Р Е
Ш Е Н И Е № 31
гр.Силистра, 12.03.2021 година
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен съд гр.Силистра, в публично
заседание на осемнадесети февруари, две хиляди двадесет и първа година, в
състав: съдия Павлина Георгиева-Железова, при участието на секретаря Румяна
Пенева, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 259 по описа на съда
за 2020 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл.27, ал.1 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове(ЗУСЕСИФ).
"Водоснабдяване и канализация" ООД
- Силистра с ЕИК:********* със седалище
в гр. Силистра, чрез адв. К., оспорва Решение от 30.11.2020 г. на ръководителя
на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда“ 2014-2020
(ОПОС), с което на жалбоподателя е наложена финансова корекция на основание
чл.73 и чл.70, ал.1, т.9 от (ЗУСЕСИФ) и т.3 от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (НПНПООРФК) в размер на 10 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране разходи по сключения договор за ОП № 1 №
00513-2020-0010/12.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „КВ-Доростол 2020“, на стойност
по индивидуалния договор 7 531 408,17 лв. без ДДС. Релевират се оплаквания за
нарушения на процесуалния и материалния закон с позоваване на всички
отменителни основания по чл.146 от АПК. Моли се за прогласяване нищожността на
акта, а при условията на евентуалност – за отмяната му като унищожаем и за
присъждане на сторените по делото разноски.
Ответникът - ръководител
на УО по ОПОС, чрез писмено становище на правоспособен юрист в структурата на
ответника К.Д., оспорва жалбата като неоснователна. Развива подробни
съображения по наведените оплаквания. Претендира за отхвърляне на оспорването и
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Финансовата корекция е
наложена пропорционално за три нарушения, както следва:
1. Формулирани са условия в критериите за подбор, които необосновано
ограничават участието на лица в процедурата по отношение на експерт А. 7. Проектант по част „План за
безопасност и здраве” и експерт А. 8. Проектант по част „План за управление на
строителните отпадъци”, което е нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП като е изискано
проектантите да удостоверят техническа правоспособност специално по отношение
на проектирането на строителството в областта на „безопасност и здраве“, респ. в
областта на „управлението на строителните отпадъци“.
2. Незаконосъобразна
методика за оценка на офертите:
В таблицата за оценка по
техническия показател „Техническо предложение“ четири от общо петте позиции,
съдържат критерии/обстоятелства за завишаване на оценката с общи и неясни
показатели, както следва:
2.1. обща и неясна формулировка
по отношение на понятията „навременно“ и „качествено“ изпълнение на поръчката;
възможност за подаване на времеви график на работните звена като не се уточнява
дали трябва да се представи график за всички работни звена по договора за
инженеринг или само за някои от тях; неясни са мотивите на възложителя как
обстоятелствата по повод на подаване на времеви график на не е ясно всички
звена или на някои от тях ще обосноват навременно и качествено изпълнение,
което да е по-добро от базовото по линейния график. Единствената разлика е, че
по-голям брой точки по таблицата на възложителя ще се присъдят за по-подробно
описание на организационната схема и на времевия график, т.е. на концепцията за
изпълнение на поръчката, което е нарушение на чл.33,ал.1 от ППЗОП, разписващ
възможността възложителите да изискват представяне на планове, графици и други
документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с
методиката за оценка, но въвеждащ забрана за оценяване на пълнотата и начина на
представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за
участие би следвало да се определят ясни и конкретни условия, на които следва
да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат. (л. 54);
2.2. обща и неясна формулировка за
по-качествено изпълнение и съответно оценяване на техническото предложение чрез
изрази като „необходимите документи“ и „подлежащи на изготвяне документи“ като
не става ясно дали става дума за нормативно определените документи за
проектиране, строителство и авторски надзор, дали става дума въобще за
цялостната документация за изпълнението на поръчката или за документи по повод
на непредвидени обстоятелства.
В обхвата на поръчка влизат дейности,
подчинени на ФИДИК-жълта книга: изготвяне на инвестиционен проект във фаза
Технически проект за обект „Външни довеждащи, водопроводи към англомерация
Силистра“; Изпълнение на СМР и Осъществяване на авторски надзор. Изискванията
на възложителя по раздел 3, подточка З.1 „Изисквания към проектиране“ са
посочени отделни проектни части, в т. ч. е посочен обем и съдържание на
документация, т.е. има базово изискване за съставянето им освен съществуващото
законово изискване. По отношение на мерките за навременното съставяне на
документацията, изискване по т.2 от таблицата не конкретизира дали става дума
за мерки за цялата поръчка, или за всяка дейност поотделно, доколкото те са
различни за проектирането и за строителството. Не е посочен какъв е критерият,
по който ще се оцени дали предложените мерки за организация на документооборота
обосновават навременното изпълнение. Реално с поставения критерий по т. 2 от
таблицата не се поставя конкретно ново изискване, което да дава повече точки, а
се оценява пълнотата на офертата,което съставлява нарушение на чл. 70, ал.7,
т.2 и т.З от ЗОП, тъй като не дават възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения и не осигуряват достатъчно ясна информация
за правилата, които ще се прилагат при оценката, както и на коментирания по-горе
чл. 33, ал.1, изр.2 от ППЗОП.
2.3 Ценовите критерии по обстоятелство № 3 от
Таблицата за ТП съдържат неясни и общи формулировки и изисквания по отношение
на „организация на доставка и материали“, необходими за изпълнението на
строежа. В изискванията на възложителя, т. 4.10 няма конкретни параметри за
материалите /изисква се те да са нови и неупотребявани в съответствие с
европейски или еквивалентни стандарти, с изключение на сертифицираните
рециклирани такива/. Поради това не е ясно какви мерки за входящ контрол за
качеството ще обуславят повече точки. Възложителят може да поставя изискване за
допълнителни мерки за входящ контрол на качеството, но те не трябва да са
абстрактни, а конкретни. Не е ясно кои мерки ще гарантират своевременната
доставка на материалите и кои не, както и как тези мерки ще гарантират
навременното и качествено изпълнение на договора. Налице е нарушение на чл. 70,
ал.7, т.2 и т.З от ЗОП, тъй като един участник би могъл да посочи мерки за
своевременна доставка на материали, които според него са „необходими“ за
изпълнението на строежа, а друг би могъл да посочи мерки за своевременна
доставка на други материали, които обаче според него също са необходими за
изпълнението на строежа. На свой ред, един участник би могъл да посочи какъв е
според него „очакваният ефект“ от конкретната мярка за своевременната доставка,
а друг да посочи същият „очакван ефект“ от друга мярка. Още повече, че
„очакваният ефект“ от дадената мярка може да не е „очакваният ефект“ от
членовете на комисията. Това препятства обективното оценяване по този показател
и не спомага за прилагане на принципа за предвидимост - какви/колко мерки, с
какво съдържание и с какъв ефект е необходимо да бъдат оферирани от
участниците.
2.4 -съставляващо
обстоятелство № 5 по Методиката за оценка:
Обстоятелство № 5,
което обосновава по-високо качествено изпълнение и съответно оценяване, изисква
предлагане на мерки за качество и описание на
въздействието и резултатът от тяхното изпълнение. Изисква се да се
посочат мерки за качество, както по време на изпълнение на първите две фази от
инженеринга - проектиране и строителство, така и по време на изпълнение на
целия инженеринг. За да се изпълни качествено целият договор, който включва три
направления - проектиране, строителство, авторски надзор, трябва да са посочени
мерки за качествено изпълнение
на всяко направление. Възможно е един участник да предложи
мерки за качествено изпълнение на проектиране и строителството, както се
изисква в първото изречение, а друг да предложи мерки за качествено изпълнение
на целия договор, както се изисква в изречение второ. Как те ще се оценят от
комисията, не е уточнено. Т.е. поставените критерии за качество по т. 5 от
таблицата/Методика за оценка не са обективно измерими, допуска се субективизъм
в преценката на комисията, а това е в нарушение както на принципа за
равнопоставеност,така и на останалите принципи по чл.2 от ЗОП. Не е налице
яснота и по отношение на въпроса- какво според възложителя е „очакваното
въздействие".Дефиницията по поръчката не внася необходимата конкретика,
тъй като тя самата е описана общо и абстрактно. Например за потенциалните
участници няма как да е ясно в кои
случаи комисията ще приеме, че предложените мерки са относими за качественото
изпълнение, и в кои случаи са
неотносими.
В обобщение по четирите от петте критерия за
оценка в Методиката, административният орган е приел, че липсва предвидимост за
потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение, така че да
получат максимален брой точки, именно поради неяснотата в обстоятелства 1, 2, 3
и 5 от таблицата/Методика за оценка. Използваните изрази и фрази за оценка по
посочените по-горе правно-значими обстоятелства предполагат широк диапазон за
тълкуване от страна на помощния орган, което поставя под съмнение обективната оценка
на офертите на участниците в процедурата. Критериите за присъждане на отделните
оценки с оглед наличието, респ. липсата на тези обстоятелства не са обективно
измерими и Методиката не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложена във всяка оферта. В този смисъл Методиката не осигурява и достатъчно
информация на участниците относно, подготовката на офертите за целите на
получаване на максимален брой точки, тъй като именно при наличието на всички
изброени пет обстоятелства, оценяването е с максимален брой точки по скалата.
Тези общи изрази предполагат и допускат субективизъм в преценката на комисията,
което е в конфликт с принципите, установени в чл. 2 от ЗОП - равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност,
публичност и прозрачност.
3. Възложителят не е предоставил и публикувал в профила на купувача
разяснение на искане от 13.04.2020 г., отнасящо се до критерий за подбор,
преценено като нарушение по чл.33,ал.2 от ЗОП.
Въз основа на събраните
по делото доказателства съдът приема за установено следното от фактическа
страна:
На 21.08.2019 г. между Министерство на
околната среда и водите, представлявано от Министъра на ОСВ - Управляващ орган
по ОП “ОС“ 2014-20120(ОПРР)
и жалбоподателя, в качеството на бенифициер е сключен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма “Околна среда“
2014-20120 г.№ Д-34-66 с максимален размер на помощта 79 364 379,48 лв. по
проект „изграждане на ВиК инфраструктура за обособена територия. (л.114)
Със заповед № РД-0П-11 от 04.02.2020 г. на
Министъра на ОСВ Валерия Калчева-главен директор в ГД “ОПОС“ в МОСВ е
определена за ръководител на УО на ОП “Околна среда 2014-2020 (л.69).
С обявление от 12.03.2020 г. (л.
70-75) е оповестено
стартиране на процедура за възлагане на открита обществена поръчка с предмет:
„инженеринг - проектиране, СМР и авторски надзор на обект – реконструкция на
външни довеждащи водопроводи към англомерация Силистра“ с прогнозна обща
стойност 7 582 158,08 лв. без ДДС.
По делото не се спори, че са спазени
изискванията за публикуване на съответната информация.
С искане за разяснение от 13.04.2020
г."Аква Конструкт Груп“ ЕООД е отправило запитване дали при калкулиране на
общия обем изпълнена водоснабдителна и канализационна мрежа участникът следва
да включи и изпълнените сградни водопроводни и канализационни отклонения.
По делото не се спори, че вследствие на
техническа грешка, възложителят е подал информация, относима за друга
обществена поръчка/ разяснение № 6, публикувано на профила на купувача на
15.04.2020 г./л.138/. Освен посоченото цитиране на поставени критерии за
подбор, относими не за процесната обособена позиция, а за други три обособени
позиции,възложителят не е дал друго изрично разяснение. Искането е от
13.04.2020 г., а срокът за получаване на оферти към този момент (преди
последващото му удължаване) е бил до 07.05.2020 г.,т.е.същото е било подадено в
срока по чл. 33, ал. 1 от ЗОП, 10 дни преди изтичане на срока за получаване на
заявленията за участие. В резултат административният орган е приел, че
възложителят е нарушил разпоредбата на чл.ЗЗ, ал.2 от ЗОП, съгласно която той е
длъжен да предостави разяснение в 4-дневен срок от получаване на искането.
Процедурата е проведена.Подадени са пет
оферти, четири от които са преценени за допустими. На първо място е класирана
тази на ДЗЗД“КВ-Доростол 2020“.
На 12.10.2020 г. жалбоподателят, в качеството
на оператор на публични средства и възложител по обществена поръчка, е сключил
индивидуален договор с изпълнител ДЗЗД „КВ-Доростол 2020 на стойност
7 531 408,17 лв. без ДДС по процесния проект за инженеринг на СМР - изграждане
на ВиК инфрастуркутра за англомерация Силистра.
По повод осъществен последващ контрол е
издаден акт по чл.26 от АПК – писмо от 09.11.2020 г.(л.52), с който
жалбоподателят е уведомен за констатирани четири нарушения, които имат
финансово влияние. В обхвата им се включват освен цитираните по-горе, три
нарушения,възпроизведени в оспореното решение, още и четвърто,
представляващо:сключване на договор с изпълнител, който не е представил
необходимите документи при сключване на договора и не е доказал изпълнение на
критерий за подбор – нарушение по чл.112,ал.1,т.2 от ЗОП във вр. с
чл.64,ал.1,т.6 от ЗОП, тъй като експертите, включени в списъка на лицата от
ръководния инженерно-технически персонал,изпълняващи строителство не били
представили документи за специфичен професионален опит.
В законоустановения срок
жалбоподателят е подал писмени възражения. Административният орган е анализирал
доводите във възражението в пълнота в изпълнение на изискванията чл.34 и сл. от АПК и е уважил тези, касаещи четвъртото нарушение. В резултат е издал
оспореното решение, с което е наложена финансова корекция поради приетите за
установени три нарушения на финансовата дисциплина по ЗУСЕСИФ на основание
чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ ,т. 3 от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, във връзка с чл. 3, ал.2 и чл.
5 от Наредбата. Приложил е пропорционалният метод,
изчислил е 10 % върху база - стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ по сключения договор
за ОП № 1 № 00513-2020-0010/12.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „КВ-Доростол 2020“,
на стойност 7 531 408,17 лв. без ДДС. Предвид изложеното, УО на ОПРР
приема, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на
ограничителни и непропорционални критерии за подбор, което е създало
предпоставки за намаляване на конкурентната среда и осъществен разубеждаващ
ефект на изисквания, разписани в обявлението и в документацията.
Въз основа на така установените факти, съдът
извежда следните правните изводи:
Оспореното Решение от 30.11.2020 г. е
валиден административен акт, издаден в рамките на изискуемата се
материална,териториална компетентност. Чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ посочва, че финансовите корекции се определят
по основание и размер от ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
От
приложената по делото Заповед № РД-ОП-11 / 04.02.2020 г. на Министъра на
околната среда и водите е видно, че издателят на оспорения акт Главен директор
на ГД “ОПОС“ в МОСВ Валерия Калчева е определена за ръководител на Управляващия
орган на ОП“ОС“2014-2020 г.
Решението е издадено в предвидената от закона
(чл. 59, ал. 2 АПК) писмена
форма.Съдържа фактическите основания за формиране волята на органа/чл. 59, ал. 2, т. 4
от АПК/
в степен, обезпечаваща проследяване на аргументите,послужили за формиране
съдържанието на волеизявлението. Същите осигуряват възможност и за извършване
на съдебен контрол за материална законосъобразност. Не е налице отменителен
порок по чл.146,т.2 от АПК - неспазване на законоустановената форма.
Спазена е процедурата по чл. 69-73 от ЗУСЕСИФ за администриране на нередности.Същата е инициирана по
сигнал,вписан в съответния регистър, до управляващия орган на програмата „ОС
2014-2020 г.“ Зачетено е правото на участие на заинтересованите страни като
жалбоподателят своевременно е уведомен за задвижения сигнал, по повод на който
в определения „разумен срок“ по чл.73,ал.2 от ЗУСЕСФ е подал и процесното
възражение. Административният орган е изяснил всички факти и обстоятелства,
относими за преценка на случая, като са обсъдени
подробно направените възражения, едно от които е и уважено. Не е
налице отменително основание по чл.146,т.3 от АПК-съществени нарушения на
административно-производствените правила.
Преценка за нарушения на материалния закон:
Относно първото нарушение-удостоверяване на
специална правоспособност на проектанта по част „План за безопасност и здраве“,
който следва да е преминал обучение и в областта на проектирането и безопасно и
здравословно изпълнение на СМР:
Изискванията към проектанта по част
"План за безопасност и здраве" са регламентирани в чл. 7 от закона за
камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране(ЗКАИИП) и в
Наредба № 2/2004 г. за проектантската правоспособност на инженерите,
регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (Наредба №
2). Съгласно § 1 от Наредба № 2 частта от инвестиционния проект "План по
безопасност и здраве" – т.14, съответстваща на чл. 3, ал. 1, т. 6 от
Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за съдържанието и обхвата на инвестиционните
проекти (Наредба № 4), се изработва от правоспособен проектант, вписан в
Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране.
Строежите, обект на процесната обществена поръчка, видно от техническите спецификации, са първа категория. Право да проектират частите на инвестиционния проект за строежи първа категория имат проектанти с пълна проектантска правоспособност - чл. 7, ал. 7 във вр. с ал. 3, т. 2, б. „в“ от ЗКАИИП. Следователно за възложителя е необходимо и достатъчно да постави изискване проектантите по част "План за: безопасност и здраве" да притежават пълна проектантска правоспособност, защото именно това му гарантира възможността те да изработят съответната част на инвестиционния проект.
Наредба
№ 2 / 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на
труд при извършване на строителни и монтажни работи не поставя допълнително
изискване за наличие на удостоверение за техническа компетентност по отношение
на проектантите. Това е така, тъй като наличието на експерт с пълна
проектантска правоспособност е достатъчно основание за установяването на
възможността участникът да изпълни поръчката по част „План за безопасност и здраве
Поставеното допълнително изискване за наличие
на техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и
безопасното и здравословно изпълнение на СМР е ограничително спрямо участниците
в обществената поръчка. То не е пропорционално на предмета и сложността на
поръчката.Така поставеното изискване противоречи на правомощието по чл.59, ал.
2 ЗОП, разписващ правилото за пропорционалност между поставените изисквания в
критериите за подбор и предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Самият
жалбоподател не посочва в какво се състои заявената специфика на поръчката или
сложността й по начин, който да я отличава от обичайните обществени поръчки със
същия вид на дейност – инженеринг на ВиК мрежи. Нормативно също не е въведено
завишено изискване спрямо посочения проектант. Чрез въведеното по този начин
изискване необосновано се ограничава участието на потенциални стопански
субекти, които разполагат с проектант с пълна проектантска правоспособност, но
без придобит сертификат за здравословни и безопасни СМР в областта на
проектирането.
По отношение на изискванията към проектант по
част „План за управление на отпадъците“:
Съгласно чл. 11, ал. 1 ЗУО възложителят на
строителни и монтажни работи по смисъла на § 5, т. 40 от ЗУТ следва да изготви
план за управление на строителните отпадъци. Компетентен да направи това е
всеки правоспособен проектант по смисъла на чл. 162, ал.1 ЗУТ. Конкретно
изискване за образователно- квалификационна степен и професионална квалификация
към проектанта, изготвящ частта "Управление на строителните
отпадъци", не се съдържа и в Наредбата за управление на строителните
отпадъци и за влагането на рециклирани строителни материали (Наредбата за
строителните отпадъци), както и в Наредба № 2/2004 г. Нормативно не е въведено
и изискване за завършен "успешно курс на обучение по приложението на
Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагането на рециклирани
строителни материали".Поставеното допълнително изискване за наличие на
удостоверение за техническа компетентност в областта на проектирането на
управлението на отпадъците по време на строителството е ограничително, тъй като
ограничава участието на стопански субекти и свежда възможностите само до тези,
които разполагат с проектанти освен с нормативно изискуемата се пълна
проектантска правоспособност, още и с необходимост за техническа компетентност
в областта на проектирането на управлението на отпадъците по време на
строителството.Поради това, поставеното от възложителя изискване е в нарушение
на чл, 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл.2,ал.1 от ЗОП, тъй като същото не е
необходимо за установяване възможността на участника да изпълни изискуемата
част от предмета на обществената поръчка.
По отношение на втора точка от констатациите:
незаконосъобразност на Методиката за оценка:
В Методиката за оценка на техническите
предложения се съдържат изрази: „навременно“,„качествено
изпълнение",„очакван ефект",“очаквано въздействие и
резултат“,включени в т. 1, т. 2, т. 3 и т. 5 от Таблицата за оценка на
техническите предложения. Посочената Методика е
достъпна от информацията, публикувана в съответния сайт, и разпечатка е
приложена по делото.
По-конкретно, в т. 9 от Документацията за
участие възложителят е посочил срокът за изпълнение на дейностите по поръчката
(за проектиране и СМР) като време за завършване, който срок не може да
надвишава посоченият в приложението към офертата за завършване от 700
календарни дни. Описано е също, че във времето за завършване участниците следва
да предвидят и включат: технологично необходимо време за качествено изпълнение
на проектирането; необходимо време за съгласуване на ИП; технологично време за
качествено изпълнение на СМР; времето за доставка на технологично оборудване и
материали до площадката; време за извършване на огледи и проби; време за
краткотрайни прекъсвания поради климатични условия и време за изготвяне и
одобрение на документи на изпълнителя съгласно специфичните и общи условия на
Договора за проектиране и строителство.
Настоящият съдебен състав възприема мотивите
на административния орган, които са подробни и обосновани. Използваните от
възложителя по обществената поръчка времеви изисквания са базови, общовалидни,
а в Таблицата, в която за всеки от показателите има изискване за
„навременност“, няма по-различни критерии от базовите. Освен това, не е
посочено как всеки един от описаните показатели от таблицата, ако той е налице,
ще допринесе за навременно изпълнение, обуславящо допълнителни точки. За да се
прецени, че изпълнението ще е „навременно“, което да води до по-висока оценка,
трябва да има обективни или измерими фактори и обстоятелства, които да бъдат
подложени на оценка от комисия. С общото изискване за „навременност“ обаче,
което се съдържа в началото на всяка графа от таблицата, не само не се
прецизира вече заложения от възложителя времеви измерител, но и не се поставят
някакви обективни критерии, които да водят до извод, че изпълнението ще е
„навременно“ и това респективно да дава допълнително точки по скалата.
Използването на бланкетни оценителни изрази и фрази, за които се дава
тълкуване, но то не е конкретно за присъждане на обективна оценка, съставлява
нарушение.
За „качествено изпълнение“, според
Методиката, се счита онова, което от цялостната разработка обосновава извод за
изпълнението на поръчката съгласно действащата нормативна уредба, изискванията
на възложителя и договора. За показателя по таблицата „качествено изпълнение“
аналогично не е ясно кои са тези конкретни елементи, извън заложеното спазване
на нормативната уредба, изискванията на възложителя и на договора, които да
дадат основание за присъждане на повече точки. Посочените показатели от
таблицата съдържат като допълнително изискване „навременност“ и „качествено
изпълнение“ които отново са дефинирани като общи и без конкретика, което
поставя сочи, че критериите по таблицата са неясни за участниците.
Обстоятелство № 1, което обосновава по-високо
качествено изпълнение и съответно
оценяване, също е намерило отражение в базовите критерии за оценка в
частта относно времеви график. А възложителят в т. 1 от таблицата изисква да се
представи времеви график на работните звена, без да уточнява дали става дума за
всички работни звена по договора за инженеринг - проектиране, СМР и авторски
надзор, или само за някои от тях. В техническата документация не е уточнено
какво се има предвид под „работни звена“, така че участникът да е наясно, че
като разпредели времето на работните звена съобразно т.1 от таблицата, ще
получи допълнителен брой точки. Надграждащият критерий - да се разпредели
времето на работните звена, в случая се явява по-общ и по-неясен от базовите
критерии, които се съдържат в Методиката за оценка на концепцията за изпълнение
„Строителна програма и времеви график на изпълнението“. Т.е, посочените в точка
1 от таблицата обстоятелства не са нови елементи за оценка на технологичния
процес, а касаят начина на предоставяне на информацията. Неясни са мотивите на
възложителя как тези обстоятелства по т.1 от таблицата ще обосноват навременно
и качествено изпълнение, по-добро от базовото по линейния график. Единствената
разлика е, че по-голям брой точки по скалата ще бъдат присъдени за по-подробно
и детайлно описание на организационната схема и на времевия график на
изпълнението на поръчката, като например се опишат броя, квалификацията и
разпределението на задачите на експертите за всяка една дейност поотделно.В
обобщение, съдът намира, че действително така формулираните термини, определящи
за оценка на предложенията, като неясни и общи,са формулирани в нарушение на
изискването по чл.ЗЗ, ал. 1 от ППЗОП и предоставят възможност за оценъчния
орган да подхожда субективно и непредвидимо .
В аналогичен смисъл са и съжденията, относими
съм обстоятелство № 3 и № 5 в Таблицата по Методиката, които обосновават
по-висока оценка за качествено изпълнение.Изисква се да се посочат мерки за
качество по време на изпълнение на проектирането и строителството, така също и
по време на изпълнение на целия договор. За да се изпълни качествено целия
договор, който включва три направления - проектиране, строителство и авторски
надзор, трябва да са посочени мерки за качествено изпълнение на всяко
направление. Възможно е един участник да предложи мерки за качествено
изпълнение на проектиране и строителството, както се изисква в първото
изречение, а друг да предложи мерки за качествено изпълнение на целия договор,
както се изисква в изречение второ. Как те ще се оценят от комисията, не е
уточнено. Т.е. поставените критерии за качество по т. 5 от таблицата не са
обективно измерими, допуска се субективизъм в преценката на комисията, а това е
в нарушение на принципа за равнопоставеност и на останалите принципи по чл.2 от
ЗОП.
По отношение на това какво според възложителя
е „очакваното въздействие" също не е налице яснота, дефиницията не внася
необходимата конкретика, тъй като тя самата е описана общо и абстрактно.
Например за потенциалните участници няма как да е ясно в кой случаи комисията
ще приеме, че предложените мерки са относими за качественото изпълнение, или ще
приеме, че не са приложими. В заключение се извежда извод ,че липсва
предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си
предложение, така че да получат максимален брой точки поради неяснотата в
обстоятелства №1,2,3 и 5 от Таблицата.
Посочените пропуски съставляват нарушение по
смисъла на чл. 70, ал, 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащо в категорията нередности,
разписани в т.11, б. „б“ от Приложение №1 от Наредбата за посочване на
нередности поради достигнато минимално ниво на конкуренция. Доколкото
нарушението е от естество, което към настоящия момент не може да се прецени
конкретния възпиращ ефект от подаване на оферта поради наличието на пороците в
Методиката, процентът финансова корекция правилно е определен по
пропорционалния метод в размер - 5% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020
разходи,представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ по
сключения договор с изпълнителя. Деянието е съставомерно по чл.70, ал.5 изр.
посл.и ал.7, т.2 и т.3, б.„б“ от ЗОП вр. чл.33, ал.1 от ППЗОП вр. чл.2 от ЗОП.
Установените по делото факти сочат, че е
налице и третото преценено нарушение по чл.33от ЗОП.По делото не е спорно, че в
определения срок възложителят погрешно е дал разяснения, относими за друга
поръчка. Значение има факта на обективна липса на изискуемо разяснения.
Отговорността е имуществена и не се свързва пряко с липсата на субективен
елемент като вина, респ. като психическо отношение на извършителя към
извършеното. В резултат на пропуск участник в процедурата по обществена поръчка
„Аква Конструкт Груп“ ЕООД не е получило по надлежния ред дължимо му
разяснение, който пропуск правилно е квалифициран като нарушение по чл.33,ал.2
от ЗОП, разписваща правилото възложителят да предостави разясненията в 4-дневен
срок от получаване на искането. Видно от изложените по-горе факти, възложителят
не е публикувал относимата информация и се е поставил в състояние на бездействие,
продължаващо и към настоящия момент.
Жалбоподателят „ВиК“ ООД-Силистра е
икономически оператор, страна по договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ № Д-34-66 от 21.08.2019 година по ОП “ОС“ 2014-20120. В
изпълнение на този договор е възложител на общeствена поръчка по ЗОП с предмет
"Инженеринг-проектиране, СМР и авторски надзор на ВиК мрежа по одобрено
проектно предложение „Изграждане на ВиК инфраструктура за обособена територия
на „ВиК“ ООД“. Въз основа на резултатите от обществената поръчка на 20.12.2017
г. е сключен договор № 00513-2020-0010 от 12.10.2020 г. с изпълнител
ДЗЗД“КВ-ДОРОСТОЛ 2020“ на стойност 7 531 408,17 лева без ДДС .
В обобщение съдът намира, че правомощието на
административния орган е упражнено в рамките на материалния закон. Разпоредбата
на чл. 2, т. 36 от
Регламент № 1303/2013
на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общоприложими разпоредби
на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и
Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби
за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ №
1083/2006
на Съвета дава легална дефиниция на понятието "нередност" като
"всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на
Съюза".
При определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като "нередност" се вземат предвид
три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на
съюзното право,респ. на националното право, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект(оператор); 2. нанасяне на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет или
вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението
и вредата.
Горните нарушения са от категорията на
визираните в т. 9 "Неправомерни критерии за подбор или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие" от Раздел "Обявление или документация за обществена поръчка
за избор с публична покана" от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, процентните показатели за определяне размера на финансова корекция по
реда на ЗУСЕСИФ.
По делото не е спорно,че основата за
финансова корекция е формирана върху допустимите разходи по договора за
обществена поръчка като в основата не е включен собственият принос на
възложителя.
Съгласно чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ когато
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение
на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Същото правило е залегнало и в чл.5, ал.1 от
наредбата, съгласно който размерът на финансовата корекция се установява по
пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици.
С оглед на чл.72, ал.1 във вр.
с ал.3 и 4 ЗУСЕСИФ процентното съотношение, ще е
законосъобразно ,ако органът е определил размерът му в рамките, установени от
законодателя на основание чл.72 ал.4 ЗУСЕСИФ, при спазване на
разпоредбата на чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ. За процесните нарушения (първото по т.
11,б.“б“, второто – по т.11,б.“б“ и третото по т.9,3)от приложение № 1 към чл.
2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности законодателят е определил
диапазон от 25% до 5 % финансова корекция. Органът е определил за всяко
нарушение най – ниският възможен процент на корекция – 5 %, т.е.
съразмерно на всяко едно от извършените нарушения, съобразно изложените от него
мотиви.На основание На основание чл.7 от Наредба за посочване на нередности от
28.03.2017 г. административният орган правилно е определил общ процент корекция
в размер на 10 % от стойността на допустимите за финансиране разходи по
индивидуалния договор.
Предвид всичко гореизложеното,следва да се
приеме,че оспореното Решение от 30.11.2020 г.на ръководителя на Управляващия
орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 е издадено от
компетентен орган, не страда от пороци относно форма, при издаването му са
спазени административно-производствените правила, постановено е в
съответствие с приложимите материални норми и с целта на закона, поради което
оспорването следва да се отхвърли.
С оглед изхода на делото и на
основание чл. 143,ал.4 от АПК във връзка с
чл.78,ал.8 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК вр. с чл.37,ал.1 от Закона за
правната помощ и чл.25,ал.2 от Наредбата за заплащане на правната помощ, искането
на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи
до размера от 450 лева, доколкото реално е осъществено процесуално
представителство и финансовият интерес е значително над 10 000 лева.
Водим от горното и на основание
чл.172,ал.2,предл.3-ро от АПК, Административен съд-Силистра
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Водоснабдяване и
канализация" ООД - Силистра с ЕИК:********* със седалище гр. Силистра, ул.
“Баба Тонка“ № 19 против Решение от 30.11.2020 г. на ръководителя на
Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020
(ОПОС), с което на жалбоподателя е наложена финансова корекция на основание
чл.73 и чл.70,ал.1,т.9 от (ЗУСЕСИФ) и т. 3 от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове(НПНПООРФК) в размер на 10 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
разходи по сключения договор за ОП № 1 № 00513-2020-0010/12.10.2020 г. с
изпълнител ДЗЗД „КВ-Доростол 2020“, на стойност по индивидуалния договор 7 531
408,17 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА "Водоснабдяване и
канализация" ООД - Силистра с ЕИК:********* със седалище - гр. Силистра, ул.
“Баба Тонка“ № 19 да заплати на Главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда" към Министерството на околната среда и водите
разноските по водене на делото в размер на 450 (четиристотин и петдесет) лева,
представляващи възнаграждение за осъществено процесуално представителство.
ОТХВЪРЛЯ искането на жалбоподателя за присъждане
на разноски.
Решението подлежи на обжалване с касационна
жалба пред Върховния административен съд на Р България в 14 -дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: