Решение по дело №1031/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.27, ал.1 и чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба, подадена от Община Поморие, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Поморие, ул. „Солна“ №5, представлявана от кмета И.А.А., чрез представител по пълномощие адв. Д. Б., против Решение от 22.05.2023год., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ (УО на ОПОС), за приключване на процедура за администриране на нередност с установяване на нередност и определяне на финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор №Д-12 от 13.01.2021г. със „Стройнорм“ ЕООД на стойност 40 200 лв. без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ.

Жалбоподателят иска отмяна на оспорения акт. Счита, че решението е постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и неправилно приложение на материалния закон. Според него, при произнасянето си административният орган не е съобразил разпоредбите на чл.99 от АПК за възобновяване на производството, доколкото при първоначалния последващ контрол за законосъобразност върху проведената процедура органът не е установил нарушения. Отделно от това сочи, че финансовата корекция е определена въз основа на непълно и превратно тълкуване на отделни части, думи или изрази от офертата на участника, избран за изпълнител. Оспорва констатациите за несъответствие между отделните части в техническото предложение на изпълнителя, като ги намира за извадени от контекста и неотговарящи на фактическата обстановка. Жалбоподателят счита за неприложим пропорционалния метод при определяне на финансовата корекция, който следва да се прилага когато не може да се установи размерът на финансовите последици на нарушението, а в случая този размер бил реално установим. Излага съображения за това, че правомощията на съда относно работата на оценителната комисия се ограничават до проверка за спазване утвърдената методика за оценка на предложенията, а и в случая оценителната комисия при наличието на достатъчно мотиви е извършила дължимия анализ на техническите предложения на всички участници в конкретната процедура. Претендира присъждане на сторените в производството, разноски.

В съдебно заседание, жалбоподателят не се явява и не се представлява. С нарочна писмена молба от 21.09.2023г. заявява, че поддържа подадената жалба и направеното с нея искане за отмяна на оспореното решение (л.472). Претендира присъждане на направените разноски, за които представя списък (л.474), ведно с доказателства за тяхното плащане (л.475-476). Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско/юрисконсултско възнаграждение, в случай че същото надвишава минимално определените негови размери.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, чрез процесуалните си представители юрисконсулт С.К. и юрисконсулт С.З., оспорва жалбата и иска същата да бъде оставена без уважение. Счита, че оспореният административен акт е постановен в съответствие с приложимите законови норми. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

І. ФАКТИТЕ:

На 05.06.2020г. между Министерството на околната среда и водите, чрез Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“, представлявана от Валерия Калчева – главен директор, в качеството й на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, от една страна, и Община Поморие, ЕИК *********, представлявана от кмета И.А., от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“. (файл на оптичен носител).

Съгласно чл.2.2 на договора проект ИСУН №BG16M1OP002-2.010-0049 „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие“ е на обща стойност от 3 493 631,98 лева. Срокът за изпълнение на посочения проект е 23 месеца, считано от датата на влизане в сила на договора.

Със Заповед № РД-16-1205 от 21.07.2020г. кметът на Община Поморие назначил комисия за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие“.

Съгласно представената извадка от методиката за оценка и техническата спецификация на обществената поръчка, същата се възлага въз основа на „икономически най-изгодната оферта“, която се определя като такава съгласно критерия за възлагане „най-ниска цена“ съгласно чл.70, ал.2, т.1 от ЗОП (л.443-461).

В обхвата на обществената поръчка били включени следните основни дейности, които следва да се изпълняват от избрания за изпълнител участник:

• Извършване на оценка на съответствието с основните изисквания към строежите на всички части на инвестиционния проект, вкл. изготвяне на комплексен доклад за извършената оценка за съответствие за обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие“;
• Съдействие на възложителя в процедурата по съгласуване и одобряване на всички части на инвестиционните проекти и издаване на разрешение за строеж за тях;
• Упражняване на строителен надзор по време на строителството до приемане и въвеждане в експлоатация на обекта;
• Изпълняване функциите на координатор по безопасност и здраве съгласно Наредба №2 от 2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи;
• Упражняване на контрол върху кадастралното заснемане на обекта от изпълнителя по договора за инженеринг, в т.ч. изготвяне на документация за издаване на удостоверения от СГКК
• Изготвяне на окончателен доклад за обекта съгласно чл.168, ал.6 от ЗУТ и §3 от ДР от Наредба №2 от 31 юли 2003г. и технически паспорти за всеки от подобектите;
• Управление на процесите на въвеждане в експлоатация на обекта, включително единични и групови изпитвания на инсталациите и оборудването до издаване на разрешение за ползване на обекта;
• Изготвяне и представяне на възложителя на месечни отчети за напредъка на работите, включително и окончателен отчет за работата на изпълнителя;
• Управление на процесите по отстраняване на дефекти на обекта в гаранционните срокове;
• Изпълнение на административните изисквания съгласно приложимата нормативна уредба и правилата на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“

Назначената от кмета на община Поморие комисия провела заседание на 21.07.2020г., на което било установено, че в указания от възложителя срок били подадени 12 бр. оферти от следните участници: „Икар Консулт“ АД (л.44-61), „Стройнорм“ ЕООД (л.62-141), „Актив Р“ ЕООД, „Стройконтрол-Ян 99“ ЕООД (л.142-159), „Пловдивинвест“ АД (л.160-172), „Т7 Стройконтрол ГТ“ ДЗЗД (л.173-195), „Инжконсултпроект“ ООД (л.219 – 248), „Пешев“ ЕООД (л.249-299), „Дедал“ ЕООД (л.300-309), „НБС-Инженеринг“ ООД, „ПГМ 28 Консулт“ ООД (л.310-325) и „Васстрой-консулт“ ООД (л.326-413).

След отваряне на офертите по реда на тяхното постъпване комисията осъществила проверка на представените документи по чл.39, ал.2 от ППЗОП за тяхното наличие и редовност, в т.ч. и за съответствието на всеки участник с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. Комисията предоставила на всеки от участниците 5 работни дни за отстраняване на констатираните липси, непълноти или несъответствия в представените документи съгласно разписаното в документацията за поръчката и ЗОП. Тези действия на комисията били обективирани в протокол №1/21.07.2020г. (л.414-425).

На 03.11.2020г. било проведено ново заседание на комисията по повод допълнително представените документи от участниците. Съгласно отразеното в протокол №2/03.11.2020г. (л.426-434) членовете на комисията извършили проверка на представените документи за съответствието им с изискванията за лично състояние и критериите за подбор. В резултат на тази проверка, до следващ етап от разглеждане на офертите били допуснати всички участници, с изключение на участник №1 – „Актив Р“ ЕООД (поради непредставяне в срок на изискуемата информация) и на участник №10 – „НБС-Инженеринг“ ООД, който не представил в изискуемия електронен вид ЕЕДОП, изискан с протокол №1/21.07.2020г. на комисията.

На следващо заседание, проведено на 04.11.2020г., членовете на комисията пристъпили към разглеждане на предложенията за изпълнение на поръчката. Поради констатирани несъответствия в предложението за изпълнение на поръчката спрямо предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, подробно описани в протокола, комисията предложила за отстраняване участниците – „Икар Консулт“ АД, „Пловдивинвест“ АД, „Обединение Т-7-Стройконтрол ГТ“ , „Инжконсултпроект“ ООД, „Пешев“ ЕООД, „Дедал“ ЕООД и „Васстрой-консулт“ ООД.

До участие в следващ етап от процедурата - отваряне на ценовите предложения, били допуснати участниците „Стройнорм“ ЕООД, „Стройконтрол-Ян-99“ ЕООД и „ПГМ 28 Консулт“ ООД.

Комисията обобщила резултатите от дейността си в протокол №3 от 10.11.2020г. (л.435-436), като извършила комплексна оценка на допуснатите участници и класирала същите според броя на събраните точки по зададения от възложителя критерий „най-ниска цена“. На първо място бил класиран участник №2 – „Стройнорм“ ЕООД, на второ място – участник №4 – Стройконтрол-Ян 99“ ЕООД и на трето – участник №11 – „ПГМ 28 Консулт“ ООД. Предвид така направеното класиране комисията предложила на възложителя да определи за изпълнител на обществената поръчка класирания на първо място участник – „Стройнорм“ ЕООД, гр. София.

С Решение №Р-48/02.12.2020г. на кмета на Община Поморие на база икономически най-изгодна оферта, определена въз основа на критерия „най-ниска цена“ по смисъла на чл.70, ал.2, т.1 от ЗОП, за изпълнител на обществената поръчка, бил определен „Стройнорм“ ЕООД, гр. София (л.437-442). Като мотив за обявяване на този участник за изпълнител било посочено, че същият бил в състояние да изпълни качествено и в срок обществената поръчка за оценка на съответствието и строителен надзор за обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, общ. Поморие“. Предложението на участника напълно отговаряло на изискванията на ЗОП и одобрената документация за участие, като същият изцяло покривал поставените от възложителя критерии за подбор.

В резултат на проведената процедура по възлагане на обществената поръчка, на 13.01.2021г. между Община Поморие като възложител и „Стройнорм“ ЕООД като изпълнител, бил сключен договор №Д-12/13.01.2021 г., на стойност 40 200 лв. без ДДС, с предмет: „Изпълнение на оценка на съответствието и строителен надзор за обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие“.

С писмо изх.№2-010-0049-2-358/13.04.2021г. ръководителят на УО на ОПОС уведомил кмета на Община Поморие, че по повод осъществения последващ контрол за законосъобразност на открита процедура за услуга с предмет „Изпълнение на оценка на съответствието и строителен надзор за обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие“ и сключения в резултат на провеждането й договор, не били установени нарушения, съставляващи „нередност“ по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, респ. не били налице основания за налагане на финансова корекция (л.462).

С последващо уведомително писмо рег.№2-010-0049-4-84 от 10.03.2023г. Управляващият орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ уведомил кмета на Община Поморие за регистриран в УО на ОПОС сигнал за нередност №1182, по повод получено писмо с данни за констатирани пропуски и отправени препоръки от страна на одитния орган Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“ (л.32-40).

В уведомителното писмо било посочено, че управляващият орган е констатирал нарушение на чл.107, т.2, б. „а“, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на оценка за съответствието на инвестиционния проект и строителен надзор за обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие“, и сключен договор №Д-12 от 13.01.2021г. със „Стройнорм“ ЕООД на стойност 40 200 лв. без ДДС.

От изложението на писмото се установява, че в хода на извършената проверка по оценка техническото предложение на избрания за изпълнител участник – „Стройнорм“ ЕООД били констатирани следните пропуски в работата на комисията:

1. В описанието на дейностите, които ще изпълнява, участникът е направил разграничение между фигурите на проектанта и строителя, с които изпълнителят по проверяваната поръчка следва да комуникира при изпълнението на оценка на съответствието и строителния надзор. Административният орган установил, че аналогични предложения били направени и от другите участници, но същите са били отстранени от процедурата именно на това основание. В мотивите на протокола на оценителната комисия било посочено, че в представената органиграма от участника „Икар Консулт“ АД фигурите на проектант и изпълнител на строителството били посочени отделно, по повод което възложителят и комисията констатирали - „участникът не бил съобразил, че в конкретната поръчка строителят е и лице, което е отговорно за проектирането“. Такива мотиви били налице и по отношение офертите на другите отстранени от участие дружества, които също са идентифицирали отделно строител и авторски надзор/проектант, без да отчетат факта, че ще има един изпълнител на договор за проектиране и строителство. Според административният орган с това действие комисията е допуснала съществен порок, послужил като основание за неравно третиране на участниците.
2. В табличното описание на организационните решения за съставянето и подписването на актовете и протоколите по време на строителството, в частта по раздел I от графа „акт образец №2“ (л.76 от делото) били включени прилежащите на строителната площадка благоустройствени фондове – улично платно, тротоар, зелени площи. В раздел II били вписани „разстояния до сгради и постройки в имота и в съседния поземлен имот“. Управляващият орган приел, че така изброените обекти не са част от проекта на конкретната поръчка, тъй като неин обект е депо за отпадъци, поради което предложението в тази част било преценено като неотносимо към предмета на обществената поръчка.
3. В представената от „Стройнорм“ ЕООД оферта участникът посочил, че акт образец №6 се съставя от експерти по части „Конструктивна“ и „Инженерна геология и хидрология“ от екипа на строителния надзор (л.77, гръб). Според управляващия орган, от представената органиграма не се установява съществуването на такива лица в организационната схема на участника в екипа на строителния надзор (л.139, гръб). От друга страна, в органиграмата за оценка на съответствието бил включен „експерт ТК по част Конструкции“, но липсвал експерт по част „Инженерна геология и хидрология“ (л.125, гръб). Поради това административният орган приел, че в тази част на офертата било налице несъответствие между отделните части на техническото предложение, което е основание за отстраняване съгласно условията на възложителя.
4. В предложението за изпълнение на поръчката от „Стройнорм“ ЕООД, в частта по задача 11 „Осъществяване на контрол относно пълнота и правилно съставяне на актовете и протоколите по време на строителството“ (л.80, гръб) било посочено, че ръководителят на екипа е отговорното лице за решаване на спорове, възникнали при съставяне на актове и протоколи между участниците в строителството. От друга страна, в описанието на задача 15, озаглавена по идентичен начин, било посочено, че споровете се решават от лицето, упражняващо строителен надзор, и от физическото лице, упражняващо технически контрол за част „Конструктивна“ (л.82, гръб). Въз основа на тези констатации управляващият орган приел, че било налице несъответствие между отделните части на техническото предложение, което също представлява основание за отстраняване според условията на възложителя.
5. Участникът „Стройнорм“ ЕООД посочил в техническото си предложение ангажимент да организира съвместната работа между строителите на една и съща строителна площадка. Според административния орган това предложение било неотносимо към предмета на поръчката, тъй като съгласно условията на поръчката строителството се извършва от един субект.
6. В предложението на „Стройнорм“ ЕООД било установено задължение за изпълнителя да изиска от строителя да представи за одобрение рецептите за бетонови и асфалтови смеси. Същевременно управляващият орган констатирал, че и друг участник в процедурата – „Пешев“ ООД направил аналогично предложение за „преглед за одобрение на производител на асфалтови смеси и рецепти за такива смеси“, но комисията отстранила „Пешев“ ООД от участие поради несъответствие с предмета на поръчката. Отделно от това било прието, че полагането на асфалтова настилка не е включено в предмета на поръчката за инженеринг, респ. и двете предложения били неотносими към предмета на процесната поръчка.
7. В „Дейност №5“ участникът, избран за изпълнител, направил предложение за осъществяване на контрол върху кадастралното заснемане на обекта, като подробно били описани дейностите по Наредба №3 от 28 април 2005г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри. В тази връзка управляващият орган посочил, че тази наредба била отменена от 13.01.2007г., поради което изискуемата съгласно посочения нормативен акт документация била неприложима с оглед издаване на удостоверение от СГКК.
8. В техническото предложение на „Стройнорм“ ЕООД било посочено, че „при необходимост“ лица от екипа щели да внесат лично екзекутивната документация в съответните инстанции – от името и с пълномощно на възложителя. Според административния орган, съгласно изискванията на техническата спецификация в задълженията на изпълнителя било да изготви, окомплектова и внесе от името на възложителя писмено искане за назначаване на държавна приемателна комисия за строежа и това не се изпълнявало „при необходимост“.

В заключение управляващият орган приел, че помощният орган на възложителя не е установил гореописаните пропуски и несъответствия в техническото предложение на избрания за изпълнител участник. В резултат на това била допусната до оценка техническа оферта, която не отговаряла на изискванията на възложителя, а с това било допуснато неравно третиране на участниците.

Нарушението било квалифицирано като нередност по т.14 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Европейския съюз, при несъответствия с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на ЕК от 14.05.2019г., съответно по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която била предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по сключения договор. За определянето на финансовата корекция следвало да се приложи пропорционалният метод.

С уведомителното писмо от 10.03.2023г. на жалбоподателя били дадени указания, че в 14-дневен срок от получаването може да представи писмено възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция, както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си.

Против констатираните в писмото факти и направените въз основа на тях изводи Община Поморие подала възражение, с което аргументирала тезата за липса на извършено нарушение (л. 41-43). Във възражението били изложени подробни съображения против всяка от осемте констатации от уведомително писмо рег.№2-010-0049-4-84/10.03.2023г., като бил формиран извод за липса на нередности, даващи основания за налагане на финансова корекция на възложителя.

На 22.05.2023г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ издал оспореното решение (л.21-29).

С посоченото решение бил приключен сигнал за нередност №1182, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности по ОПОС, воден в ГД ОПОС в МОСВ и на основание чл.73, ал.1, във вр. с чл.69, ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, чл.14, ал.1 и ал. 3 от Наредба за администриране на нередности, вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, на бенефициента Община Поморие била определена финансова корекция в размер на 25 % върху поисканите за възстановяване разходи по сключения договор № Д-12/13.01.2021г., с изпълнител „Стройнорм“ ЕООД на стойност 40 200,00 лв. без ДДС, с предмет „Изпълнение на оценка на съответствието и строителен надзор за обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие“.

В мотивите на решението управляващият орган обсъдил направените от жалбоподателя възражения против констатациите в уведомителното писмо, както следва:

1.      Относно констатацията по т.2.1 в уведомителното писмо на УО на ОПОС:

В представеното от Община Поморие възражение било посочено, че участниците, различни от избрания изпълнител, били отстранени не заради посочените в писмото основания. Според жалбоподателя сравнението между офертите на отстранените участници с тази на избрания изпълнител било неправилно. Твърди се, че изброените несъответствия били извадени от контекста и следвало да се приемат като отделни екипи в рамките на процедурата за инженеринг – „екип от експерти за проектирането, екип от проектанти и експерти за изпълнение на строителството, които условно могат да се разглеждат като строител/изпълнител на СМР и проектант/-и“.

В мотивите на оспореното решение Управляващият орган приел посочените възражения за неоснователни поради констатираните няколко несъответствия на представените от отстранените участници технически предложения и изискванията на възложителя. Налице било и несъответствие на техническото предложение на участника с изискванията на възложителя, вкл. и такива, свързани с организационната схема за изпълнение на поръчката.

От направената съпоставка между предложението за изпълнение на участника, определен за изпълнител, и предложенията на отстранените участници се установявало напълно идентично съдържание между тях и несъответствия, като в единия случай същите били надлежно установени и констатирани, а в обратния случай - не. С напълно отричащите се като краен резултат действия на Община Поморие били приложени различни критерии при контрола на допустимостта и оценка на отделните участници. Според управляващия орган това обстоятелство обуславяло заключение за неравно третиране на участниците в процедурата, тъй като при едни и същи обстоятелства, обем от информация и предложени параметри, били извършени коренно различаващи се действия от страна на помощния орган на възложителя.

2.      По отношение констатациите в т.2.2 и т.2.3 от писмото на УО:

Във възражението си жалбоподателят изложил доводи, че в техническото си предложение участникът „Стройнорм“ ЕООД вписал в актове образец №2 и №6 това, което съответствало на съдържанието на актовете съгласно Наредба №3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Следователно нямало как в офертата да се предложи нещо различно от предвидения в подзаконовия нормативен акт образец.

В тази връзка административния орган посочил, че независимо от факта, че утвърдените образци по Наредба №3 са общодостъпни и общоприложими при съставяне на актове и протоколи по време на строителството, законодателят посочил само изискуемият минимум от информация, който следва да се съдържа в образците. Наличието на образец към подзаконовия нормативен акт не отхвърляло възможността офертата да бъде адаптирана към всеки конкретен случай на приложение съобразно категорията строеж, т.е. образците можело да бъдат модифицирани съобразно вида, обекта и категорията строеж. В допълнение било посочено, че оферирането на съдържание, релевантно към различна категория строителен обект, несъвместими функции на участници в инвестиционния процес и вменяване на задължения на лица, несвързани с предмета на поръчката, съставляват основания за отстраняване от участие на конкретния участник.

3.      Относно констатацията в т.2.4. от уведомителното писмо:

Управляващият орган приел за неоснователно възражението на общината за липсата на нарушение при посочването на лицето, компетентно да разрешава спорове, възникнали при съставяне на актове и протоколи между участниците в строителството. Според органа жалбоподателят не е представил каквито и да е годни доказателства, обуславящи оттегляне на тази констатация. Напротив, цитираното разминаване в техническото предложение било налице и не са налице факти и обстоятелства, които да санират допуснатото нарушение.

4.      По отношение констатацията по т.2.5 от уведомителното писмо на УО:

В хода на извършената проверка управляващият орган установил, че участникът „Стройнорм“ ЕООД е посочил ангажимент да организира съвместната работа между строителите на една и съща строителна площадка. Тази част на предложението била приета за неотносима към предмета на поръчката, доколкото строителството се извършвало от един субект. Прието било още, че в техническото предложение не следвало да се обсъждат хипотези и вероятности за отношения с вероятен подизпълнител или контрагент, тъй като при представяне на оферта участникът следва да предостави информация за всички лица, които ще ползва за подизпълнители. Приемане на обратната хипотеза – че на етапа оценка и последващо сключване на договора участникът не разполага с информация относно ползваните от него подизпълнители, би довело до извод за незапознаване с предмета на поръчката. В такъв случай комисията следвало да констатира, че представените документи не отговарят на поставените от възложителя изисквания към участниците.

5.      Относно констатацията по т.2.6 от уведомителното писмо:

В мотивите на оспореното решение Управляващият орган приел, че изпитването на бетон и добавъчни материали за бетон и разтвор, освен че са различни по естеството си експертизи на изпитване на различни материали, били и неотносими към предмета на поръчката дейности. Този порок в техническото предложение на „Стройнорм“ ЕООД съставлявал самостоятелно основание за отстраняване на участника от проведената поръчка, доколкото поради допускане на идентичен порок бил отстранен друг участник в процедурата – „Пешев“ ЕООД. Това обуславяло заключение за неравно третиране на участниците в процедурата и дерогиране на основополагащ принцип при възлагане на обществени поръчки, какъвто е равнопоставеността.

6.      По отношение констатацията по т.2.8 от уведомителното писмо:

Управляващият орган счел, че посоченото в техническото предложение на избрания участник - „при необходимост лица от екипа да внесат лично документацията в съответните инстанции от името и с упълномощение на възложителя“, не съответствало на задълженията на изпълнителя да изготви, окомплектова и внесе от името на възложителя писмено искане за назначаване на държавна приемателна комисия за строежа и същото не се изпълнявало „при необходимост“. Според органа твърдението във възражението на Община Поморие, че участникът в случай на необходимост лично ще внася документацията, не санира установения порок, тъй като се касаело за императивно законово условие. Противоречието на офертата с това условие било обстоятелство, обуславящо отстраняването от участие на „Стройнорм“ ЕООД.

В мотивите на оспореното решение УО приел, че било налице нарушение на чл.107, т.2, буква „а“, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП.

Съгласно част III, раздел IV от документацията за проведената поръчка участниците в нея следвало да предложат техническо предложение за изпълнение на поръчката, което да включва график, разпределение на ресурсите за изпълнение на поръчката, разпределение на задачите и отговорностите съгласно планираните дейности, мерки за осигуряване на качеството, методите за съгласуване на дейностите. Техническото предложение следва да е изготвено в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, като при извършената проверка на техническото предложение на избрания за изпълнител участник „Стройнорм“ ЕООД се установило, че то съдържало горепосочените пропуски.

Установеното от управляващия орган нарушение било преценено като нередност по см. на чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, защото е налице нарушение на приложимото българското законодателство, нарушението е извършено чрез действие на бенефициера и противоправното му поведение има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз.

Това нарушение управляващият орган квалифицирал като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите (незаконосъобразен избор на изпълнител), която предвижда размер на финансовата корекция от 25 %.

На основание чл.5, ал.1 от посочената наредбата и с оглед характера на констатираните нарушения размерът на финансовата корекция бил установен по пропорционалния метод. Използването на този метод било обосновано с обстоятелството, че възможният финансов ефект на констатираните нарушения е от естество, което не позволява да се даде количествено точно изражение на финансовите последици.

При тези факти процентният показател за посочената нередност бил определен в размер на 25% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на оценка на съответствието на инвестиционния проект и строителен надзор за обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие“ и сключен договор №Д-12/13.01.2021г. със „Стройнорм“ ЕООД на стойност 40 200 лева без ДДС.

Решението било изпратено на жалбоподателя на 22.05.2023г. чрез системата ИСУН (л.30) и било отворено от Община Поморие на 29.05.2023г., което се установява от представената разпечатка от системата ИСУН (файл от оптичен носител). Жалбата срещу решението била подадена чрез ръководителя на УО на ОПОС до Административен съд - Бургас на 02.06.2023г.(л.7).

С писмо рег.№2-010-0049-4-175/29.05.2023г. УО на ОПОС уведомил Община Поморие за финансовото изражение на констатираната нередност: 12 060 лева с вкл. ДДС, които представляват 25% от засегнатите от нарушението и признати за допустими разходи от стойността на сключения договор (л.31).

ІІ. ПО ДОПУСТИМОСТТА:

Жалбата е допустима.

Подадена е от лице, с доказан правен интерес от оспорване - адресат на акта и в предвидения от закона срок.

ІІІ. ПРАВОТО:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган по см. на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ - главен директор на главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите, оправомощен със Заповед № РД-913 от 10.10.2022г. на министъра на околната среда и водите, на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, да изпълнява функциите на ръководител на управляващ орган (л.465-466).

При издаването му не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, предпоставящи извод за отмяна.

Според чл.73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Ал.3 на текста сочи, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в мотивите му се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

Доказателствата по делото сочат, че това изискване на закона е спазено.

УО е уведомил Община Поморие за резултата от осъществения контрол за законосъобразност и е предоставил срок от 14 календарни дни за представяне на възражение по отношение на основателността и размера на предложената финансова корекция и прилагане на доказателства.

Неоснователно е възражението в жалбата относно първоначалния последващ контрол върху документацията, в който случай не били установени нарушения, като се твърди, че впоследствие органът, при издаване на процесното решение, следвало да приложи нормата на чл.99 от АПК за възобновяване на административното производство.

Производството по чл.99 от АПК е приложимо спрямо влезли в сила индивидуални или общи административни актове, които могат да бъдат възобновени при наличието на изрично изброени в нормата предпоставки. Изменението на влезли в сила актове на административни органи е изключение от правилото за стабилитет на административните актове.

В конкретния случай, първоначалното писмо изх.№2-010-0049-2-358 от 13.04.2021г. на УО, с което Община Поморие е била уведомена за резултатите от осъществения контрол за законосъобразност на процедурата по проведената обществена поръчка, не представлява административен акт. То има значение на уведомление за откриване на производство по определяне на финансова корекция при наличие на нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. След издаването на посоченото писмо не е последвал административен акт за налагане на финансова корекция, поради което при издаване на оспореното решение за органа не е било налице задължението да инициира производство по чл.99 АПК, с което да измени влязъл в сила акт за налагане на финансова корекция.

Същевременно в нормативната уредба не е предвидена пречка по един и същи проект да бъдат извършени многократно проверки от управляващия орган и ако бъдат установени различни нередности, същите да представляват основания за налагане на финансови корекции. Още повече, че в случая второто по ред уведомително писмо за образуване на производство за налагане на финансова корекция било издадено по повод получени данни за пропуски и препоръки от одитния орган на програмата ОПОС.

Обжалваното решение не е издадено в предвидения по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ едномесечен срок от представяне на възраженията на бенефициера, а два месеца след този срок. Съдът отбелязва, че срокът за издаване на административния акт е инструктивен и неиздаването му в едномесечния срок от датата на възражението не е основание за отмяната му.

В мотивите на решението представеното от жалбоподателя възражение е разгледано подробно от административния орган.

Спорът между страните е материалноправен.

Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ, като съгласно ал.2 случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

За да е приложима хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ - нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган.

Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 дава определение на понятието „нередност“ - всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Административният орган е приел, че в случая е налице нарушение, представляващо нередност по смисъла на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г, изм. и доп. ДВ бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г.

Съдът намира за доказано нарушението по чл.107, т.2, б. „а“, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП – незаконосъобразен избор на изпълнител.

Съгласно разпоредбата на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП освен на основанията по чл.54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Според чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Спорът се свежда до това правилно и законосъобразно ли е бил определен за изпълнител участникът в обществената поръчка „Стройнорм“ ЕООД поради това, че същият е идентифицирал в техническото си предложение отделно строител и авторски надзор/проектант, без да съобрази фактът, че изпълнителят по сключения договор за проектиране и строителство е един.

В техническото предложение на „Стройнорм“ ЕООД било посочено, че участникът ще изпълнява дейности, както следва:

• В задача 5, озаглавена „Контрол върху навременното и точно изпълнение на всички недовършени работи на строежа от изпълнителя по договора за инженеринг“ е посочено, че „паралелно с това ръководителят на екипа ще инициира обсъждания с проектантите и изпълнителя на СМР по възникнали проблеми в изпълнението на СМР и решаването им. (л.102, гръб от делото);
• Сред отговорностите на участника по време на строителния надзор е посочено, че назначен от него експерт по част ВиК „ще присъства на всички срещи, които се извършват с Възложителя, строителя и проектанта“ (л.118, гръб);
• Като действие, което ще се извършва при прилагане на мярка №1 „Анализ на обхвата и съдържанието на всички строителни книжа и документи, необходими за законосъобразно започване на строежа“ е посочено „иницииране на работна среща с проектант, възложител, строител с оглед набавяне на откритите непълноти и/или липси в предоставената документация“ (л.128, гръб);
• Представена е и организационна структура и схема на връзките в екипа на консултанта и другите участници, при която отделно са дефинирани „Изпълнител СМР“ и „Проектантски екип, упражняващ авторски надзор“ (л.125, гръб).

В документацията по обществената поръчка бенефициерът Община Поморие е посочил като предмет на поръчката - „Изпълнение на оценка на съответствието и строителен надзор за обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие“. В т.2.2. от документацията включените в обхвата на поръчката дейности на изпълнителя са такива по извършване на оценка на съответствието с основните изисквания към строежите на всички части на инвестиционния проект, съдействие на възложителя в процедурата по съгласуване и одобряване на всички части на инвестиционните проекти, упражняване на строителен надзор по време на строителството, управление на процесите на въвеждане в експлоатация на обекта и управление на процесите по отстраняване на дефекти на обекта в гаранционните срокове. Следователно в документацията по обществената поръчка ясно е предвидено, че строителят е и лице, което е отговорно и за проектирането.

Въпреки това, в техническото си предложение участникът „Стройнорм“ ЕООД е направил разграничение между „проектант“ и „строител“, което е недопустимо съгласно специфичния предмет на обществената поръчка, а именно „изпълнение на оценка на съответствието и строителен надзор“. В документацията на поръчката са налични конкретни и ясни изисквания, свързани с рекултивация на общинското депо за битови отпадъци, поради което правилно е прието от управляващия орган, че е недопустимо отделното посочване на строител и авторски надзор/проектант, с които изпълнителят по проверяваната поръчка да комуникира при изпълнението на оценка на съответствието и строителния надзор.

Съдът намира, че към момента на класирането участникът, който е избран за изпълнител, не е отговарял на всички поставени от възложителя критерии за подбор и/или технически спецификации, като това е представлявало основание за неговото отстраняване, което не е било извършено от възложителя. Смесването на дейностите в техническото предложение на участника, съпоставено с конкретния предмет на поръчката, е основание за прилагане нормата на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП - представена е оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Неизпълнението на задължението за отстраняване от участие е нарушение на императивно вмененото задължение на оценителната комисия, което представлява нередност.

Освен това по делото са налице доказателства за това, че и други участници са направили аналогични предложения като това на „Стройнорм“ ЕООД, но в разрез с първоначалните си действия помощният орган на възложителя е предложил отстраняването им от участие в процедурата.

Съгласно протокол №2 от заседанието, проведено на 03.11.2020г., комисията установила по отношение на участник №1 – „Икар Консулт“ АД, гр. София, че „в направената органиграма на страница 22 от предложението участникът не се е съобразил, че в конкретната поръчка строителят е и лице, което е отговорно за проектирането, поради което в органиграмата липсва това лице, което следва да подготви инвестиционния проект за обекта“ (л.431 от делото). Поради констатираното несъответствие на предложението за изпълнение на поръчката спрямо предварително обявените условия за изпълнение на поръчката комисията е предложила участник №1 да бъде отстранен.

По отношение на другия отстранен от процедурата участник №5 – „Пловдивинвест“ АД, гр. Пловдив било прието, че „на страница 8 и на страница 9 от офертата си, участникът посочва, че ще се запознае с договора за изпълнение на строежа и договора за авторски надзор между възложителя и проектанта, без да отчита факта, че последните две дейности ще бъдат изпълнявани от едно лице, което ще бъде изпълнител на договор за проектиране и строителство (инженеринг) на обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, общ. Поморие“ (л.431).

С идентичен аргумент бил предложен за отстраняване и участник №6 - „Обединение Т7-Стройконтрол ГТ”, гр. Пловдив: „изброявайки заинтересованите страни на страница 26, както и след това на страница 50 от офертата участникът идентифицира отделно строител и отделно авторски надзор, без да отчита факта, че последните две дейности ще бъдат изпълнявани от едно лице, което ще бъде изпълнител на договор за проектиране и строителство (инженеринг) на обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, общ. Поморие ” (л.432 от делото).

По отношение на отстранения участник №7 „Инжконсултпроект” ООД, гр. Варна също било посочено, че „в предложението си участникът пише за „Договора за строителство” или „Изпълнителя по Договора за строителство” (страници 4, 11, 22, 23, 25, 26, 27 и 28), без да отчита факта, че относно настоящия обект ще има един изпълнител на договор за проектиране и строителство (инженеринг) на обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, общ. Поморие” (л.433).

Относно отстранения от процедурата участник №9 - „Дедал“ ЕООД, гр. Несебър в протокола на комисията било записано, че „на страница 7 участникът пише за „договора за строителство” и „Изпълнителя на CMP”, а на страница 10 пише: „договорите за строителство” и „авторски контрол”, без да отчита факта, че относно настоящия обект ще има един изпълнител на договор за проектиране и строителство (инженеринг) на обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, общ. Поморие“. Изброявайки заинтересованите страни на страница 16, както и преди това на страница 13 и на страница 8 и на страница 10 от офертата участникът идентифицира отделно строител и отделно авторски надзор/проектант, без да отчита факта, че последните две дейности ще бъдат изпълнявани от едно лице, което ще бъде изпълнител на договор за проектиране и строителство (инженеринг) на обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, общ. Поморие” (л.433, гръб).

С идентични мотиви бил отстранен и участник №12 - „Вас строй-консулт“ ООД, гр.Бургас – „изброявайки участниците в строителния процес на страница 152, както и след това на страница 176 от офертата участникът идентифицира отделно строител и отделно проектант, без да отчита факта, че последните две дейности ще бъдат изпълнявани от едно лице, което ще бъде изпълнител на договор за проектиране и строителство (инженеринг) на обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, общ. Поморие” (л.434).

Всички горепосочени участници са били предложени за отстраняване от комисията на основание чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП с идентичен мотив - поради констатираното несъответствие на предложението за изпълнение на поръчката спрямо предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Отстраняване обаче не е било инициирано по отношение на участника „Стройнорм“ ЕООД, допуснал същите несъответствия в представеното от него техническо предложение.

Следователно обявеното от комисията класиране не е необосновано и субективно, доколкото е налице незаконосъобразно даване на предимство до участие в обществена поръчка, изразяващо се в преференциално третиране на един от участниците, а това води до неспазване на всички условия по обществената поръчка от страна на комисията.

При това положение се налага извод, че публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били неправилно приложени след отварянето на офертите. Приложеният начин за преценка на офертите за съответствие с изискванията на възложителя е неправилен, като не е позволил прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Налице е необоснован субективизъм от страна на оценителната комисия, която в единия случай правилно е констатирала горепосочените пропуски и е отстранила участниците от процедурата, но в другия случай, при идентични обстоятелства и напълно идентични основания, е подходила по различен начин - спрямо участника „Стройнорм“ ЕООД, като го е определила за изпълнител вместо да предложи неговото отстраняване.

Правилен е изводът на управляващия орган, че така извършените действия на комисията предпоставят неравно третиране на участниците поради допуснато оценяване на предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя относно задължителното съдържание на техническото предложение.

Съдът намира за неоснователни възраженията на жалбоподателя против констатациите в т.2.2. и 2.3 от уведомителното писмо относно съдържанието на дейностите в образец №2 и образец №6. В тази част на представеното от „Стройнорм“ ЕООД техническо предложение (л.76, гръб и л.77, гръб) участникът е възпроизвел дословно нормите на чл.7, ал.2, б. „а“ и чл.7, ал.3, т.6 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, където са посочени вида, реда и начина на съставяне и съхранение на актовете и протоколите, в частност на протокол образци с №2 и №6. В посочената наредба законодателят е определил минимално изискуемото съдържание на тези образци, като в случая е било необходимо това съдържание да бъде адаптирано към специфичните изисквания на възложителя за изпълнение на конкретната обществена поръчка – рекултивация на депо за отпадъци. В случая участникът е посочил в предложението си изпълнение на дейности и елементи, които не са част от предмета на поръчката (улично платно, тротоар, зелени площи, разстояния до сгради и постройки), като освен това в частта по образец №6 посочил, че актовете ще се съставят от експерти по част „Инженерна геология и хидрология“, с каквито не разполага видно от представената органиграма (л.125, гръб). В документацията за участие в процедурата е въведено конкретно изискване предложенията на участниците да са съобразени с предмета на поръчката, което изключва възможността да се приемат оферти, които носят по същество информация и предложения за изпълнение на нещо различно или нещо повече от възлаганото. Затова съдът приема, че с така формулираното техническо предложение е налице несъответствие на офертата с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Такива несъответствия в предложението на „Стройнорм“ ЕООД се откриват и в частите, където са посочени дейности по изпълнение на задача 11 „Осъществяване на контрол относно пълнота и правилно съставяне на актовете и протоколите по време на строителството“ (л.80, гръб от делото), както и на задача 1 – „Изпълняване на функции „Координатор по безопасност и здраве“ (л.93, гръб), установени от управляващия орган с т.4 и 5 от уведомителното писмо. Липсата на посочено лице, което ще бъде компетентно да разрешава спорове, възникнали при съставянето на актове и протоколите между участниците в строителството, както и непредставянето на информация за всички лица, които участникът ще използва за подизпълнители, обосновава извод за незнание или непознаване на дейностите, свързани с изпълнение на предмета на обществената поръчка, а това представлява основание за отстраняване съгласно условията на възложителя.

По отношение констатацията на управляващия орган в т.6 от уведомителното писмо, съдът намира, че същата действително създава предпоставки за неравно третиране на участниците. В предложението на „Стройнорм“ ЕООД е посочено, че ще бъде изискано от строителя да представи график на полевите и лабораторни изследвания, в т.ч. рецептите за бетонови и асфалтови смеси. (л.100). От друга страна, в офертата на отстранения от процедурата участник „Пешев“ ЕООД било направено предложение за „преглед за одобрение на производител на асфалтови смеси и рецепти за такива смеси“ (л.267, гръб). Заключението на оценителната комисия в този случай е, че „при подготовка на предложението на този участник, същият не е ползвал документацията за настоящата поръчка, а е ползвал предложения, насочени към изпълнението на поръчки с различен предмет от настоящата обществена поръчка“ (л.433, гръб). Поначало тази констатация на комисията е правилна, но не е била приложена и спрямо определения за изпълнител участник (който е следвало също да бъде отстранен на това основание). По този начин е допуснато нарушение на принципа за равнопоставеност при възлагане на обществените поръчки.

Последните две констатации от уведомителното писмо на управляващия орган – относно кадастралното заснемане на обекта и внасянето на екзекутивната документация, съдът намира за формални и немотивирани в достатъчна степен, че да обосноват наличието на нередност. Тези пропуски в техническото предложение имат формален и ограничителен характер, без да са обвързани със спецификата на изпълнение на конкретната поръчка и без да имат потенциално финансово въздействие.

Независимо от това, следва да се приеме, че нарушенията в преценката на оценителната комисия са достатъчни, за да обосноват констатираната от управляващия орган нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

В хода на извършената оценка на офертите критериите за подбор и техническите спецификации, посочени в обявлението или в документацията за поръчката, не са били спазени от комисията. С това е допуснато нарушение на чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП – незаконосъобразен избор на изпълнител при нарушаване на заложения в чл.2, ал.1, т.1 принцип на равнопоставеност.

Съдът намира, че органът правилно е квалифицирал нарушението като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности – „критериите за подбор или техническите спецификации са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“, за което се предвижда размер на финансовата корекция от 25 %.

Неправомерният избор на участник в процедура за възлагане на обществена поръчка във всички случаи лишава възложителя от възможността да избере финансово най-изгодната за него оферта, доколкото някои от класираните на второ и трето място участници в процедурата биха могли да предложат по-изгодна оферта. В тези случаи се касае за хипотеза, при която за бюджета на Европейския съюз, с чиито средства се финансира изпълнението на поръчката, би могло да настъпи вреда. Затова е налице и втория елемент от фактическия състав на нередността - вреда за бюджета на Съюза.

С оглед характера на посоченото нарушение е безспорно, че не може да се изключи възможността за отражение върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, защото допуснатото нарушение е от такова естество, че е създало условия за осигуряване на необосновано предимство на едни участници и необосновано ограничение на други, което от своя страна пряко ограничава конкуренцията и произтичащата от това възможност за избор на офертата с най-добро съотношение между цена и качество.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че изискванията на възложителя, критериите и начина на оценяване са в оперативна самостоятелност на органа. Несъмнено определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами дават тежест на онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Но оценката на съдържанието на предложенията на участниците следва да дава възможност обективно да бъдат сравнени и оценени техническите предложения в офертите. Когато се извършва такова оценяване, което отразява субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, това предпоставя възможност за неравно третиране на участниците в процедурата.

Основата, върху която органът е определил финансовата корекция, са разходите, поискани за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръка със стойност на договора 40 200,00 лв., без ДДС.

В съдебната практика се приема, че при нарушена конкуренция не може да се определи, ако не беше допуснато конкретното нарушение, какво би било оферирано, т.е. обективно е невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. В този случай приложение намира пропорционалния подход в съответствие с чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ и чл.5, ал.1 от Наредбата (Решение № 7529 от 1.08.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3292/2022 г., VII о.).

В случая основата, върху която е определена корекцията, е в съответствие с разпоредбата на чл.5, ал.1 от Наредба за посочване на нередностите, според който размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В конкретния случай, засегнатите от нарушението разходи са именно средствата, поискани за възстановяване съгласно стойността на договора, поради което съдът намира за правилно определена основата за определяне размера на финансовата корекция.

Предвид изложеното, съдът намира, че административният орган е определил размера на финансовата корекция в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби, поради което оспореното решение е законосъобразно по всички критерии на чл.146 от АПК. Затова жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора следва да бъде уважено своевременно направеното искане от процесуалния представител ответника за присъждане на разноски. На основание чл.143, ал.3 от АПК и чл.78, ал.8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ, на ответника следва да бъдат присъдени в размер на 100 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Поради изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, Административен съд Бургас, ІV-^ти състав,

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Поморие, гр. Поморие, ул. „Солна“ № 5, представлявана от кмета И.А.А., чрез представител по пълномощие адв. Д. Б., против Решение от 22.05.2023год., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ (УО на ОПОС), за приключване на процедура за администриране на нередност с установяване на нередност и определяне на финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор №Д-12 от 13.01.2021г. със „Стройнорм“ ЕООД на стойност 40 200 лв. без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ.

ОСЪЖДА Община Поморие, гр.Поморие, ул. „Солна“ № 5, представлявана от кмета И.А.А., да заплати на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ сума в размер на 100 (сто) лева, представляваща разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд, в 14 -дневен срок от съобщаването му.

	Съдия: