки строител,
който по занятие се занимава със строителна дейност, знае, че при зимни условия
(ниски температура, по-висока влажност на въздуха) е затруднено (но не и
невъзможно) извършването на строителството. Това знание се съдържа и у
възложителя, който ползва експерти с нужната квалификация и опит при
изготвянето на документацията за строителство, при извършената оценка на
офертите и при самото изпълнение - строителен надзор, авторски надзор. Органът
е приел още, че неблагоприятните климатични условия през зимния, и дори
пролетния сезон, не са необичайно явление. Затова при полагане на „дължимата
грижа“ по смисъла на § 2, т. 27 от Допълнителните разпоредби на ЗОП,
изпълнителят е могъл и е бил длъжен да предвиди подходящ технически и времеви
ресурс за изпълнение в рамките на предложения срок за изпълнение, а възложителят
е следвало да упражни надлежен контрол за това. В тази връзка избраният
изпълнител е бил наясно с риска от възникване на неблагоприятни климатични
условия и е следвало да предвиди съответното затруднено извършване на
строително-ремонтните работи. Органът е приел още, че характерът на СМР
(въвеждане на мерки за енергийна ефективност) позволява работа в помещенията на
обекта, когато външните климатични условия не позволяват да се извършват работи
по фасадата на сградата. Поради това цялостното спиране на строителството не е
оправдано. Органът е направил още констатация, че строителството е спирано с
мотив „неблагоприятни климатични условия“ не само през зимните месеци, но и
през пролетта и лятото на 2018 г., т.е. време, в което са налице максимално
благоприятни условия за извършване на строителство, поради което тези спирания
на изпълнението на договора също не могат да бъдат приети за основателни. В
заключение органът е направил извод, че, събирайки периодите на неоснователно спиране
-поради неблагоприятни метеорологични условия, срокът за изпълнение на СМР
неоправдано е удължен с 84 дни повече от оферирания и залегнал в договора срок
за изпълнение. Постъпилото възражение относно периода на спиране
от 39 дни, започнал с Акт. Обр. 10-8 от 1.08.2018 г. и приключил с продължаване
на СМР с Акт обр. 11-8 от 9.09.2018 г., във връзка е наводнен сутерен на читалището от
улична ВиК мрежа, е прието от органа за основателно, поради
което е признат за породен от непредвидени обстоятелства, независещи нито от бенефициента,
нито от изпълнителя. Следователно, този период на спиране от 39 дни е изключен
от периода за изпълнение на обществената поръчка. Възражението относно периода
на спиране от 30 дни, започнал с Акт обр. 10-4 от 10.04.2018 година и приключил
с продължаване на СМР с акт обр. 11-4 от 10.05.2018 г. поради изменение в
проектите също е уважено като породено от непредвидени обстоятелства, поради
което срокът от 30 дни не е взет предвид при изчисляването на реалното
закъснение по изпълнението на обществената поръчка. С оглед на горните
съображения органът е приел в заключение, че
не са налице обективни обстоятелства, обосноваващи удължаването
на общия срок за изпълнение, и е налице забавено изпълнение на дейностите по
поръчката, като забавата е в размер на 86 дни. (Разликата между общия период от
започването на СМР до приключването им - 245 дни, срока по договора - 90 дни и
срокът на обосновано спиране на СМР - 69 дни). Прието е, че срокът за реално
изпълнение на обществената поръчка е 176 дни (Сборът между договорения срок и
неоснователното закъснение).
На първо
място следва да се посочи, че фактите и обстоятелствата, станали основание за
спиране на строителството по време на изпълнение на СМР дейностите, са обективирани
в приложените по делото актове-обр.10-приложение №10 към чл.7, ал.3, т.10 от
Наредбата, които актове не са оспорени
от ответника в хода на проведеното съдебно производство по реда на чл.193 от ГПК, поради което не е оборена верността на тяхното съдържание, на това
основание те се ползват с материална доказателствена сила за отразените в тях и
стоящи извън тях факти с правно значение.
На второ
място, по делото, по искане на ответника, независимо от факта, че е не е
оспорил верността на съдържанието на актовете-обр.10, е допусната и изслушана
съдебно-техническа експертиза, заключението на която съдът кредитира с доверие
като обективно и компетентно. От него се установява, че по делото са
представени четири справки от Национален институт по метеорология и хидрология
-за температурата на въздуха - средно-денонощна, минимална и максимална, дните
с валежи и количеството на валежите за периодите 08.01.2018год.-22.02.2018год.,
периода 23.02. 2018год. -31.03.2018год., периода 01.05.2018год.-30.06.2018год.
и от 01.07 -31.07.2018год. Съгласно справката за месец февруари на лист 426,
том II от делото от год., когато е спряно строителството до 22.02.2018 год.
няма ден със средно-денонощна температура на въздуха >5°С и единадесет от
дните са с валеж на сняг. Съгласно справката за месец май на лист 430, том II
от делото от 1.05.2018 год. до 10.05.2018 год. има само два дни с валеж на
дъжд. Съгласно справката за месец юни на лист 430, том II от делото от
10.06.2018 год. до 30.06.2018 год. има тринадесет дни с валеж на дъжд. Съгласно
справката за месец юли на лист 432, том II от делото от 2.07.2018 год. до
31.07.2018 год. има тринадесет дни с валеж на дъжд, като от 11.07.2018 год. до 21.07.2018
год. има единадесет последователни дни без валеж, когато е извършвано
строителство.
На въпрос възможно ли е било при климатичните
условия за горните периоди, удостоверени с писмени доказателства от НИМХ, да се
изпълняват строително-монтажни работи по процесния обект, какви видове и в
какъв обем, както и във всеки един от дните в горните периоди възможно ли е
било извършеането на каквито и да било СМР, ВЛ е отговорило следното: Тъй като
в актовете за спиране са описани общо видове дейности, изпълнени към момента на
спиране на строителството ( не са посочени точни видове CMP по КСС с
количества), експертизата не може да установи по категоричен начин какви видове
дейности са останали за завършване, за да прецени дали същите могат да се
изпълнят в дните с нормални температури и без валежи, като се съобрази и
технологичната последователност на същите. В констативно-съобразителната част
на заключението е посочено от ВЛ, че като са съобразени дейностите, които са били извършени към
момента на спиране на строителството, макар
същите да не са описани подробно в актовете за спиране, съобразно
договорираните CMP по КСС, както и тези, които са останали за изпълнение, е
установено, че при спиране на строителството поради лоши метеорологични условия
е нямало как да се изпълняват зорки процеси (бетонови работи, мазилки по
фасади, шпакловки) в периода на спиране на строителството с акт №10-1, 10-2 и
10-3, предвид ниските средно денонощни температури, които са били под 5°.
Според ВЛ възможна е била обаче работа вътре в обектите. При разпита си в
съдебно заседание обаче ВЛ е пояснило, че тази нейна констатация е принципна, с
оглед на това, че в КСС по обществената поръчка е имало предвидени дейности
като настилки, зидария, окачени тавани, ел.инсталация, ВиК инсталация, които се
извършват вътре в обекта. Но от документите по делото ВЛ е заявило, че не може
да установи категорично дали тези дейности вътре в обекта вече са били
извършени или е предстояло извършването им и в този смисъл не е могло да
направи извод, че е било възможно да се работи вътре в обекта в дните на лоши
метеорологични условия. Посочено е още от ВЛ, че преценката за започване и
организиране на строителните дейности е свързана както с метеорологичната
прогноза,така и с кадровия ресурс, механизацията на изпълнителя и
технологичната последователност на изпълнение на отделните видове СМР. Ето
защо, съдът приема, че дори да няма нарочно поискано от ответника и открито
производство по оспорване верността на съдържанието на актовете-обр.10 за
спиране на строителството, тяхното съдържание от гледна точка на наличието на
лоши метеорологични условия като причина за невъзможност за извършване на СМР в
тези периоди , респ. наличие на други обективни обстоятелства за спиране на
строителството, не е било оборено от изслушаното заключение на ВЛ. Ответникът
не е доказал по делото, че не са били налице основания за спиране през
периодите на спиране на строителството, удостоверено с приложените по делото
актове-обр.10.
Ето защо и при положение, че между страните е съставен
и подписан акт обр. 10, чието съдържание не е оборено от събраните по делото
доказателства, то срокът за изпълнение на СМР е спрял тече, съобразно предвидената такава възможност в
документацията по обществената поръчка, одобрена от възложителя. След съставяне
на актовете- обр. 11 , за съответните периоди, описани в оспореното решение, той
е продължил да тече. При спиране срокът се смята, като времето от началото на
срока до настъпване на събитието, с което срокът е спрян, се събира с времето,
което е изтекло след отпадане на събитието, с което срокът е спрян. Като се
вземат предвид дните, изтекли за времето от началото на срока до съставянето на
акт обр. 15, и се приспадне времето, през което срокът е бил спрян съобразно
правилата за броене на сроковете, разписани в чл.72 от ЗЗД и чл.50, ал.5 от ГПК, се установява, че договорените СМР
са изпълнени с два дни закъснение над определения в договора минимален
90-дневен срок.
Това превишение на срока за изпълнение на СМР с два
дни обаче, не представлява изменение на
договора, още по-малко съществено такова.
Безспорно
е, че съгласно чл. 112, ал. 1 от ЗОП договорът за обществена поръчка е писмен, като
писмената форма е условиe за действителност (ad solemnitatem). Безспорно е
също, че съгласно чл. 116, ал. 1 от ЗОП страните по договора за обществена поръчка могат да
го изменят само в точно определени законови хипотези, например съгласно чл.116,
ал.1, т. 3 - поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа
възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение,
което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение; 7.
се налагат изменения, които не са съществени. Съгласно чл.116, ал.5, т.2 в
приложимата редакция, изменение на договор за обществена поръчка се смята за
съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от
следните условия: 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били
известни на останалите участници в процедурата.
Законодателят
не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение, но тъй като
писмената форма е условие за валидност на основния договор очевидно и
допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде
сключено в писмена форма.
Така
съществуващата нормативна уредба и фактите по делото поставят следните два
въпроса:
Първият е,
налице ли е сключено споразумение между бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент №
1303/2013) и изпълнителя по договора
за обществената поръчка. Видно от доказателствата по делото, а и страните не
спорят, че между бенефициера – Община Червен бряг, и изпълнителя по договора за
обществената поръчка – „Мега хидрострой“ ЕООД, не е сключвано допълнително
писмено споразумение, чрез което да е променен договорения в договора за
обществена поръчка от 20.10.2017 г. срок за изпълнение на договора.
Следователно безспорно по делото е, че липсва писмено споразумение за изменение
на договора.
Това
поставя втория въпрос – какво е осъществил бенефициерът и може ли то да се
"приравни" на изменение на договора за обществена поръчка.
Видно от
доказателствата по делото, в сключения между страните договор – чл. 2, ал. 1, е
определен срок за изпълнение на строително-монтажните работи, предмет на
договора – 90 дни, считано от датата на откриване на строителната площадка, т.
е. от съставянето на протокол за откриване на строителна площадка (образец 2)
до съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на
строежа (образец 15). Определено е също в документацията на възложителя по
обществената поръчка и това изрично е посочено в оспореното решение,
възможността за спиране на строителството. Нещо повече, налице са изрични
клаузи в тази насока в сключения между община Червен бряг и „Мега хидрострой“
ЕООД договор за възлагане изпълнение на СМР от 20.10.2017 год.-чл.30, ал.9, ал.10
и ал.12 от договора, че срокът на
изпълнение на възложеното с договора се удължава с времето, през което
изпълнението е било невъзможно поради непреодолима сила, за наличието на която
другата страна е била надлежно уведомена
при условията на договора и е приела
съществуването й, на база представените документи и доказателства. При спиране
на работите, срокът започва да тече отново след получаването на уведомлението
за възобновяване на изпълнението. Изрично е предвидено в разпоредбата на ал.12,
че известяването на страните във връзка с възникване и отпадане обстоятелства
по раздел IX „Непреодолима сила“, освен с
писмени уведомления може да се удостоверява и с подписването на протоколи от
представителите на двете страни по договора. В случая такива „протоколи“ са
съставени за всички случаи на спиране на строителството-това са актовете
обр.10, които са подписани от представители и на двете страни по
договора-изпълнителя и възложителя община Червен бряг.
А по
отношение на констатираните два дни превишение срока на изпълнение на
строителните дейности, за тях няма данни да се дължат на непредвидени
обстоятелства, на непреодолима сила. Но по отношение на тези два дни превишение
следва да се вземе предвид разпоредбата на чл.23 от договора, в която изрично е
предвидено, че при забава в изпълнението от страна на изпълнителя, същият дължи
неустойка в размер на 0,1% от стойността
на възложените СМР за всеки просрочен ден. В случая предвидената неустойка е
форма на договорна отговорност, чиято цел е да обезпечи изпълнението на
задължението и да обезщети вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се
доказват – чл. 92, ал. 1 от Закона за
задълженията и договорите (ЗЗД). В
случая, видно от чл. 23 от договора за обществена поръчка, е уговорена
мораторна неустойка, т. е. неустойка за забавено изпълнение по причина на
изпълнителя, тъй като е уговорена в полза на възложителя – бенефициер. Така
договорената неустойка дава право на възложителя при забава на изпълнението от
страна на изпълнителя да иска и да получи договореното обезщетение, без да
доказва вредите от забавеното изпълнение.Следователно, дори и при наличие на
забава от два дни в изпълнението на
договора относно извършването на СМР по отношение на процесния обект, от това
не следва автоматично извод за изменение на договора. При забава на изпълнителя
по договора, с оглед на договореното между страните по него, тогава, когато е
породен от причини, за които отговаря изпълнителят, се поражда единствено вече
договореното право на възложителя (бенефициер) да изиска заплащането на
неустойка в съответствие с договорения размер. Нито една клауза на договора за
обществената поръчка не е изменена с приемането от бенефициера на изпълнението
след договорения срок, защото страните още към датата на сключване на договора,
който е със съдържание, което е надлежна част от документацията на обществената
поръчка, са се договорили, че при допуснато от изпълнителя закъснение се дължи
определената в договора неустойка. Това значи, че те са договорили поведението
си при осъществяване на установения от органа факт на забава на изпълнението и
за никакво изменение на вече договореното не става въпрос.
Няма правна
норма, при регламентацията на договора за обществената поръчка, която да
създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е
"изменение на договора" по смисъла на чл. 116 от ЗОП. За да е
налице изменение на договора, е необходимо между страните да е постигнато
обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от
сключения договор. Такова съгласие в случая не е постигнато. Нещо повече,
такова съгласие няма постигнато нито чрез някакви конклудентни действия, нито
чрез устна договорка между страните, макар и те да не биха били действителни.
В този
смисъл е Решение № 1273 от 1.02.2021 г.
на ВАС по адм. д. № 7911/2020 г., постановено по аналогични разпоредби на ЗОП
/отм./
Следва да се отбележи, че за нарушение на чл.116, ал.5, т.2 от ЗОП /в
приложимата редакция/ може да се говори само в случай, че изменението води до
ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в
процедурата. Тъй като сключеният между страните –община Червен бряг и „Мега
хидрострой“ ЕООД договор следва точно и непроменено образеца на типовия
договор, съдържащ се в документацията на обществената поръчка, то именно в типовия договор е предвидено
спиране на изпълнението, т.е. на СМР
дейностите, при непреодолима сила, каквато се явяват неблагоприятните климатични условия, както е предвидена и
отговорност под формата на неустойка при забавено изпълнение. Този типов
договор като част от документацията по обявената обществена поръчка е известен
на всички, които са имали желание за участие в откритата обществена поръчка, с
оглед на което е била известна
възможността за спиране и за търсене на отговорност при забава, и никой от тях,
включително изпълнителят, не е поставен в привилегировано положение. С оглед на
този факт не може да се приеме, че е налице описаното нарушение на чл.116,
ал.5, т.2 от ЗОП, доколкото възможността за такова удължаване , респ. за
търсене на отговорност при забавено изпълнение, е била известна на всички
участници в процедурата.
Видно от изложеното, бенефициерът не е осъществил вмененото
му нарушение на чл. 116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП. Това значи, че не е
налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение,
а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на
квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция,
по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Решението е издадено в
противоречие на материалния закон, поради
което следва да се отмени като незаконосъобразно.
При този изход на делото на
жалбоподателя се следват разноски. В представения от община Червен бряг списък
на разноските, последната е претендирала, както следва: държавна такса в размер
на 1700 лева-плащането й е удостоверено с квитанция на л.541 от делото;
депозити за вещо лице общо в размер на 170 лева-плащането им е удостоверено с
квитанции на л.615 и л.666 от делото; юрисконсултско възнаграждение в размер на 350 лева-същото следва да бъде
присъдено на основание чл. 78, ал.8 от ГПК във връзка с чл. 37, ал.1 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал.2, предложение второ във връзка с ал.1 от
Наредбата за заплащането на правната помощ; претендира се и адвокатско възнаграждение в размер на 3600 лева-тази
сума не следва да се присъжда на жалбоподателя, предвид, че жалбата не е
изготвена и подписана от адвокат, няма данни и други документи по делото да се
изготвени и подписани от упълномощен адвокат, както и предвид, че общината не е
била представлявана в съдебното производство от адвокат, а от юрисконсулт.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2
и чл. 143, ал. 1 от АПК Административен съд -Плевен, V състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ, по жалба от община Червен бряг, с ЕИК ********* с адрес
гр.Червен бряг, ул „Антим I“ №1, представлявана от Ц.К. ***787/23.12.2020 год. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020“, с което е установена нередност,
установено е извършено нарушение и е
определена финансова корекция в размер на 436970,06 лева.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие
и благоустройството, гр. София да
заплати в полза на община Червен бряг направените по делото разноски общо в
размер на 2220 (две хиляди двеста и
двадесет ) лева разноски , от които 1700
лева държавна такса, 170 лева депозити за ВЛ и 350 лева разноски за юрисконсултско
възнаграждение.
ОТХВЪРЛЯ искането община Червен бряг, с ЕИК
********* с адрес гр.Червен бряг, ул „Антим I“ №1, представлявана от Ц.К. ***
присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 3600 /три
хиляди и шестстотин/лева.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните пред Върховния административен съд.
Преписи от решението да се изпратят на
страните.
СЪДИЯ: /п/