РЕШЕНИЕ
№ 165
гр. Враца, 29.04.2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, трети състав, в публично заседание на 31.03.2022г.
, тридесет и първи март две хиляди двадесет и втора година в състав:
АДМ. СЪДИЯ: СЕВДАЛИНА ВАСИЛЕВА
при секретаря ДАНИЕЛА ВАНЧИКОВА и с участието на
прокурора ВЕСЕЛИН ВЪТОВ като разгледа
докладваното от съдия ВАСИЛЕВА адм. дело
№ 364 по описа на АдмС – Враца за 2021г., и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
АПК, вр. чл. 73 ал.4
вр.чл.70 ал.1 т.1 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Предмет на съдебен
контрол е Решение за налагане на финансова корекция № РД-16-698/20.05.2021г. на
Зам.министър на икономиката и ръководител на УО на Оперативна програма
„Иновации и конкурентоспособност“ /ОПИК/ 2014-2020г., с което е определена
финансова корекция в размер на 305 242.00лв. на „С.“ ЕООД *** в
качеството й на бенефициент по договор №BG16RFOP002-2.002-0253-С01, съставляваща 100%
от финансовата подкрепа със средства на ЕСИФ по договор №BG16RFOP002-2.002-0253-С01/Su-01/20.06.2017г. и договор №BG16RFOP002-2.002-0253-С01/Su-02/20.06.2017г., с изпълнител „Т. л.“.
В жалбата се сочи, че издаденото решение е
незаконосъобразно, поради допуснато нарушение на
административно-производствените правила, противоречие с материалноправни
разпоредби и несъответствие с целта на закона. Сочи се, че решението е издадено
извън установените законови срокове по чл.10 от НАНЕСИФ, не са доказани всички
елементи от фактическия състав на посочената нередност, причинната връзка с
нанесени щети на бюджета на ЕС,свързани с неоправдан разход, не е доказано
наличието на конфликт на интереси при сключването на посочените договори с
дружеството- изпълнител. Прави се искане за отмяна на решението и присъждане на
направените разноски.
Ответникът,
Зам.министър на
икономиката и ръководител на УО на Оперативна програма „Иновации и
конкурентоспособност“ /ОПИК/ 2014-2020г., чрез процесуалните си представители *
Н.С. и Б..П., в с.з. и в писмени отговори /обективирани като молба/ оспорват жалбата, като заявяват, че решението е законосъобразно и съответно на
материалноправните разпоредби, като не са допуснати съществени процесуални
нарушения при издаването му. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.
Участващият в производството
прокурор от Окръжна прокуратура Враца дава заключение за неоснователност на
жалбата, тъй като при издаване на административния акт не са допуснати нарушения на материалния и
процесуалните закони, конфликтът на интереси е установен по безспорен начин.
Събрани са писмени
доказателства, представляващи административната преписка във връзка с
издаването на оспорения акт.
Съдът, като прецени събраните по делото
доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, във връзка с доводите и
твърденията на страните, приема за установено следното:
На 06.03.2017г. между жалбодателя „С.“ ЕООД *** и Министерство на икономиката е
сключен Административен договор №BG16RFOP002-2.002-0253-С01
за отпускане на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект №BG16RFOP002-2.002-0253 „Внедряване на система
за управление на доставките на материали от производители и към клиенти с цел
развитие и укрепване на управленския капацитет на „С.“ ЕООД, в максимален
размер от 328 860лв., представляващи 70% от общите допустими разходи по
проекта. Неразделна част от договора са проектното предложение, общи условия и
декларация за запознаване с понятието „нередност“. В този договор са посочени и
условията, при които ползвателят следва
да осъществява проекта, сроковете на
изпълнение, условията за прекратяване, определен е крайният срок за завършване
на проекта, плащанията, които ще се извършат.
За доставката на материалните и
нематериалните активи, описани в проекта, жалбодателят е провел процедура за
избор на изпълнител с публична покана с предмет „ Придобиване и въвеждане на
специализиран ГИС софтуер -1 брой и хардуерно оборудване“, разделено на две
обособени позиции: „Доставка на специализирано оборудване – настолна работна
секция един брой“ и „Придобиване и въвеждане на специализиран ГИС софтуер с
подробно изброени доставки“. Бенефициентът е издал Заповед/Решение №01/05.05.2017г.,
с която е назначил трима основни и двама резервни оценители, като за всички е
отбелязано, че работят в „С.“ ЕООД. Процедурата е проведена от основните
оценители, съставен е протокол за работата им, в който е отразено, че и за
двете позиции са постъпили оферти само
от един кандидат „Т. л.“, който е одобрен с максимално предвидения брой точки. Документацията
за провеждане на процедурата е одобрена с писмо изх.№26-С-40/27.04.2017г. на
УО, който след това е одобрил и оценителния доклад с писмо изх.№26-С-40/08.06.2017г.
Дружеството-жалбодател е сключило с „Т.л.“
доовор №BG16RFOP002-2.002-0253-С01/Su-01/20.06.2017г. за изпълнение на първата
позиция по обявената процедура за подбор и договор №BG16RFOP002-2.002-0253-С01/Su-02/ 20.06.2017г. за изпълнение на
втората позиция по обявената процедура за подбор., които са одобрени от УО с писмо изх. №26-С-40/03.07.2017г. Стойността на
доставката по първия договор е 2750.00лв. без ДДС, от които 70% безвъзмездна
финансова помощ са 1925.00лв. без ДДС. Стойността на доставката по втория
договор е 433 310.00лв. без ДДС, от които 70% безвъзмездна финансова помощ
303 317.00лв. без ДДС. Извършената доставка на активите е удостоверена с
приемателно-предавателен протокол, сумите са изплатени на бенефициента, с
приложени по делото фактури. С приложени фактури е доказано и плащане на бенефициента към изпълнителя на посочените в договорите суми. На 24.01.2018г.
УО е извършил проверка на място, при която е констатирал, че дейностите по
проекта са изпълнени, закупените активи са доставени, въведени в експлоатация и
се използват по предназначение. Направена е внезапна проверка на място по
сигнал за нерадност, за което е съставен протокол от 09.06.2020г., от който се
установява, че предприятието на жалбодателя функционира и изпълнява проекта по
ОПИК/ стр.541 и сл. от делото/.От представените две справки за актуално
състояние на действащи трудови договори се установява,че лицето М.Д.Д. е
сключило трудов договор с „Н.“ ООД на 13.11.2018г., а лицето И.Н.Н. е работило
в същото дружество от 19.01.2017г. до 02.04.2018г., като няма доказателства
двамата да са работили при жалбодателя, както е вписано в
Заповедта/решението за откриване на
процедурата за възлагане, в която двамата са участвали като оценители/
стр.387,388 от делото/. От справка в Търговския регистър е видно, че М.Д. е
съдружник в „Н.“ ООД , считано от 09.08.2017г. Разпитан като свидетел в с.з., Н.
заявява, че никога не е работил в дружеството –жалбодател и в дружеството
–изпълнител, като не е участвал в оценяване на оферти. М.Д. и Л.Д. са
регистрирали на 12.09.16г. искане за
ползване на „Б. о.“ като пълномощници на „Т. л.“ /стр-398 от делото/ като няма
спор, че това е банковата институция, чрез която е ставало плащането по
сключените между жалбодателя и дружеството договори. От писмо рег.№6554/06.08.2020г. на У. Б. до Специализирана прокуратура / стр.486
от делото/ е видно, че „Т. л.“ с * А.Й. по
отношение на сметката си в банката, открита на **.**.****г., е регистрирало за
услугата „Б. О.“ , като потребители М.Д. и Л.Д., със стандартно разрешение,
нелимитирани, активни права. От приложения протокол за разпит на управителя на дружеството Й. се установява, че управляваното от нея дружество не е наемало служители и никога не е извършвало
софтуерна дейност.
С писмо изх.№26-С-251/26.04.2021г. жалбодателят
е уведомен за стартиране на процедура за определяне на финансова корекция при
изпълнението на сключения от него административен договор за безвъзмездна
финансова помощ, като му е дадена възможност да направи възражения в
двуседмичен срок. Уведомлението е получено на 26.04.2021г. по електронен път.
Депозирано е възражение с изх.№264/10.05.2021г., изпратено на същата дата по
електронен път.
Въз основа на събраните доказателства
от проверката и след обсъждане на възраженията, административният орган е издал
оспореното пред съда Решение №РД-16-698/20.05.2021г.,
за налагане на финансова корекция в
размер на 100% от получената безвъзмездна финансова помощ по два
договора с „Т. л.“ от 305 242.00лв. Като основание за налагане на финансовата
корекция е прието нарушение на разпоредбата на чл.70 ал.1 т.1 от ЗУСЕСИФ, тъй
като по отношение на бенефициента е налице конфликт
на интереси по смисъла на чл. 61 от
Регламент (ЕС) 2018/1046.Прието е, че двата договора са сключени при
наличие на конфликт на интереси, произтичащи от общите интереси между бенефициент
и изпълнител, тъй като лицето М.Д. е действало едновременно от страната на
бенефициента като оценител на офертите по обявената поръчка и от страната на изпълнителя като лице, опериращо със
средствата по сметките му.
При така установената фактическа
обстановка съдът прави следните правни изводи:
От приложените към преписката
писмени доказателства се установява, че жалбата е депозирана в предвидения в
чл.149, ал.1 АПК 14-дневен срок. Решението е получено на 25.05.2021г. по електронен път,
при проследяване на пратка 5300301508584 на ЕКОНТ, с която е изпратена
жалбата, е видно, че е предадена на 08.06.2021г.
Процесното решение е подлежащ на оспорване по
реда на АПК административен акт на основание чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ. Жалбоподателят, като адресат на неблагоприятен за него акт,
е надлежна страна. Предвид това съдът счита, че жалбата е процесуално ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество, същата е неоснователна по следните съображения:
Съгласно изричната разпоредба на чл.168, ал.1 АПК съдът не
се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е
длъжен, въз основа на представените от страните доказателства да провери
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на същия член съдът обявява нищожността на акта, дори
да липсва искане за това.
Съгласно чл.73 ал.1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В случая такъв се явява оправомощеният
със Заповед №РД-16-685/17.05.2021г. Зам. Министър и УО на ОПИК при Министерство
на икономиката / към датата на постановяване на решението/, тъй като именно с
това министерство е сключен административният договор, поради което обжалваното
решение е издадено от компетентен орган.
Същото е в писмена форма и съдържа всички реквизити по чл.59, ал.2 АПК. Изложени са фактически и
правни основания за издаване на акта,от тях може да се направи
извод каква е действителната воля на административния орган. По тези
съображения решението не е нищожно.
При издаването му
не е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила.
Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне на финансова
корекция, която ответникът е спазил.
Управителният орган е уведомил
бенефициера за започналото
производство по налагане на финансова корекция, осигурил му е възможност в разумен срок да представи
писмени възражения относно основанието и размера на корекцията, обсъдил е
депозираното възражение и представените с него допълнителни доказателства и е
изложил мотиви защо ги приема за несъстоятелни.
Правилно е
приложен и материалният закон. Установяването на конфликт на интереси е предвидено в ЗУСЕСИФ като основание за
отмяна или намаляване на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ и вложеното от
законодателя съдържание е именно даденото в чл. 61 от
Регламент (ЕС) 2018/1046, уреждащ финансовите правила, приложими за
общия бюджет на Съюза, чрез които правила се цели тяхната защита от неоправдано
разходване и спазване на общностна финансова дисциплина. При безспорна
фактическа обстановка спорният въпрос е дали е доказан от обективна страна
конфликт на интереси по съдържанието, вложено в чл. 61 от
Регламент (ЕС) 2018/1046, приложим
към датата на издаване на решението за определяне на финансова корекция
/ чл.57 от Регламент /ЕС/ 966/ 2012, приложим към датата на сключването на договора/. Съгласно чл.281 §3 от ПЗР на Регламент /ЕС/ 2018/1046
„позоваванията на отменения регламент се тълкуват като позовавания на настоящия
регламент и се четат съобразно таблицата на съответствието в приложение II“,
от което е видно, че изискването на чл.57 от отменения Регламент /ЕС/ 966/2012
съответства на изискването на чл.61 от новия Регламент /ЕС/ 2018/1046, поради
което, позоваването на който и да е от двата регламента е релевантно към
квалификацията на нарушението, извършено при
изпълнението на сключения между страните административен договор.
В контекста на процедурите за възлагане
понятието "конфликт на интереси" е свързано с принципите на добро
управление, прозрачност и равно третиране. Понятието се отнася до ситуации, при
които лицата, участващи в изпълнението на бюджета на Общността и имащи
задължение за неговото правилно разходване, действат безпристрастно и обективно
и не са опорочени по причини, свързани със семейния и емоционалния живот,
политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв
друг пряк или косвен личен интерес. Конфликтът на интереси се отнася за лицата,
участващи в процедурите на етап подготовка, отваряне и оценка, не се използва
по отношение на участниците. Предполагаемият конфликт на интереси е свързан с
обективни обстоятелства, засягащи доверието в независимостта или
безпристрастността на субект или лице, дори и когато конфликтът на интереси не
намери реално изражение или ако лицето в действителност не се възползва от
ситуацията. Затова е от изключителна важност да се гарантира ефективното спазване
на правилата за предотвратяване на конфликт на интереси и да се избягват
всякакви съмнение относно уместността в поведението на лице, участващо в
разходването на европейски средства. С включването на формулировката
"ситуации, които обективно могат да бъдат възприети като конфликт на
интереси" в чл. 61 от
Финансовия регламент 2018 г. разпоредбата частично се привежда в
съответствие с определението за конфликт на интереси, дадено в Директивата за
обществените поръчки. За разлика от последната, в Регламент (ЕС)
2018/1046 е включено понятието "обективно". Това означава,
че рискът от предполагаем конфликт на интереси следва да се основава на
обективни и разумни съображения, т. е. следва да бъдат подложени на проверка
фактическите данни за наличие на връзки между функциите и съответния интерес.
В конкретния
казус органът е приел, че посочен от управителя на „Т. л.“ като лице, което има неограничен
достъп до финансовите активи на
дружеството, * М.Д. не е бил обективен при определянето на това дружество като
изпълнител на възложената поръчка, още повече, че тя е изпълнена по реда на процедура с
отправяне на покана и поканата е отправена единствено до дружеството,
определено като изпълнител. Съдът приема, че административният орган е
доказал тази необективност със събраните в административната преписка
доказателства, поради което правилно е
приел, че това е довело до опорочаване
на процедурата за избор на изпълнител.
Основанието за
финансова корекция, представляващо конфликт на интереси съгласно чл. 61 от
Регламент 2018/1046, правилно е квалифицирано по т. 1 от Приложение
№ 2 към чл. 2, ал. 3 от НАРЕДБА за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 2, ал. 3 от
Наредбата, приложимите процентни показатели за финансови корекции по
чл.
70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ са определени в приложение № 2.
Когато по отношение на бенефициера е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от
Регламент 2018/1046, размерът на финансовата корекция е 100 %, какъвто
процентен показател е определен и в настоящия случай. Основата за наложената
финансова корекция е определена правилно, тъй като се отнася само за сумите,
които са получени като безвъзмездна помощ от ЕСИФ.
По тези съображения жалбата
следва да се отхвърли като неоснователна.
При този изход на спора
и при своевременно заявяване от страна на ответника, следва да му се присъди
юрисконсултско възнаграждение в размер на 100/сто/ лв., което да се заплати на
Министерство на иновациите и растежа в качеството му на правоприемник на
Министерство на икономиката.
Водим от гореизложеното и на
основание чл.172, ал.2 вр.чл.146 т.4 от АПК
съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „С.“
ЕООД *** против РЕШЕНИЕ за налагане на финансова
корекция № РД-16-698/20.05.2021г. на Зам.министър на икономиката и ръководител
на УО на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ /ОПИК/
2014-2020г., с което е определена финансова корекция в размер на
305 242.00лв. на „С.“ ЕООД *** в качеството й на бенефициент по договор №BG16RFOP002-2.002-0253-С01, съставляваща 100%
от финансовата подкрепа със средства на ЕСИФ по договор №BG16RFOP002-2.002-0253-С01/Su-01/20.06.2017г. и договор №BG16RFOP002-2.002-0253-С01/Su-02/20.06.2017г., с изпълнител „Т. л.“.
ОСЪЖДА
„С.“ ЕООД ***
ДА ЗАПЛАТИ на Министерство
на иновациите и растежа /правоприемник на Министерство на икономиката/ юрисконсултско възнаграждение в размер
на 100/сто/лв.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в
14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл.138 АПК да
се изпрати препис от същото.
АДМ.
СЪДИЯ: