МОТИВИ към присъда № 3
от 13. 02. 2019 год. по ВНОХД № 227 по описа на Окръжен съд гр. Търговище за
2018 година.
Пред настоящата инстанция делото е образувано по въззивна
жалба от адв. М.Я.
***, защитник на подс. Н.Г.Н. с ЕГН ********** ***,
срещу присъда № 38 от 16. 10. 2018 год. по НОХД № 194/2018 год. на Районен съд
гр. Търговище.
Считайки присъдата за постановена при допуснати съществени процесуални
нарушения, при нарушение на материалния закон и наложеното с нея наказание за
явно несправедливо, иска се отмяната й, и постановяване на нова, с която подс. Н. бъде признат за невинен, респ. оправдан.
Алтернативно се предлага присъдата да бъде отменена, а делото върнато за ново
разглеждане.
В допълнение към въззивната жалба, се твърди,
че са налице противоречия в показанията
на основните свидетели - Георги Г. и Илиян Илиев, вещото лице в изготвената и
изслушана експертиза в своето заключение излага само вероятност, че автомобилът
се е движил, че присъдата не може да почива на предположения, тестовата касета
като веществено доказателство не е събрано и приложено по делото съобразно
допустимите способи посочени в НПК, поради което и се твърди, че обвинението не
е доказано по безспорен и несъмнен начин, с ясни, точни и недвусмислени
фактически положения, както и , че се установява, че не е спазен реда за
изземване на пробата, съгласно Наредба №1 /19 юли 2017г. за реда за
установяване концентрацията на алкохол в кръвта и/или наркотични вещества или техни
аналози.
Жалбата се поддържа на същите основания в с.з. от адв.
Я. и въззивникът Н..
Представителя на О.п.г.Т. счита жалбата за неоснователна, присъдата за
правилна и законосъобразна и моли същата да бъде потвърдена а жалбата оставена
без уважение.
НОХД № 194/2018 год. по описа на Районен съд гр. Търговище е
образувано с внесен срещу подс. Н.Н. обвинителен акт с
обвинение ЗА ТОВА, че на 04.11.2017г. около 21.00ч. в гр.Търговище, по
л.“Петра“ до кръстовището с ул.“П.Рачев
Славейков управлявал лек автомобил марка „БМВ 525“ с рег.№ Т 59 96 СТ, след
употреба на наркотични вещества, по смисъла на
чл.3 ал.2 от ЗКНВП, включени в Списък-1-„растения и вещества с висока
степен на риск за общественото здраве
поради вредния ефект от злоупотребата с тях, забранени за приложение в
хуманната и ветиринарната медицина“ към Приложение №1
към чл.3 т.1 от НРКРВН, а именно метамфетамин /МЕТ/,
АМФЕТАМИН /амр/, и канабис /марихуана/-5 ТНС /тетрахидроканабинол/ , установено по надлежния ред с
техническо средство Drager Drug Test
5000 stk с фабр..№
ARJM-0046 и тестова касета с фабр.№ ARJM-0713 – престъпление по
чл.343б ал.3 от НК.
Районен съд гр.
Търговище разгледал делото по общия ред, след което постановил процесната присъда.
Подс. Н. бил признат за виновен в това, че на 04.11.2017 година в гр.Търговище, по
ул.“Петра“, до кръстовището с ул.“П.Р.Славейков“, управлявал лек автомобил, марка „БМВ 525“, с
рег.№ Т 5996 СТ, след употреба на наркотични вещества, - престъпление по чл.343б, ал.3 от НК , му е наложил една година „лишаване от свобода“ и „глоба“ в размер на 500/петстотин хиляди/ лева
и „лишаване от право да управлява МПС“ за срок от една година, считано от
влизане на присъдата в сила, като на осн. чл.59 ал.1
от НК е приспаднал времето през което подсъдимия е бил задържан, считано от
21.05часа на 04.11.2017г. до 11.30часа на 05.11.20176г., а основание чл.66 ал.1
от НК съдът е отложил изтърпяването на наложеното наказание „лишаване от
свобода“ за срок от три години. На осн. чл.59 ал.4 от НК съдът е приспаднал времето през което подсъдимият е бил лишен по
административен ред от възможността да управлява МПС, считано от 04.11.2017г.
Подс. Н. е бил осъден да
заплати направените по делото разноски на ДП и пред ТРС, като съдът се е
произнесъл и по отношение веществените доказателства по делото.
След като се запозна с възивната жалба, материалите по делото, процесната
присъда и мотивите към нея, както и
изслуша страните по делото в с.з., въззивната
инстанция постанови нова присъда, с която призна подс.
Н. за невинен и го оправда по първоначално предявеното обвинение.
Приетата от първоинстанционният съд фактическа
обстановка в най – общи линии е
следната: Н.Н. е правоспособен водач от 2002год.,
като за същия период е ригистриран като
нарушител по ЗДвП с 21 наказателни
постановления и 10 бр. фишове. ТРС е приел, че на 04.11.2017 г., в гр. Търговище подс.Н.
употребил наркотични вещества, като въпреки
това около 21:00 часа предприел управление на лек автомобил марка „БМВ 525“ с per. № Т 59 96 СТ по ул. „Петра“ до кръстовището с ул. „П.
Р. Славейков“. След като движението му било забелязано от дежурен патрул от с-р
ПП при ОД на МВР - Търговище му била извършена проверка. След изпробване на
подсъдимия с техническо средство Drager Drug Test 5000 STK c фабр. № ARJM-0046
и тестова касета с фабр. № ARJM-0713 било установено,
че Н.Г.Н. управлява автомобила след употреба на наркотични вещества, по смисъла
на чл.3, ал.2 от ЗКНВП, включени в Списък I- „Растения и вещества с висока
степен на риск за общественото здраве поради вредния ефект от злоупотребата с
тях, забранени за приложение в хуманната и ветеринарната медицина“ към
Приложение № 1 към чл.3, т.1 от НРКРВН, а именно метамфетамин
/МЕТ/, Амфетамини /АМР/ и канабис /марихуана/ - 5 ТНС
/тетрахидроканабинол/. За установеното бил съставен
акт, който подсъдимия подписал с възражение, но не дал кръвна проба, като се
съгласил с показанията на техническото средство и това удостоверил в самия
талон.
За да възприеме така описаната фактическа обстановка,
че на 04.11.2017г. подсъдимият е
управлявал МПС след употреба на наркотични вещества, съдът е дал вяра
техническата експертиза изследвала записите от записващото устройство стоящо на служебния автомобил на
дежурния екип на МВР, допълнителната видеотехническа
експертиза, на свидетелските показания на свидетелите Георги Г. и Илиян Илиев,
и на приложения протокол за
извършена проверка за употреба на
наркотични или упойващи вещества рег.№ 363р-19231 от 06.11.2017г. Съдът е приел
, че същият протокол е съставен съгласно изискванията на Наредба № 1 от
19.07.2017г. за реда за установяване употребата на алкохол и/или наркотични
вещества или техни аналози/ старо име/. В подкрепа на горните си изводи, съдът
е коментирал, че и самият подсъдим собственоръчно е изписал, че приема
показанията на техническото средство и не желае да даде кръв за анализ.
За да възприеме така описаната цялостна фактическа
обстановка, ТРС е приел, че същата се доказва от свидетелските показания на свидетелите Георги
Иванов Г., Илиян Недков Илиев,
техническата експертиза, допълнителната видеотехническа
експертиза, останалите писмени доказателства по делото, като е счел тези
доказателства са последователни, логични, кореспондиращи помежду си поради
което и ги е кредитирал изцяло като
достоверни.
Въззивният съд като взе предвид възраженията във възивната жалба, становището на страните в процеса,
събраните по делото доказателства и сам като провери изцяло законосъобразността
на обжалваната присъда съгласно изискванията на чл.323 от НПК, счете за
установено следното:
Наведените във въззивната
жалба доводи за незадълбочено и непълно анализиране на фактическите данни по
делото и превратно тълкуване на гласните
доказателства, довели до нарушение на материалния закон са основателни. В мотивната част на всяка присъда, съгласно чл.305 ал.3 от НПК е необходимо да бъдат посочени установените от съда обстоятелства, въз
основа на кои доказателствени
материали са възприети, и какви са правните съображения за взетото решение. При
противоречия доказателствените материали се излагат
съображения защо едни от тях се възприемат, а други се отхвърлят, което ТРС не
е направил. В настоящият случай, първоинстанционният
съд, е изложил факти, които приема за доказани, но без да обсъди установяващите
ги доказателства и доказателствени средства, както и
да изложи мотиви защо ги приема за
безспорно установени.
По делото е безспорно доказано, че подсъдимият Н.Н. *** е правоспособен водач на МПС, считано от
2002година. Не се оспорва от страните по делото, че на 04.11.2017год.
свидетелите Г. Г. и И.И. /служители на РУ МВР
Търговище/, са били наряд- дежурни по КАТ в гр.Търговище. Придвижвайки се със служебния автомобил, по ул.“Трети март“ в посока на ул.“Паисий“,
около 21.00ч., на кръстовището при ул.“Петра“ с ул.“Славейков“, двамата
свидетели забелязали л.а. марка „БМВ 525“ с рег..№ Т 5996 СТ. Тъй като служителите на полицията имали
оперативна информация, че лицето което управлява въпросния автомобил употребява
наркотични вещества, решили да извършат
проверка на същото. За целта, св.Г.
обърнал посоката на движение на управлявани от него автомобил, като спрял на
пиацата за таксита, след което, посочил на водача на л.а. „БМВ“ да спре зад
служебния автомобил. Свидетелят Г. слязъл от служебния автомобил, отишъл до
л.а. марка „БМВ 525“ с рег..№ Т 5996 СТ, извършил проверка на
свидетелството за управление на водача,
контролния талон и талона на колата. По време на извършената проверка,
свидетелят констатирал, че водача на проверявания автомобил бил видимо разсеян,
притеснен, а в автомобила имало смесени
аромати на парфюм и изпушена цигара от марихуана. Когато св.Г. осветил с фенерче
лицето на водача, забелязал, че зениците на
същите са разширени и воднисти.
В последствие подсъдимия бил поканен да придружи
проверяващите служители до сградата на КАТ-Търговище , където бил изпробван за
употреба на наркотични вещества. След изпробване на подсъдимия с техническо
средство Drager Drug Test
5000 STK c фабр. № ARJM-0046 и тестова касета с фабр. № ARJM-0713, пробата установила положителен резултат
за употреба на наркотични вещества.
За извършената проверка с техническото средство за
употребата на наркотични вещества и резултатите от него на възз.
Н., св.Г. съставил Протокол за
извършване на проверка за употреба на наркотични или упойващи вещества, които
той подписал без възражения. Бил изготвен талон за изследване, въпреки, че Н.
се съгласил с резултата от техническото средство. В талона за изследване
изрично бил отразен резултата от теста за употреба на наркотични вещества, като
проверяваното лице лично вписал, че е съгласен с показанията на техническото
средство. На основание резултата от проверката с техническо средство, а именно
употреба на наркотични вещества, на подс. Н. бил
съставен и връчен АУАН №107406/04.11.2017Г.
/л.5 от ДП/, в който подробно били отразени
обстоятелствата във връзка с извършената проверка и резултата от нея. Съставеният акт за установено административно
нарушение е подписан с възражения от подсъдимия.
Така установеното се доказва от
свидетелските показания на св.Г. /л.97/ и св.Илиев /л.98/, от АУАН №107406/04.11.2017Г. /л.5 от ДП/, и от
писмените доказателства по делото /л.6, 12 и 13 от ДП/.
Настоящият съдебен състав приема, че в случая не
са налице безспорни и категорични доказателства, които да сочат, че на 04.11.2017г. подсъдимият е
управлявал МПС след употреба на наркотични вещества. Съдът намира за
противоречиви и непоследователни показанията на св.Г. и св.И., че на същата
дата, непосредствено преди извършената проверка подсъдимия е управлявал л.а.
марка „БМВ 525“ с рег..№ Т 5996 СТ. В показанията си св.Г. заявява- „чухме
как двигателя на този автомобил работи и
бяха включени късите му светлини, с пуснат десен мигач“. Свидетелят Г. заявява,
че е видял от 200метра автомобила на подсъдимия, като с колегата си са видели
как подсъдимия е подкарал автомобила и
е преминал през останал от ремонт
на пътя -лек праг, на пътното платно … .В показанията си св.И. заявява, че е видял
как управляваният от подсъдимия автомобил се движил по ул.Петра, и забелязвайки
полицейския автомобил, е прескочил
оставено след ремонта на пътя „скокче“ … и
спрял. Илиев е категоричен, че е наблюдавал управляваният от подсъдимия
автомобил от не повече от 50метра, като е забелязал как същият се е
придвижил 7-8метра./л.99/. Налице са
противоречия в свидетелските показания на двамата свидетели, по отношение на
разстоянието от което са възприели автомобила на подсъдимия, по отношение
включеният мигач, работещ двигател и дали подсъдимият е управлявал автомобила 7-8
метра или единствено е преминал през
останал от ремонта на пътя -лек праг.
По отношение изясняване на единият от спорните
моменти по делото - дали подсъдимия е управлявал МПС преди да бъде проверен
съдът е изслушал, както съдебно техническа експертиза изготвена на ДП, така и допълнителна съдебно техническа
експертиза.
От
заключението на изготвената на ДП експертиза /л.45 от ДП/, също не може да се
стигне до безспорен и категоричен извод, че
подсъдимия е управлявал автомобила в който е открит и проверен.
Анализирайки записите от камерите на патрулния автомобил, вещите лица дават
заключение, че „ проследявайки въпросния тъмен автомобил, може да се направи
извод, че същият вероятно се движи“. Действително на /л.51 от ДП/, експертите
дават заключение ,че в 20ч.48м.41сек. „ тъмния автомобил потегля в посока
напред и наляво, след което спира зад патрулния автомобил на Пътна полиция“, но
същото движение е предприето след като св.Г. е посочил на водача на л.а. „БМВ“
да спре зад служебния автомобил. На поставен от защитата на подсъдимия
въпрос-„установихте ли движение по ул.Петра ?“, вещото лице отговаря /л.100/ – „установих, посочил съм го
като вероятно движение“,…,“не може да се изрази в проценти, за да кажа 50 или
100 процента вероятност“, „тя е положителен отговор на база изследването и
знанията, че дадено е настъпило или ще настъпи“. Вещото лице заявява, че не може да е категоричен, че автомобилът се е
движил, след което допълва -/л.100/-„дал съм с вероятност заключение“. В
назначената допълнителна съдебно техническа експертиза /л.115/, вещото лице
също дава заключение, че – „може да се
направи извод, че същият / тъмен автомобил/, вероятно се движи в
посока от ул.Петра към ул.П.Р.Славейков“.
С оглед на горното, настоящият съдебен състав не
приема за безспорно и категорично доказано, че непосредствено преди проверката
от служителите на полицията подсъдимия е управлявал МПС.
Както бе отбелязано по-горе, подсъдимия е бил
изследван с техническо средство Drager Drug Test 5000 STK c фабр. № ARJM-0046 и тестова касета с фабр.
№ ARJM-0713, като пробата установила
положителен резултат за употреба на наркотични вещества.
Редът за установяване наличие на наркотични вещества в
организма на водачите на МПС намира уредба в Наредба №1 от 19 юли 2017год. за
реда за установяване употребата на алкохол и/или наркотични вещества или техни
аналози.
В случая регламентираният ред за това не е спазен. Видно от
доказателствата по делото, след като подсъдимият е бил изследван с техническо средство Drager
Drug Test 5000 STK c фабр.
№ ARJM-0046 , и пробата е била
положителна, св.Г. съставил Протокол за извършване на
проверка за употреба на наркотични или упойващи вещества, както и бил изготвен
талон за медицинско изследване. Подсъдимият се съгласил с показанията на
техническото средство, но подписал с възражения съставеният му акт за установено административно нарушение.
Пред , РС-Търговище подсъдимият
не е дал обяснения, като дадените на ДП обяснения не са приобщени по реда на
чл.279 ал.1 т.4 от НПК.
Тестовата касета с фабр. № ARJM-0713 не е приложена като доказателство по
делото.
Действително, в чл. чл.5, ал.2 от Наредба № 1 от 19.07.2017 год. за
реда за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и/или употребата на
наркотични вещества или техни аналози ( преди изм. на същата с ДВ бр.81 от
02.10.2018 год. ) е посочено, че „Резултатът
от проверката за употребата на наркотични вещества или техни аналози с тест се
попълва в протокол за извършване на проверка за употребата на наркотични
вещества или техни аналози, изготвен в три екземпляра по образец съгласно
приложение № 2, като първият екземпляр остава за органа, извършил проверката,
вторият се прилага към талона за изследване, а третият се предоставя на
водача”. Видно от л.12 от ДП такъв Протокол е бил изготвен от св. Г.. Както бе
посочено по-горе, св. Г. е съставил и талон за медицинско изследване, като
подсъдимия собственоръчно е вписал, че е съгласен с показанията на
техническото средство.
В случая проверяващите
органи, не са съобразили , че с ДВ бр.81
от 02.10.2018 год., законодателят е изменил считано от 02.10.2018г. редица разпоредби на Наредба № 1 от 19.07.2017
год. за реда за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и/или
употребата на наркотични вещества или техни аналози. В чл.3 се предвижда, че „При извършване на проверка
на място от контролните органи концентрацията на алкохол в кръвта
се установява с техническо средство, а употребата на наркотични вещества
или техни аналози – с тест, като при съставянето на
акт за установяване на административно нарушение за употребата на наркотични вещества или техни аналози
контролният орган попълва и талон за изследване по образец съгласно приложение
№ 1, който талон се придружава от осем стикера с номера, съответстващи на
номера на талона за изследване и добавена в края цифра от 1 до 8“.
Изцяло отменена е разпоредбата на чл.6 ал.3, която предвиждаща ,че „В случаите по ал. 1 лицето собственоръчно вписва в талона за изследване дали приема показанията на техническото средство, или теста. Установяване с доказателствен анализатор, медицинско и химическо или химико-токсикологично лабораторно изследване не се извършва, когато лицето приема показанията на техническото средство, а на лицето не се връчва екземпляр от талона за изследване“.
След измененията с /ДВ бр.81 от 02.10.2018 год/, в чл. 7 ал.2 от Наредбата е предвиден нов ред за изследване - „ когато с тест е установено наличие на наркотични вещества и техни аналози, полицейски орган съпровожда лицето до мястото за извършване на медицинско изследване и вземане на биологични проби за химико-токсилогично лабораторно изследване“. В разпоредбата на чл.15 ал.3 от същата наредба е предвидено, че „За изследване за употреба на наркотични вещества или техни аналози се вземат две проби кръв, всяка от които с обем не по-малък от 7 мл, и една проба урина с препоръчителен обем не по-малък от 20 мл. За осигуряване на необходимото количество кръв се допуска използване на няколко вакуумни епруветки от същия тип по отношение на обем, антикоагулант и производител“, а в ал.7 на същия член се указва, че „ отказът на лицето да бъде изследвано се отразява от медицинския специалист по чл. 12, ал. 1
в амбулаторния журнал на лечебното
заведение и в протокола по чл. 14, ал.
2, като се
удостоверява с подписа на изследваното лице“. По делото липсват доказателства полицейския орган извършил проверката да е изпълнил и спазил изискванията на чл.3 ал. и ал.3, и чл.7 ал.2, като същото е довело и до невъзможност подсъдимия да бъде изследван по реда предвиден в чл.15 ал.3, или да откаже такова изследване , а евентуалният му отказ да бъде изследван, да бъде отразен от медицинския специалист по чл.12 ал.1 в амбулаторния журнал - по реда на чл.15 ал.7 от Наредба № 1 от 19.07.2017 год. за реда за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и/или употребата на наркотични вещества или техни аналози./изм. /ДВ бр.81 от 02.10.2018 год/.
За да е съставомерно деянието по чл.3436 ал.З от НК, е необходимо от обективна страна да се установи по безспорен и категоричен начин, че деецът е управлявал МПС след употреба на наркотични вещества или техни аналози, а от субективна - че същият е съзнавал, че е употребил такива вещества и управлява автомобил под тяхно въздействие. За съставомерността на деянието е без значение времето на употреба на наркотичното или упойващото вещество - т.е. дали непосредствено преди управлението на МПС или в по-ранен момент, като законът не въвежда нито количествен критерий относно употребеното вещество, нито изискване водачът да е повлиян в определена степен от него.
Установяването на концентрацията на алкохол и/или упойващи вещества в кръвта на водачите на МПС следва да се извърши по ред и начин определен в Наредба № 1 от 19.07.2017 год. за реда за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и/или употребата на наркотични вещества или техни аналози./изм. /ДВ бр.81 от 02.10.2018 год/.
С оглед допуснатите нарушения на Наредба №1/2017г., и липсата на други безспорни и категорични доказателства доказващи употребата от подсъдимия на наркотични вещества, съдът счита, че от обективна страна не се установява по безспорен и категоричен начин, че Н.Н. в инкриминираното време и място е извършвал управление на МПС след употреба на наркотични вещества. Действително в свидетелските си показания св.Н. /л.81/ заявява, че същата вечер се скарали с подсъдимия, същият напуснал дома си, а по късно и се обадил, за да го вземе, тъй като пушил трева и не е в състояние да управлява автомобила, но съдът счита, че единствено тези свидетелски показания не могат да обосноват съставомерност на разглежданото престъпление по чл.343б ал.3 от НК, тъй като не се подкрепят от останалите доказателства по делото.
Действително
Върховният съд в свое Постановление № 1/83г. на Пленума на ВС приема, че
пияното състояние, респективно употребата на наркотични вещества, може да се
установява с всички доказателствени средства,
предвидени в НПК, в това число и чрез химическо изследване на съдържанието на
наркотично вещество в урината. Върховният съд обаче е категоричен, че това
изследване следва да се извърши при стриктно спазване изискванията на Наредба №
9/80г. /сега Наредба № 1/2017г. ./изм. /ДВ бр.81 от 02.10.2018 год//.
Всяко отклонение от установения процесуален ред, води до опорочаване на
събраните доказателства, респективно до тяхната негодност да установят
съществения факт, включен в предмета на доказване – употребата на наркотично
вещество.
Съдът
счита, че употребата на наркотични вещества би могла да бъде установена със
всички допустими доказателствени средства – гласни,
писмени, експертни заключения и др., но единствено и само когато не е било
възможно това да стана по реда, предвиден в Наредба № 1/2017г. Като липсват доказателства в тази насока, съда
да приема, че в случая не се доказа по безспорен и категоричен начин, че
подсъдимият Н. е управлявал МПС към инкриминираният момент след като е
употребил наркотични вещества.
Не на
последно място следва да се отбележи, че всички неизяснени или спорни
обстоятелства по делото следва да се кредитират в полза на подсъдимия. Закона
задължава съда да оправдае подсъдимия, когато не се установи, че деянието е
извършено, че е извършено от подсъдимия
или, че е извършено от него виновно,
както и когато деянието не съставлява престъпление. Негодният предмет е
равнозначен на липса на предмет на престъплението. Както беше отбелязано
по-горе, предмета е елемент от
обективния състав на престъплението. Негодния предмет прави деянието несъставомерно, и води до постановяване на оправдателна
присъда.
По тези причини въззивната
инстанция намира, че атакуваната присъда е незаконосъобразна и необоснована,
поради което я отмени и постанови нова, с която призна подс.
Н. за невиновен и го оправда. Водим от горното съдът постанови присъдата си.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.