Решение по дело №446/2021 на Административен съд - Монтана

Номер на акта: Не е посочен
Дата: 30 ноември 2021 г. (в сила от 30 май 2022 г.)
Съдия: Рени Цветанова Славкова
Дело: 20217140700446
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 15 октомври 2021 г.

Съдържание на акта

Р Е Ш Е Н И Е № 504

гр. Монтана, 30 ноември 2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 18 11 2021 г. в състав: 

Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА

при секретаря: ДИМИТРАНА ДИМИТРОВА, като разгледа докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д. № 446 по описа за 2021 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството по делото е по реда на чл. 69 и сл. от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.  

Образувано е по жалба на Община Лом представлявано от Кмета на Общината против Решение № 07-0800/4596 от 09.08.2021 г. на Зам. Изпълнителния Директор на Държавен фонд „Земеделие” за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция във връзка с процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР на обект: „Реконструкция на междублоково пространство в ж.к. „З*** ", гр. Л***.

В жалбата се твърди, че Решението е неправилно и незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и нарушение на материалния закон, както и несъответстващо на целта на закона.  Моли да им се присъдят направените в производството съдебни разноски. На първо място счита, че решението не съдържа мотиви, в който смисъл е изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, като не са обсъдени представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В тази връзка АО не е обсъдил възражението, въведено в Раздел I, т. 1, за липса на компетентност на административния орган да преценява целесъобразността и основателността на мотивите за неразделяне предмета на процедурата на обособени позиции, с което е нарушил процесуалните правила, уреждащи издаването на акт за налагане на финансова корекция. На второ място счита, че процесното Решение е неправилно и несъответно на основни принципи на ЗОП. Съгласно императивната норма на чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП, решенията на възложителите, в частта относно мотивите за невъзможността за разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции не подлежат на обжалване. Аналогично, административните органи, осъществяващи контрол за законосъобразност при разходването на средства, предоставени под формата на безвъзмездна финансова помощ, не разполагат с компетенции да преценяват мотивите за неразделяне на поръчката на обособени позиции от гледна точка на тяхната основателност. Контрол е допустим единствено досежно обстоятелствата налице ли са мотиви и формални/обосновани или не са същите. В действителност, горепосочената разпоредба не следва да ограничава правомощието на административния орган да осъществи контрол за законосъобразно разходване на средствата, регламентиран в Регламент 1303/2013, но контролът не може да е произволен, а се простира само върху уредените в законодателството параметри. Възложителите, от друга страна, разполагат с изключителна компетенция да преценят дали във всеки конкретен случай предметът на дадена процедура следва да бъде разделен на обособени позиции. Разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката, Относими конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са например броят и видът на икономическите оператори на този пазар, техническите аспекти на извършване на дейността, както и рискът от зависимост от единствен доставчик/изпълнител. Община Лом, в качеството си на Възложител, е извършила задълбочена преценка на значимите факти и обстоятелства, както и е стигнала до правилен и обоснован извод за нецелесъобразност и невъзможност за разделяне предмета на поръчката на обособени позиции. Мотивиралите това решение доводи, в съответствие с чл. 46 от ЗОП, са изчерпателно и подробно описани в Решението за откриване на процедурата. Счита, че изводът в процесното Решение, за неоснователност на мотивите на Възложителя, изложени в Решението за откриване на процедурата, по неразделяне на обособени позиции е краен извод и съставлява произнасяне извън правомощията му. Освен това доказва по несъмнен начин, че административният орган е приел, че Община Лом в крайна сметка е изложила мотиви, както и че същите не са формални, а единствено неоснователни, поради посочените в обжалваното Решение аргументи. Несъгласието на органа с наведените доводи за неразделяне на поръчката на обособени позиции, обаче, не би могло да послужи като годно правно основание за налагане на финансова корекция, най - малко предвид факта, че по същество същото се явява противоречащо на нормативната уредба, в това число на принципът, закрепен в чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП. При цялостен анализ на процесния акт се установява, че административният орган в действителност просто не е съгласен с изложените от страна на Възложителя мотиви. Вменените от законодателя функции на контролния орган, обаче, не включват субективна преценка за основателността на наличните мотиви за неразделяне процедурата на обособени позиции. Приемане на противното е равнозначно на необосновано игнориране разпоредбата на чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП. На следващо място, следва да се има предвид, че предметът на поръчката не включва разнородни по характер дейности, който е комплексен, както и категорията на всички предвидени СМР е IV-та съгласно ЗУТ. Всички предвидени за изпълнение СМР са част от плана за реконструкция на междублоково пространство в ж.к. „З*** ", гр. Лом - жилищен комплекс с преобладаващи сгради от панелен тип, строени през 70-те години на XX век. Целта на проекта е да се създаде място за спорт и забавление на децата, като се изградят „площадка за детски съоръжения" и „мини-футболно игрище" и да се подобри достъпа до блоковете, като се обновят пешеходните алеи, изгради се открит паркинг и се преасфалтират улиците около жилищния комплекс. Предвидено е и засаждането на декоративни цъфтящи и широколистни дървета. На практика обектът на обществената поръчка касае подобряване условията за живот на хората в квартала. Разработен е технически инвестиционен проект по части: „Архитектурна", „Пътна", „Геодезия", „Електро", „Паркоустройство", „ПБ", ДСС и Конструктивно становище", като инвестиционното проектиране е изпълнено от общ проектант и проектните решения са обединени в своята архитектурно-пространствена визия и разработка (видно от проекта по част ,Архитектура"). Инвестиционният проект е съгласуван и одобрен от Гл. архитект на Община Лом и за него е извършена оценка за съответствие от общински експертен съвет. Предвидените СМР се намират в една и съща част от града и се характеризират с единство в архитектурно-градоустройствената си визия и озеленяване, специфично и уникално решени за този район. Т.е. строителните дейности се отнасят до един конкретен обект - реконструкция на междублоковото пространство на ж.к. „З*** ", гр. Лом и са неразривно свързани помежду си, поради което заключението на административния орган за различно местоположение на заложените за изпълнение СМР е неправилно. Същото се потвърждава и от издаденото от Главния архитект на Община Лом Разрешение за строеж № 34//20.11.2018 г. за обекта. Необосновани са доводите на органа, че местонахождението на отделните подобекти предопределя липсата на свързаност между тях. Благоустрояването на даден единен обект, какъвто е предметът на поръчката (което обстоятелство е потвърдено и в процесното Решение), неминуемо е свързано с осъществяването на дейностите в определена зависимост една от друга, последователност, обусловеност. Ако теоретично се приеме становището на административния орган, че предметът на поръчката би могъл да се раздели на обособени позиции, то това на практика означава да се приеме, че възложителят ще сключи отделни договори, с отделни срокове и условия на изпълнение. В този смисъл, съвсем логично е да се стигне до хипотеза, в която например е налице изградена детска площадка, но алеята до нея е непроходима и тепърва предстоят СМР по нея или пък ситуация, в която техниката на строителя на вътрешнокварталните улици обективно препятства и прави невъзможно преминаването на техниката на строителя на мини-футболното игрище например и т.н. Решение за евентуално разделяне на обществената поръчка на обособени позиции е нецелесъобразно и от гледна точка на живущите в комплекс „З*** ", които следва да се съобразяват с разположената пред входовете на домовете им строителната техника не на един, а на петима изпълнители - за СМР на мини-футболно игрище, на детска площадка със съоръжения за игра, за преасфалтиране и полагане на павета и бордюри за алеи и за озеленяване. Възлагането на обществени поръчки няма за самоцел задоволяване интересите на икономическите оператори - участници или кандидати в тях, напротив - разходването на публични средства всякога следва да е насочено към задоволяване интереса на обществото и да бъде съобразено с конкретните икономически фактори и правни рамки. Именно това са основополагащите принципи, от които трябва да се ръководят органите, осъществяващи последващ контрол за законосъобразност над разходените средства от ЕСИФ - чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Смята, че в конкретния случай компетентното лице, чиято задача е да прецени всички тези обстоятелства и чието решение да бъде обективна основа за подготовка и провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка от Възложителя, е именно Главният архитект на Община Лом, който е потвърдил неразривната свързаност на видовете работи, чрез издаване на едно Разрешение за строеж № 34//20.11.2018 г. за обекта, а не отделни такива, за отделни „подобекти" (налични според застъпената теза в Решението за определяне на финансова корекция). Счита, че възложителят в пълна степен е осигурил равен достъп и условия за свободна конкуренция. От съществено значение е обстоятелството, че въведените в проведената процедура критерии за подбор към техническите и професионални способности на участниците са свързани единствено с наличие на ръководен екип от технически ръководител (притежаващ опит при осъществяване на строителна/и дейност/и, свързана/и с ново строителство и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на паркове, градини и/или озеленени площи), експерт по контрол на качеството и експерт по безопасност и здраве. В процесурата не са въвеждани изисвания за осъществени сходни дейности, включващи една или повече от конкретно предвидените СМР. Налага се изводът, че участие могат да вземат изключително широк кръг дружества, осъществили разнородни видове СМР, така например СМР на сгради, водопровод и т.н., в случай че същите отговарят на въведените критерии за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност и на тези към финансовото и икономическо състояние на участниците. Алтернативно, дори и да се приеме, че предвидените СМР са разнородни, с оглед спецификата и единността на обекта, близостта на местоизпълнение и т.н., законосъобразно е решението, с което така предвидените СМР по отношение на един общ обект не са разделени на обособени позиции. В подкрепа на изложеното се позовава на Решение № 5533 от 05.05.2021 г. по адм. д. № 13416/2020 г., VII отд-е на ВАС и Решение № 7374/17.06.2021 г., постановено по адм. д. № 341/2021 г. по описа на ВАС, VII отделение. В настоящия случай се касае до изпълнение на СМР на взаимосвързани части от един общ обект, поради което не би могло да се говори за разнородност на характера на предмета на поръчката. По аргумент на по - силното основание следва да се приеме, че в такъв случай неразделянето предмета на поръчката на обособени позиции е напълно законосъобразен и логичен избор от страна на Възложителя. Счита, че органът неправилно е квалифицирал „нередността", изразяваща се според него във въвеждане в предмета на поръчката на строителство с разнороден характер/вид, под хипотезата на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нито едно от въведените от законодателя нарушения не е еквивалентно, сходно или дори близко по смисъл с „наличие на неоснователни мотиви за неразделяне процедурата на обособени позиции"/ „въвеждане в предмета на поръчката на строителство с разнороден характер/вид". Твърдяното нарушение не съставлява нито основание за отстраняване, нито критерий за подбор, критерий за възлагане или пък условия за изпълнение на поръчката, или техническа спецификация. Налага се изводът, че административният орган произволно е подвел твърдяното нарушение под точка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, без да държи сметка за относимосгга му към същата. Съдебната практика е безпротиворечива по отношение на разбирането, че неправилната квалификация на констатираното нарушение съставлява основание за отмяна на решението за налагане на финансова корекция. В допълнение, липсата на съществуваща нередност в Наредбата, под която може да се подведе правилността/основателността на мотивите на възложителите за неразделяне предмета на процедурите на обособени позиции, е недвусмислена индиция, че същите не биха могли да са годен обект на нарушение. Прави сравнение с т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, където е визирана нередност „незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставки на части", която се отнася до неспазване на императивните забрани, визирани в чл. 7, ал. 3 от ЗОП и чл. 21, ал. 15 от ЗОП, както и с т. 3, където е идентифицирана нередност „липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции ", което е свързано с нарушаване на императивното задължение, въведено в чл. 46, ал. 1 от ЗОП. От изложеното се установява, че законодателят е отделил две нарочни групи нередности, свързани с разделянето на процедурите на обособени позиции и не би могло да се сподели разбирането на административния орган, че твърдяното от него нарушение следва да се съотнесе към напълно различен тип нередност. Става ясно също, че единствено липсата на мотиви за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съставлява нередност по смисъла на закона. По аргумент от противното, наличието на обосновани мотиви изключва нарушение. Не на последно място, счита за съществен фактът, че преди провеждане на процесната обществена поръчка, е проведена процедура по предварителна проверка и контрол, съобразно която Държавен фонд „Земеделие" е разгледал в цялост описателния документ на Община Лом, въз основа на което с Уведомително писмо ПП-439/28.07.2020 г. за съгласуване на описателния документ е уведомил Общината, че във връзка с обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР на обект: „Реконструкция на междублоково пространство в ж.к. „Зорница1', гр. Лом", Община Лом следва да се съобрази с общо три забележки, една от които именно: „В представения описателен документ, Възложителят не е мотивирал неразделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции. Във връзка със спазване на разпоредбата на чл. 46, an. 1 от ЗОП е необходимо в решението за откриване на процедурата възложителят да посочи и мотивира решението си да не разделя обществената поръчка на обособени позиции." Налага се единствено изводът, че и самият административен орган първоначално не е стигнал до извод за наличие на необходимост от разделяне предмета на поръчката на обособени позиции, както и до наличие на разнородни части в предмета й, а единствено е предвидил вмененото и от законодателя задължение за мотивиране решението на възложителя за неразделянето на процедурата на обособени позиции. Към този момент административният орган (ДФЗ) е разполагал с цялата информация, въз основа на която след това решава да наложи финансова корекция - той е одобрил инвестиционните проекти, въз основа на които е сключен договорът за безвъзмездна финансова помощ между ДФЗ и Община Лом и количествено-стойностната сметка, която е приложение към договора. Ето защо, алогично и необосновано е след предварително съгласуване параметрите на процедурата, както и след фактическото й провеждане, органът да промени съществено позицията си и да приеме, че предметът на поръчката е следвало да се раздели на обособени позиции. В с.з. жалбата и изложените в нея съображения се поддържат от адв. Ж.Б., която моли присъждане на направените по делото разноски.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител ст. юрк П*** в писмена молба оспорва жалбата. Моли присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Не представя писмени бележки в дадения от съда срок.

Доказателствата по делото са писмени.

Административен съд Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Съгласно Административен Договор № ВG06RDNP001-19.057-0001-С01/2020  г. между ДФ „Земеделие”, гр. С*** , от една страна и Местна инициативна група /МИГ/ и Община Лом, от друга страна  е сключен договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ  по подмярка 19.2 „Прилагане на операции в рамките на стратегии за водено от общностите местно развитие на мярка 19 „Водено от общностите местно развитие” от Програма за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г. с наименование „Реконструкция на междублоково пространство в жк „З*** ”, гр. Лом при изпълнение условията по договора.  /л. 30-66, класьор 1/

С Решение от 14 12 2020 г. Община Лом е открила процедура за възлагане на обществена поръчка от вида публично състезание.

Съгласно сключен договор за строителство № 97/12 04 2021 г. между Община Лом и „И*** ” ЕАД, гр. С*** , същият с предмет „Изпълнение на СМР на обект: "Реконструкция на междублоково пространство в ж.к. „З*** ", гр. Лом", който включва изпълнение на строително-монтажни работи /СМР/ по реализиране на строителство на проекта в съответствие с изготвения и одобрен работен проект, техническа спецификация и техническо предложение на Изпълнителя. Неразделна част от договора е ценово предложение, което включва отделни цени за, както следва: за изграждане на игрище за минифутбол; за ремонт на вътрешноквартални улици; за изграждане на детска площадка; за паркоустройство и благоустройство; за непредвидени разходи.

С писмо с Изх. № ВG06RDNP001-19.057-0001-С01-М015 от 22.06.2021 г., чрез Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020 (ИСУН 2020), ДФ „Земеделие" е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Производството е открито във връзка със следните установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР на обект: "Реконструкция на междублоково пространство в ж.к. „З*** ", гр. Лом". Писмото е изпратено чрез ИСУН и в дадения 14 дневен срок са подадени писмени възражения. /л. 25-29, класьор 1/

С оспореното Решение възраженията са обсъдени и не са приети за основателни и със същото е наложена финансова корекция в размер на 10 % от разходите, които са поискани за възстановяване по договор за възлагане на обществена поръчка със стойност в размер на 226440.69 лв., без ДДС. За да определи финансова корекция в посочения процент, АО приема, че от представените количествени сметки, технически спецификации, както и проектната документация, обектът на обществената поръчка обединява строителство от различен вид (изграждане на игрище за минифутбол, изграждане на детска площадка, ремонт на вътрешноквартални улици, паркоустройство и благоустройство). Обектът на обявената по този начин поръчка обединява дейности от различен характер и различно местоположение, поради което с необоснованото уедряване на предмета на обявената процедура на практика се възпрепятства достъпа до разходването на публичните ресурси и изпълнението на обществени поръчки на по-голям брой стопански субекти, което не съответства на принципите на чл. 2, ал, 1, т. 1 и 2 от ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Посоченото несъответствие Възложителят е имал възможност да избегне чрез възлагането на отделни обществени поръчки, със съобразени с предмета и обема за всяка поръчка изисквания за технически възможности и/или квалификация или дейностите, включени в обхвата на поръчката да се проведат с една процедура, разделена на отделни обособени позиции, по които да се сключат отделни договори за възлагане, с цел допускане на по-голям брой потенциални фирми-изпълнители, което ще създаде условия на реална конкуренция и ще даде възможност на възложителя да избира между повече предложения по отношение на икономически най-изгодната оферта. Последното дава възможност за участие на по-голям брой потенциални изпълнители, създава условия на реална конкуренция и дава възможност на Възложителя да избира между повече предложения по отношение на икономически най-изгодната оферта. Естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба, поради което диференциалният метод за определяне на финансовата корекция е неприложим. С оглед на това, в случай че горепосоченото нарушение бъде потвърдено, финансовата корекция следва да бъде определена по пропорционалния метод, като нарушението може да бъде отнесено към категорията нарушения, посочени в т. 11, б. „а” - „Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците." от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За тази категория нарушения е предвиден процентен показател на финансовата корекция в размер на 10 % от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване. Въз основа на извършен анализ на констатираното нарушение, както и на предоставените обяснения от Кмета на Община Лом срещу налагането на финансова корекция и при съобразяване с нормативната уредба в областта на обществените поръчки, ДФ „Земеделие" не приема възраженията на възложителя и счита че е налице нередност при провеждането на обществената поръчка. Административният орган приема, че мотивите за неразделяне на обособени позиции, изложени в Решението за откриване на процедурата, не са основателни, а именно, че предметът на поръчката представлява комплекс от взаимосвързани и взаимозависими строителни дейности, които следва да бъдат извършени в определена технологична последователност, като са технологично и времево неделими, тъй като видно от приложените количествено-стойностни сметки, технически спецификации и Инвестиционен проект, предметът на поръчката включва изграждане на игрище за минифутбол, изграждане на детска площадка, ремонт на вътрешноквартални улици, паркоустройство и благоустройство и др., които по никакъв начин не са взаимосвързани и взаимозависими и не е необходима определена технологична последователност за изграждането им. Въвеждането в предмета на поръчката на строителство с разнороден от гледна точка на предмета характер, предопределя и необходимостта от участие на стеснен кръг икономически субекти, доколкото така формулиран предмета обхваща, както по-общи като вид строително-монтажни работи, така и специализирани такива. Целта на закона е предоставяне на реална възможност за участие на по-широк кръг потенциални участници, с оглед спазването на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, които в случая са нарушени от възложителя. ДФ „Земеделие не оспорва твърдението на възложителя, че строителните дейности се отнасят до един конкретен обект - реконструкция на междублоковото пространство на ж.к. „З*** ", гр. Лом и че целта на проекта е да се създаде място за спорт и забавление на децата, като се изградят „площадка за детски съоръжения" и „мини-футболно игрище", и да се подобри достъпа до блоковете, като се обновят пешеходните алеи, изгради се открит паркинг и се преасфалтират улиците около жилищния комплекс, като е предвидено и засаждането на декоративни цъфтяши и широколистни дървета, но в конкретния случай разработеният технически инвестиционен проект по части: „Архитектурна", „Пътна", „Геодезия", „Електро", „Паркоустройство", „ПБ", „КСС и Конструктивно становище" не доказват свързаност между различните строителни дейности, а потвърждават обратното. Предвидените СМР се намират в една и съща част от града - ж.к. З*** , но конкретното местоположение на обектите е различно - „Площадката за детски съоръжения” е източно от блок 4 и е с конкретно съдържание; „Минифутболно игрище” се разполага южно от блок 3; „Улиците" и др. ДФ „Земеделие" не приема и аргументите на възложителя, че участието в обществената поръчка е могло да се осъществи по всички предвидени от закона начини, включително от обединение или с един или повече подизпълнители. Правната възможност за участниците да използват чужд ресурс за изпълнение на поръчката или да се обединят с други лица за това произтича от закона и е уредена като тяхно право, когато е необходимо да отговорят на високи изисквания за участие в процедурата, чиято необходимост е породена от спецификата, сложността и обема на предмета на обществената поръчка. С въвеждането в предмета на поръчката на строителство с разнороден от гледна точка на предмета характер, на практика възложителят превръща това законово право в задължение за по-голямата част от лицата, които оперират на този пазар, с което ограничава възможността за тяхното участие в процедурата - Решение № 104 от 15.07.2020 г. по адм. дело 147/2020 г. на Административен съд Ш*** . В конкретния случай ДФ „Земеделие" не оспорва и категорията строителство, която за всички предвидени СМР е една и съща - IV-та категория съгласно ЗУТ, но счита, че с въвеждането в предмета на поръчката на строителство с разнороден от гледна точка на предмета характер, необосновано се ограничава участието на стопански субекти в обществените поръчки, които са вписани в Централния професионален регистър на строителя, за изпълнение на строежи втора група, четвърта категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя и разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на строежи от транспортната инфраструктура.

По делото са представени още цялата изготвяна документация по извършената обществена поръчка.

С Определение от 18.05.2021 г. съдът е разпределил доказателствената тежест между страните, а при условията на чл. 171, ал. 4, вр.  чл. 9, ал. 3 от АПК е дал и допълнителни указания във връзка със събирането на спорните и относими, за правилното решаване на делото, доказателства.

При така изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е подадена против ИАА, подлежащ на оспорване, от лице, имащо правен интерес – адресата на акта. Оспореното Решение е надлежно изпратено чрез ИСУН на 09 08 2021 г. /л. 10, класьор І/, няма данни за датата на изпращане на жалбата против него , като същата е входирана в ДФ „Земеделие”на 20 08 2021 г. /л. 4 на делото/, което е в законоустановения 14 дневен срок, поради което последната се явява допустима за разглеждане по същество.  

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия регламент се прилагат следните определения: „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП - Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. 

Съгласно чл. 20, ал. 2 от ЗОП - Възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 /публично състезание/ или 13, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност: при строителство – от 270 000 лв. до 10 000 000 лв.; при доставки и услуги, включително и услугите по приложение № 2 – от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката.

Съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП - При подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.

Съгласно §  2, т. 29 от ДР на ЗОП - По смисъла на този закон:  „Обособена позиция“ е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка.  

Съгласно съображение 78 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския Парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година /Директива 2014/24/ - Възлагането на обществени поръчки следва да е адаптирано към нуждите на МСП. Възлагащите органи следва да бъдат насърчавани да използват кодекса за най-добри практики, съдържащ се в работния документ на Комисията от 25 юни 2008 г. „Европейски кодекс за най-добри практики, улесняващи достъпа на МСП до договори за възлагане на обществени поръчки", който дава насоки как да прилагат рамката относно обществените поръчки по начин, улесняващ участието на МСП. За тази цел и за засилването на конкуренцията възлагащите органи следва по-специално да се насърчават да разделят големите поръчки на обособени позиции. Подобно разделение би могло да се направи въз основа на количествени параметри, като размерът на отделните поръчки се приведе в по-голямо съответствие с капацитета на МСП, или въз основа на качествени параметри — съобразно съответния сектор и област на специализация, като съдържанието на отделните поръчки се обвърже по-тясно със специализираните сектори на дейност на МСП или с различните последващи етапи на проекта.

Съгласно член 2 от Препоръка на Комисията от 6 май 2003 г., относно дефиницията за микро, малки и средни предприятия - Категорията на микро, малки и средни предприятията  (МСП) се състои от предприятия, които държат на служба по-малко от 250 лица и които имат годишен оборот, непревишаващ 50 милиона Евро, и/или обща сума на годишния баланс, неперевишаваща 43 милиона Евро. В рамките на категорията МСП, малкото предприятие се определя като предприятие, което държи на служба по-малко от 50 лица и което има годишен оборот и/или обща сума на годишния баланс не превишаваща 10 милиона Евро В рамките на категорията МСП, микропредприятието се определя като предприятие, което държи на служба по-малко от 10 лица и което има годишен оборот и/или обща сума на годишния баланс не превишаваща 2 милиона Евро. 

Съгласно чл. 19, ал. 2, 3 и 4 от ЗС - За целите на този закон се определят следните категории предприятия: Микропредприятия са предприятия, които към 31 декември на текущия отчетен период не надвишават най-малко два от следните показателя:  балансова стойност на активите – 700 000 лв.;  нетни приходи от продажби – 1 400 000 лв.; средна численост на персонала за отчетния период – 10 души. Малки предприятия са предприятия, които към 31 декември на текущия отчетен период не надвишават най-малко два от следните показателя: балансова стойност на активите – 8 000 000 лв.; нетни приходи от продажби – 16 000 000 лв.; средна численост на персонала за отчетния период – 50 души. Средни предприятия са предприятия, които не са малки предприятия и които към 31 декември на текущия отчетен период не надвишават най-малко два от следните показателя: балансова стойност на активите – 38 000 000 лв.; нетни приходи от продажби – 76 000 000 лв.

Съгласно Заповед № 03-РД/1734 от 16 06 2021 г. на Изпълнителен директор на ДФЗ са делегирани правомощия на Зам. Изпълнителен Директор на ДФЗ Б*** А*** за издаване на актове от вида и характера на оспорения, поради което оспореното Решение се явява издадено от компетентен орган и в кръга на неговите правомощия. /л. 562-567, класьор 4/

Не се твърдят и съдът не открива да са допуснати съществени нарушения на процедурата по налагане на финансова корекция, които нарушения да съставляват самостоятелно основание за отмяна на издадения административен акт, без същият да бъде разгледан по същество. Изложените в жалбата съображения са по същество на констатираните нарушения, в т.ч. и тези, че част от възраженията не са обсъдени. Решението съдържа фактическите и правни основания за неговото издаване като преди издаването му органът е предоставил възможност на бенефициера да представи своите писмени възражения по установените нарушения.

Настоящият състав констатира, обаче, че при издаване на оспореното решение АО, което въпреки че е издадено в съответната писмена форма и е мотивирано, в него липсва посочен размер на финансовата корекция, което го прави лишено от съдържанието въведено в специалния текст на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, който текст гласи, че финансовата корекция се определя с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, както по основание, така и по размер. Липсата на конкретен размер на финансовата корекция представлява нарушение на закона и е самостоятелно основание за отмяна на издадения акт, тъй като няма изразена воля на АО за това какво следва да бъде дължимото поведение на адресата на акта, т.е. какъв е размерът на финансовата корекция и какъв е размерът на приетите от него допустими разходи, който процент ще бъде приложим и при последващи искания за плащания. Посочването на стойността на сключения договор и конкретния процентен показател не обозначават размера на финансовата корекция, тъй като не определят конкретния размер на засегнатите от нарушението разходи, в който смисъл е чл. 72, ал. 3, изр. първо от ЗУСЕСИФ, респ. стойността на договора не е съответна на поисканите за възстановяване разходи по същия този договор. Такъв размер е посочен в допълнителна молба от процесуалния представител на ответника, което освен, че не санира допуснатия порок на акта, същевременно е посочен като размер на сключения договор, което е различно от посоченото в акта – разходите поискани за възстановяване, които разходи всякога са известни/реални и конкретни, респ. несъответно на чл. 72, ал. 3, изречение първо от ЗУСЕСИФ.

Самият АО посочва, че финансовата корекция е в размер на 22644,07 лв., която сума изчислява от стойността на сключения договор /226440,69 лв. х 10 %/, което е в противоречие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка единствено посочването на процентния показател /Пк/ не е достатъчен за математическото изчисление на размера на финансовата корекция /К/, тъй като същият не може да бъде изчислен без да е известна сумата на допустимите, поискани от бенефициента, разходи /Ср/, за които е констатирано нарушението, в който смисъл е чл. 5 от Наредбата. Размерът на сключения договор и размерът на засегнатите разходи са различни по стойност и същите не са тъждествени, а последните не са посочени в решението, което обстоятелство създава невъзможност да се извърши изчисление по дадената в закона математическа формула, респ. да се изчисли размерът на финансовата корекция. Дори да се приеме, че сумата на допустимите, поискани от бенефициента, разходи, за които е констатирано нарушението, са в размер идентичен с размера на сключения с изпълнителя договор, то това обстоятелство не е видно от решението, тъй като никъде не се твърди това обстоятелство, за да бъде възприето по недвусмислен начин, както от бенефициера, така и от съда какъв е размерът на поисканите и засегнати разходи. Яснотата по дължимият размер е съществен елемент от решенията за финансови корекции, тьй като този процентен показател се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция, съгласно чл. 72, ал. 3, изр. второ от ЗУСЕСИФ, а последното е показател за разликата между поискани разходи и стойност на договор.

Извън горното, съдът не установява описаните констатации да съставляват нарушения по смисъла на закона.

Обществената поръчка по възложената процедура от вида публично състезание, е открита с решение от 14 12 2020 г., при условията на чл. 18, ал. 1, т. 12, във вр. с чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП. Прогнозната стойност на поръчката е 226505,79 лв. без ДДС, в който смисъл е чл. 21, ал. 1 и § 1 от ДР на ЗОП, според които текстове тази стойност включва всички плащания без ДДС, включително и по отношение на стойностите, за които е приложимо облагане с ДДС.  

Съдът счита, че изискването на чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП е пряко свързано с изискването на текста на чл. 46, пар. 1, ал. 2, във вр. със съображение 78 от Директива 2014/24, поради което освен обстоятелството дали има или няма мотиви за неразделяне на поръчката на обособени позиции, респ. същите са формални/несъответни, което да ги приравнява на липсата на такива, правно значение има отговорът на въпроса дали това неразделяне, необосновано препятства/затруднява участието на малки и средни предприятия /МСП/. Същевременно възможността за участие в обществените поръчки на МСП се свързва с осигуряването на възможност за изпълнение на друга законова цел, а именно: наличието на по-голяма конкурентна среда, поради участието на по-голям брой стопански субекти, а от там и по-добра възможност за възложителя да избере най-изгодната за него оферта и по този начин да постигне най-ефективно разходване на публичните средства. В тази връзка от значение е да се установи, дали поради неразделяне на обществената поръчка това обстоятелство е довело до нейното уедряване, което от своя страна да е довело да ограничено участие на по-голям брой стопански субекти, а от там да нарушава принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, предвидени в чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Настоящият състав счита, че за да извърши горната преценка следва да вземе предвид обективни критерии, като в случая такива са предвидени в съображение 78 на Директива 2014/24. От една страна са количествените параметри, които имат за цел привеждане размерът на поръчките в по-голямо съответствие с капацитета на МСП, а от друга са качествените параметри, които имат отношение към съответния сектор и област на специализация и цели по-тясно обвързване съдържанието на поръчките със специализираните сектори на дейност на МСП, респ. такова обвързване на отделните и различни етапи на проекта. Така въведените критерии, като необходимост от разделяне на обществените поръчки на обособени позиции, се свързват с идеята/целта на законодателя, когато поръчката е голяма, т.е. с висока стойност и/или включва разнородни/специализирани по вид и етап на изпълнение дейности, тази порьчка, да бъде разделена на обособени позиции, за да се гарантира участието на по-голям брой стопански субекти и най-вече на МСП. В тази връзка законодателят не определя изрично коя поръчка е голяма, като насока за такава са съображения 115 - 117 от Директива 2014/24. Същевременно на това, изрично в ЗС е определено кои предприятия са малки, средни и микро такива, а именно за малки предприятия се приема, че за съответния отчетен период тези предприятия не следва да надвишават един от следните показатели: балансова стойност на активите – 8 000 000 лв. или нетни приходи от продажби – 16 000 000 лв. Тези обективни стойности, както на баланс, така и на приходи, сравнени с прогнозната стойност на настоящата поръчка, която е 226 505,79 лв., не определят последната като голяма по количествения параметър, поради което последният не се нарушава, респ. не се ограничава участието на МСП, каквото е твърдението на АО. Тази прогнозна стойност на практика дава възможност и на още по-малките, микропредприятията, да могат да участват в обявената от Община Лом открита процедура.

Друго обстоятелство за преценка дали е налице уедряване на проведената обществена поръчка по количествения параметър е стойностният праг определен в закона, в който попада същата и коя е относимата по вид процедура спрямо предвидената прогнозна стойност. В случая прогнозната стойност на поръчката е под 270 000 лв. без ДДС, т.е. тази прогнозна стойност попада в хипотезата на чл. 20, ал. 3 от ЗОП, за която дори не се изисква откриване на публична процедура, каквото на практика е направено при условията на чл. 20, ал. 2 от ЗОП. Самото откриване на процедура при по-високите законови критерии, т.е. извършването от възложителя на нещо в повече от това, което го задължава закона, всъщност е показател за осигурена по-висока защита на охраняваните с този закон интереси и в частност за конкретния одобрен проект, а с това реално и обективно е осигурена достъпна конкурентна среда, в т.ч. и на МСП.  

По отношение на другия параметър, който е качествен и има отношение към специфичността на поръчката, от значение за него е самият предмет на поръчката, а той е строителство/реконструкция на междублоково пространство в жилищен комплекс в гр. Лом. Този предмет на практика обединява различни по вид строителни работи и дейности като поставяне на бордюри, преасфалтиране на уличната мрежа в квартала, изграждане на детски площадки, обособяване на нови парко места, повдигане нивото на дъждоприемните и ревизионни шахти, създаване на достъпна паркова среда, включително за хора с увреждания и изграждане на минифутболно игрище. Извън строителните дейности е предвидена и една единствена дейност, която не е строителна, а именно: озеленяване, същата на стойност 930 лв. Самите строителни дейности не обуславят, нито някаква особена специфичност, нито етапност на някоя от изпълняваните дейности, за да изискват разделяне на поръчката на обособени позиции, поради което и по този параметър съдът не установява да е допуснато ограничение и/или пречка от участие на различни стопански субекти, в т.ч. МСП. Действително в документацията и проекто-договора са дадени отделни стойности на различните строителни работи, но това само по себе си не изисква тези работи да бъдат обособени в отделни позиции, още повече, когато тези стойности са незначителни, а общият им сбор попада в хипотеза на закона, за която не се изисква откриване на обществена поръчка. В тази връзка следва да се съблюдава и принципа за необосновано разделяне на дадена поръчка, в който смисъл е чл. 21, ал. 15, във връзка с ал. 6 от ЗОП.

Необосновано е твърдяното в оспореното решение за различно местоположение на различните строителни дейности, тъй като това, че една от строителните дейности ще се извършва в близост до един от жилищните блокове на жилищния комплекс, а други в близост до други такива блокове – не променя целостта на обекта и неделимостта на проектните дейности, които следва да се извършат в жилищен комплекс „З*** ”, гр. Лом. Обратно тези дейности по своята същност са част от комплексен идеен проект за благоустройство на конкретен жилищен комплекс, който има определен териториален обхват и е естествено различните строителни дейности да имат различни местоположения в рамките на тази конкретна територия, а това обуславя и тяхната взаимосвързаност. Не е без значение и стойността на отделните строителни дейности, липсата на специфичност, извън обичайните за дейността, както и липсата на етапност по време на изпълнение, не обуславя разделяне на поръчката, тъй като последното освен, че би било икономически необосновано, би довело до нарушаване принципите за необосновано разделяне.  

Действително предвидената дейност по озеленяване, която не е свързана със строителството, същата е различна по своя вид и формално може да бъде отделена в обособена позиция, но това отделяне следва да бъде преценено на базата, както на самата стойност на дейността, така и на фона на общата стойност на поръчката. В случая дейността по озеленяване е с незначителната стойност от 930 лева, без ДДС, която стойност по никакъв начин не може и не води до уедряване на поръчката, така че същата да се превърне в голяма по смисъла на закона, тъй като, за да има уедряване е необходимо да се получи значителна стойност. Същевременно тази дейност е част от благоустройството на комплекса и отделянето й в отделна обособена позиция, за която да се следва отделна процедура, както по сключването, така и по изпълнението на договора, по-скоро би довело до разходването на по-голяма ресурс, поради което и изводът на АО, че е налице необосновано уедряване на предмета на обявената процедура се явява необоснован, респ. неоснователен. След като обстоятелството по неразделяне на обществената поръчка не е довело до нейното уедряване, то същото не може да бъде фактор, който възпрепятства достъпът до участие на по-голям брой стопански субекти, както и МПС, респ. оптимално разходване на публичните ресурси.   

С оглед на изложеното този състав приема, че текста на чл. 46, ал. 1 от ЗОП предоставя на възложителите оперативна самостоятелност да извършат преценка дали да разделят или не обществената поръчка на обособени позиции, която оперативна самостоятелност не е сама по себе си, а е обвързана с принципите и изискванията въведени в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, респ. с чл. 46, пар. 1, ал. 2, във вр. със съображение 78 от Директива 2014/24. Обезпечаване/гаранция за спазване на тези изисквания обаче е, освен посочването на причини за неразделяне на поръчката на обособени позиции - чл. 46, ал. 1 от ЗОП, преди всичко следва да бъдат спазени всички останали изисквания на закона, в т.ч. и изискванията на чл. 18 - чл. 21 от ЗОП, касаещи възложителите и разходването на публични/програмни/фондови средства. 

По отношение на това дали възложителят е изпълнил изискването на чл. 46, ал. 1 от ЗОП и е изложил причини/мотиви за нейното неразделяне.

Настоящият състав счита, че възложителят е изпълнил и това задължение на закона и е посочил причини за неразделяне на поръчката на обособени позиции, които причини са релевантни на предмета на поръчката и не са формални. В тази връзка възложителят в раздел ІV.7 на Решението за откриване на обществена поръчка /л. 431, класьор 3/ посочва, че „Дейностите, включени в обхвата на поръчката се отнасят за един обект и са взаимосвързани помежду си. Разделянето на обществената поръчка на обособени позиции би било нецелесъобразно за възложителя, тъй като създава реална опасност от възникване на прекомерни технически трудности при реализирането й и от оскъпяването на отделните видове дейности. Предметът на поръчката представлява комплекс от взаимосвързани и взаимозависими строителни дейности, които следва да бъдат извършени в определена технологична последователност, като са технологично и времево неделими. Необходимо е да се осигури работеща синхронизация на различните строително-монтажни работи и дейности и се изисква разработване на единна и цялостна концепция за изпълнение на предмета на поръчката. Именно поради това, възлагането на поръчката на един изпълнител е оптималният вариант от техническа и организационна гледна точка и минимизира значително риска недостатъчната координация на различни изпълнители да доведе до неправилно, забавено или некачествено изпълнение. Едновременното участие на екипи и техника на различни изпълнители на обекта, би изисквало полагането на големи усилия и ангажирането на сериозни ресурси, както от страна на възложителя, така и от изпълнителите, за координиране на работата, обезпечаване на безопасни условия и осъществяване на контрол върху изпълнението. Нещо повече, за изпълнението на определени дейности, такова едновременно участие на екипи и техника, е технологично невъзможно. От друга страна участието в обществената поръчка може да се осъществи по всички предвидени от закона начини, включително от обединение или с един или повече подизпълнители, което дава достатъчно възможности за осигуряване на конкурентна среда.”

Дори да се приеме, че тези причини не обосновават в достатъчна степен взетото решение, то към същите релевантно отношение имат самите законови параметри и изисквания, ведно с целта по тяхното въвеждане или в случая, че откритата поръчка не води до уедряване, не предвижда специфични дейностите или етапи на работа, а стойността й е под прага предвиден за откритите поръчки. Поради това с нейното обявяване не се ограничава участието на потенциални стопански субекти, включително е дадена възможност за участие на МСП и с това същите да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката, още повече, че е достъпна и за микропредприятия, т.е. целта за осигуряване на конкурентна среда и възможност за участие на повече икономически оператори, което обуславя и по-доброто съотношение цена/качество при договаряне, е постигната от възложителя.  

Поради изложеното по-горе може да бъде направен обоснован и правно логичен извод, че административният орган неправилно и необосновано приема, че е извършено нарушение на чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Извън горната незаконосъобразност на издадения акт, съдът счита, че като е приел нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП - неразделяне на обществена поръчка, то това нарушение е описано в действащата към момента на издаване на акта т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности /видът и описанието на нередността са описани като липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, респ. непосочване на основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП/, а показателят на корекцията е 5 %. АО е квалифицирал нарушението по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности, където са посочени други видове нередност, несъответни на фактическите констатации в акта и друг процентен показател /10 %/. Това несъответствие представлява самостоятелно основание за отмяна на издадения акт. Приемането на формални/несъответни мотиви (причини), което се приравнява на липсата на такива, то това нарушение попада в т. 3 (колона 3) от Приложение № 1 от Наредбата, а именно възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 ЗОП или фактическият състав на нарушението, което обосновава нередността, не попада в правната хипотеза на т. 11 (колона 3) от Приложение № 1 от Наредбата.  

Съдът въз основа на вмененото му от законодателя служебно начало /чл. 168 от АПК/ извърши проверка на всички основания за неговата законосъобразност и намира оспореният административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия и в съответната форма, но в нарушение на материалния закон и неговата цел.

При този изход на делото основателно се явява искането на процесуалния представител на Община Лом за присъждане на направените в производството разноски, същите в размер на 271.73 лв. внесена държавна такса и 1500 лева адвокатско възнаграждение, за което не се установява прекомерност, предвид това, че същият е определен към минимално предвиденият в Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и съобразен с действителната правна и фактическа сложност на делото.

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът

 

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 07-0800/4596 от 09.08.2021 г. на Зам. Изпълнителния Директор на Държавен фонд „Земеделие” за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция във връзка с процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР на обект: „Реконструкция на междублоково пространство в ж.к. „З*** ", гр. Л***.

ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие” ДА ЗАПЛАТИ на Община Лом 1771,73 лева, представляващи разноски в производството, от които 271.73 лв. внесена държавна такса и 1500 лева адвокатско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

 

                                                           АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: