Р Е Ш Е Н И Е
номер 23/8.1.2020г. град Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Районен съд Варна, Пети
наказателен състав,
на седемнадесети декември, две
хиляди и деветнадесета година,
в публично съдебно заседание в
следния състав:
председател съдия Георги Митев,
секретар Калина Караджова,
като разгледа докладваното от
председателя
АНД № 3439 по описа на съда за
2019 година
Р Е
Ш И :
Потвърждава
наказателно постановление № Р-10-676/28.06.2019 г. на заместник-председателя на
Комисията за финансов надзор, ръководещ управление Надзор на инвестиционната
дейност, с което на В.М.К. ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление ***, представлявано от Б.С.В., е наложено административно наказание
имуществена санкция в размер на 4 000 лева на основание чл.273 ал.5 т.1 пр.1 от
Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия
за колективно инвестиране, за извършено нарушение на чл.72 ал.4 от Наредба №
44 от 20.10.2011 г. за изискванията към дейността на колективните инвестиционни
схеми, управляващите дружества, националните инвестиционни фондове и лицата,
управляващи алтернативни инвестиционни фондове.
Оставя
без уважение искането на процесуалния представител на Комисията за финансов
надзор за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Да
се изпратят съобщения на Комисията за финансов надзор и на В.М.К. ЕАД чрез
адвокат Х.П.Р. от Софийска адвокатска колегия, че решението е изготвено.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Административен съд гр.Варна в
14-дневен срок от получаване на съобщенията от страните, че решението е
изготвено, по реда на глава XII на Административно-процесуалния кодекс.
След
влизане в сила на решението, административно-наказателната преписка да се върне
на Комисията за финансов надзор.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
МОТИВИ
:
Производството
е на основание чл.59 и следващите от Закона за административните нарушения и
наказания/ЗАНН/ въз основа на жалба, предявена от В.М.К. ЕАД, представлявано от Б.С.В. против Наказателно
постановление № Р-10-676/28.06.2019 г. на заместник-председателя на Комисията
за финансов надзор/КФН/, ръководещ управление Надзор на инвестиционната
дейност.
Във
въззивната жалба жалбоподателят счита, че наказателното постановление е
незаконосъобразно, тъй като са били налице основанията за прилагане на чл.28 от ЗАНН, тъй като се касае за закъснение по-малко от месец, нарушението е
допуснато по технически причини и е отстранено, било е инцидентно и за първи
път и от него няма настъпили вредни последици. Счита, че административно-наказващият
орган не се е съобразил с нормата на чл.273а от Закона за дейността на
колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно
инвестиране/ЗДКИСДПКИ/ при определяне вида и размера на административното
наказание. Моли съда да отмени наказателното постановление изцяло.
В
съдебно заседание въззивникът, редовно призован, не се явява, представлява се от адвокат М.Е.В.-И. от
Адвокатска колегия гр.София, надлежно упълномощена и приета от съда. По същество адв.В.-И.
поддържа аргументите от депозираната писмена жалба. Допуснатото
нарушение било изправено в рамките на две седмици и преди съставянето на акта
за установяване на административно нарушение. Счита, че нарушението е на
задължение, което е създадено в подзаконов нормативен акт, издател на който е
Комисията за финансов надзор, не е регламентирано в директивата и в закона за
колективните инвестиционни схеми и в този смисъл комисията е превишила и
надхвърлила своите надзорни правомощия. Пропускът е изправен и самият административен
орган е констатирал, че грешката е техническа и че нарушението е изправено, но
все пак е наложил наказание, което било недопустимо и неотносимо с целта на
европейското и национално законодателство. Моли съда да отмени изцяло наказателното постановление като неправилно и
незаконосъобразно. Претендира за направените разноски по делото.
Въззиваемата
страна се представлява от главен юрисконсулт М.Д.Х., надлежно упълномощена и приета
от съда. В съдебно заседание Христова моли
съда да потвърди изцяло обжалваното наказателно постановление. Счита, че
нарушението е безспорно доказано. Дружеството е изпълнило задължението си с
около един месец закъснение след изрично изискване от Комисията за финансов
надзор. Закъснението от месец не било малък срок и не би могло да обоснове
приложението на чл.28 от ЗАНН, защото този срок надхвърлял с три пъти срока, в
който дружеството е задължено да
публикува процесната информация на сайта си. Дейността на управляващите
дружества е обект на детайлна законова регламентация, дружеството подлежи на
административен контрол и санкция, каквато административно-наказващият орган е
наложил в минимален размер. Претендира юрисконсултско възнаграждение предвид
промените в ЗАНН.
След като прецени на доводите
на въззивника и становището на въззиваемата страна, с оглед събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено
от фактическа страна следното:
Жалбоподателят е представляващ В.М.К.
ЕАД.
Служителите на Комисията за финансов надзор Ю.С.Н. и А.И.И.
при проверка, извършена на интернет страницата на управляващо дружество В.М.К.
ЕАД установили, че дружеството не е изпълнило задължението си по чл.72 ал.4 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г. за
изискванията към дейността на колективните инвестиционни схеми, управляващите
дружества, националните инвестиционни фондове и лицата, управляващи
алтернативни инвестиционни фондове/наричана по-нататък Наредбата/ до 10.12.2018
г. да оповести на интернет страницата си обобщена информация за структурата на
портфейла на договорен фонд В. Високодоходен Фонд към последната дата на
предходния месец, а именно към 30.11.2018 г.
В.М.К. ЕАД е получило лиценз за извършване на
дейност като управляващо дружество с Решение на КФН № 727-УД от 23.08.2006 г. и
е вписано под № РГ-08-22 в регистъра по чл.30 ал.1 т.5 от Закона за Комисията за
финансов надзор, воден от КФН, и като такова е
адресат на нормите на ЗДКИСДПКИ и на
подзаконовите актове по прилагането му. Съгласно чл.5 ал.1 и ал.4 от ЗДКИСДПКИ колективната инвестиционна схема се учредява
като договорен фонд или инвестиционно дружество, като дейността ѝ се
управлява само от управляващо дружество съгласно сключен договор, съответно
съгласно правилата на договорния фонд. С Решение на КФН № 1068-ДФ от 01.11.2006
г. е издадено разрешение на управляващото дружество да организира и управлява
Договорен фонд В. Високодоходен Фонд.
Съгласно разпоредбата чл.72 ал.4 от Наредбата,
управляващото дружество е задължено да оповестява на интернет страницата си
обобщена информация за структурата на портфейла на колективната инвестиционна
схема към последната дата на предходния месец, която съдържа най-малко данни за
процента от активите на фонда, инвестирани в различните видове финансови
инструменти. Посоченото задължение следва да бъде изпълнено до 10-то число на
съответния месец.
В тази връзка, в периода от
06.12.2018 г. до 19.12.2018 г. е
извършена проверка на цялостно съдържание на интернет страницата на
управляващото дружество В.М.К. ЕАД, достъпна на адрес: http: //www.varchev.com/,
при която е установено, че в нормативно установения срок на посочената интернет
страница не е оповестена обобщена информация за структурата на портфейла на
договорния фонд към последната дата на месец ноември 2018 г. Резултатите от
проверката са обективирани в съставените констативни протоколи: № Р-04-306 от
06.12.2018 г.; № Р-04-307 от 07.12.2018 г.; № Р-04-313 от 10.12.2018 г.; №
Р-04-316 от 11.12.2018 г.; № Р-04-319 от 12.12.2018
г.; № Р-04-320 от 13.12.2018 г.; № Р-04-321 от 14.12.2018 г.; № Р-04-322 от
17.12.2018 г.; № Р-04-323 от 18.12.2018 г. и № Р-04-324 от 19.12.2018 г.
В тази връзка с писмо изх.№
РГ-08-22-23 от 27.12.2018 г. на заместник-председателя на КФН, ръководещ
Управление Надзор на инвестиционната политика, от управляващото дружество В.М.К. ЕАД е изискано да оповести на интернет
страницата си информация за структурата на портфейла на ДФ В. Високодоходен
Фонд към 30.11.2018 г. която да съдържа най-малко данни за процента от активите
на фонда, инвестирани в различните видове финансови инструменти, както и да
информира КФН за причините за неизпълнението на задължението си по чл.72 ал.4
от Наредбата в нормативно установения срок. С писмо изх.№ 379 от 08.01.2019 г. управляващото
дружество В.М.К. ЕАД е информирало КФН, че информация за структурата на
портфейла на ДФ В. Високодоходен Фонд поради технически причини след актуализация
на данни е останала непроменена – 31.10.2018 г., вместо да се смени автоматично
към новата актуална дата – 30.11.2018 г. и че техническият проблем е отстранен
и са публикувани актуалните данни за фонда.
На
На 14.02.2019 г. са
депозирани писмени възражения от Б.В. в качеството му на изпълнителен директор
на В.М.К. ЕАД срещу АУАН. В тях се моли нарушението да се приеме за маловажен
случай, тъй като информацията към 30.11.2018 г. на интернет страницата на
дружеството е била актуална, но поради технически причини датата на самата
публикация е останала непроменена – 31.10.2018 г. вместо 30.11.2018 г. и да не
се налага на дружеството административно наказание.
На 28.06.2019 г. е било издадено
обжалваното наказателно постановление. Административно-наказващият орган е
приел изцяло обстоятелствата, посочени в АУАН, като е квалифицирал нарушението
по чл.72 ал.4 от Наредбата и е
ангажирал обективната отговорност на управляващото дружество В.М.К. ЕАД на
основание чл.273 ал.5 т.1 от ЗДКИСДПКИ, като му наложил административно
наказание имуществена санкция в размер на 4 000 лева.
Гореизложеното се установява от
приетите писмени доказателства по делото, кредитирани от съда, които не се
оспорват от страните.
Съдът въз основа на императивно
вмененото му задължение за цялостна проверка на обжалваното наказателно
постановление по отношение на неговата законосъобразност, обоснованост и
справедливост на наложеното наказание, прави следните изводи:
Наказателното
постановление е връчено на служителя на В.М.К. ЕАД П.И.П.на 04.07.2019 г.,
видно от известието за доставяне. Жалбата срещу него е подадена по електронен
път на 11.07.2019 г. Жалбата е процесуално допустима – подадена е в срока на
обжалване от надлежна страна и приета за разглеждане от съда.
АУАН е съставен от главен
експерт Ю.С.Н. в отдел Надзор на
инвестиционната дейност към Комисията
за финансов надзор – длъжностно лице според изискването на чл.274 ал.1 от ЗДКИСДПКИ,
оправомощено от заместник-председателя
на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление Надзор на инвестиционната
дейност със Заповед № З-14 от 14.01.2019 г. на основание чл.15 ал.1 т.6
от Закона за Комисията за финансов надзор.
Наказателното
постановление е издадено от компетентен орган – заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ
управление Надзор на инвестиционната дейност съгласно изискването на чл.274 ал.1 от ЗДКИСДПКИ.
Наказателното постановление е издадено
в шестмесечния преклузивен срок по чл.34 ал.3 от ЗАНН.
Спазени са нормите на чл.42 и чл.57 от ЗАНН, като съставеният акт за установяване на административно нарушение и
издаденото наказателно постановление съдържат всички реквизити, посочени в тези
норми. Административно-наказващият орган е описал нарушението, квалифицирал е
същото от материално-правна страна, респективно е посочил правното основание за
ангажиране на обективната отговорност на В.М.К. ЕАД.
Наказателното
постановление е обосновано. Правилно и законосъобразно административно-наказващият
орган е приел, че е реализирано нарушение по чл.72 ал.4 от Наредбата. Съгласно разпоредбата на чл.72 ал.4 от Наредбата инвестиционното дружество или
управляващото дружество на колективната инвестиционна схема до 10-о число на
съответния месец оповестява на интернет страницата си обобщена информация за
структурата на портфейла на колективната инвестиционна схема към последната
дата на предходния месец, която съдържа най-малко данни за процента от активите
на фонда, инвестирани в различните видове финансови инструменти. Управляващото дружество В.М.К. ЕАД е следвало
до 10.12.2018 г. да оповести на интернет страницата си информация за
структурата на портфейла на ДФ В. Високодоходен Фонд към 30.11.2018 г. която да
съдържа най-малко данни за процента от активите на фонда, инвестирани в
различните видове финансови инструменти,
което не е сторено.
Съгласно § 5 от Преходните и
заключителните разпоредби на Наредбата
тя се издава на основание § 7 от преходните и заключителни разпоредби на
ЗДКИСДПКИ.
Съгласно чл.273 ал.5
т.1 от ЗДКИСДПКИ за нарушения на нормативни актове по прилагането на закона на
юридическите лица се налага имуществена санкция в размер от 4 000 до
10 000 лева. Съдът намира, че в случая административно-наказващият
орган се е съобразил с разпоредбата на чл. 27 от ЗАНН, като е наложил административно наказание имуществена
санкция в минималния предвиден в закона размер, като е отчел, че нарушението е
извършено за първи път и посредством което ще мотивира жалбоподателя да не
допуска извършването на подобни административни деяния за в бъдеще. Съдът счита, че наложеното административно
наказание имуществена санкция в размер на 4 000 лева отговаря на тежестта
на извършеното нарушение и е справедливо.
Съдът не приема възраженията на въззивника,
посочени в жалбата, че наказателното постановление е незаконосъобразно, тъй
като били налице основанията за прилагане на чл.28 от ЗАНН, а
административно-наказващият орган не е приложил този институт.
Доколкото в ЗАНН няма легално
определение на понятието "маловажен случай", предвид препращащата
норма на чл.11 от ЗАНН, следва да намери приложение легалната
дефиниция на това понятие, дадена в нормата на чл.93 т.9 от НК, като се приеме, че маловажен случай на
административно нарушение е налице, когато извършеното административно
нарушение, с оглед липсата на вредни последици или незначителността им и с
оглед другите смекчаващи отговорността обстоятелства, представлява по-ниска
степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения от
съответния вид. Извършеното нарушение не се отличава с по-ниска степен на
обществена опасност от други нарушения от същия вид. Субект на констатираното
нарушение е юридическо лице и поради това съображение въпросът за вината, като
елемент от субективната страна на фактическия състав, не подлежи на обсъждане.
Съгласно
Тълкувателно решение № 1 от 12.12.2007 г. на ВКС по тълк.н.д. № 1/2005 г., ОСНК, преценката на административно-
наказващия орган за "маловажност" на случая по чл.28 от ЗАНН се прави по
законосъобразност и подлежи на съдебен контрол. Разпоредбите на ЗАНН /чл.6,12,27,28/ налагат
извод, че за всеки конкретен случай е необходимо да се подхожда индивидуално.
Понятието "вредни последици", употребено в НК, е по-широко от
понятието "вреди". В обхвата на "вредните последици" се
включват както имуществените вреди, така и всички други негативни имуществени
последици, както и такива, които нямат имуществен характер. Тоест, преценката
за степента на обществена опасност на нарушението изисква да се обсъдят всички
обстоятелства, свързани с обективното отрицателно въздействие, което деянието е
оказало или може да окаже спрямо обекта на посегателство. За маловажен случай
административно-наказващият орган не налага наказание, а отправя писмено или
устно предупреждение, доколкото с оглед спецификата на конкретните
обстоятелства, характеризиращи нарушението, се оказва така, че и най-лекото
предвидено в закона наказание не съответства на степента на обществена опасност
на извършеното и на извършителя.
В настоящия
случай съдът намира, че такива обстоятелства, които да обуславят маловажност на
случая не са налице. Не може да бъде такова обстоятелство твърдените от
въззивника технически причини за извършване на нарушението, тъй като не бяха
представени доказателство за наличието на такива и а това не променя факта на
извършване на нарушението. Не може да се приеме за такова обстоятелства и
твърдението на въззивника, че закъснението е с по-малко от месец, тъй като се
касае за информация в интернет пространството в сферата на финансите, където
понякога дори и минути са от решаващо значение. Наличната информация би
следвало да служи не само за информация на инвеститорите как се управляват
парите им и в какви финансови инструменти се влагат, а и за да ги мотивира да вземат
решение дали да редуцират или напълно прекратят дяловото си участие във фонда
или да увеличат инвестицията си. Наименованието на фонда Високодоходоносен
Фонд предполага високорискова инвестиционна стратегия, за разлика от
балансираните и консервативни договорни фондове, при които движенията в
стойността на дяловете е в по-тесни граници с оглед финансовите инструменти в
които инвестират. Динамичните и по принцип високорисковите инвестиционни
фондове влагат парите на инвеститорите основно в акции и наличието на
информацията в максимално кратък срок за вземане на решения за увеличаване или
намаляване на дялове или прекратяване на участието в договорния инвестиционен
фонд са от съществено значение за вземане на крайно инвестиционно решение.
В случая е налице засягане
на значими обществени отношения от финансов характер, целящи осигуряване на
стабилност, прозрачност и доверие на финансовите пазари, включително чрез
правила и системи за управление на рисковете на тези пазари, поради което и
обществената опасност на деянието не се явява незначителна и не следва да се
приеме, че е налице маловажен случай на административно нарушение.
Съдът не приема възраженията на
въззивника, направено чрез неговия процесуален представител в съдебно заседание,
че административно-наказващият орган е превишил правата си, като е наложил
административно наказание за нарушение, което не фигурира в европейското
законодателство и в ЗДКИСДПКИ. Като основание за налагане на наказанието в
наказателното постановление е посочена нормата на чл.273 ал.5 т.1 от ЗДКИСДПКИ,
където са предвидени наказания за извършване на нарушения на нормативните
актове по прилагането на закона. Нарушението е квалифицирано като такова по
чл.72 ал.4 от Наредба № 44 от
20.10.2011 г. за изискванията към дейността на колективните инвестиционни
схеми, управляващите дружества, националните инвестиционни фондове и лицата,
управляващи алтернативни инвестиционни фондове. Съгласно чл.7 ал.2 от Закона за
нормативните актове наредбата е нормативен
акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на
нормативен акт от по-висока степен. Съгласно § 5 от Преходните и
заключителните разпоредби на Наредбата
тя се издава на основание § 7 от преходните и заключителни разпоредби на
ЗДКИСДПКИ, според който Комисията за финансов надзор приема наредбите по
прилагането на закона. Извършено е нарушение на нормативен акт по приложение на
ЗДКИСДПКИ и законосъобразно е наложено административно наказание на основание
чл.273 ал.5 т.1 от ЗДКИСДПКИ.
Относно искането на процесуалния
представител на въззиваемата страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение
съдът счита следното:
Със Закона за изменение и допълнение на Закона за отговорността
на държавата и общините за вреди, обнародван в ДВ бр. 94 от 29.11.2019 г., в
ЗАНН в чл.63 бяха създадени ал.3,4 и 5. Съгласно новосъздадената ал.3 в съдебните
производства по ал. 1 страните имат право на присъждане на разноски по реда на Административно-процесуалния кодекс, като според ал.5 в полза на
юридически лица се присъжда възнаграждение в размер, определен от съда,
ако те са били защитавани от юрисконсулт.
Но по силата на § 6
ал.1 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за
отговорността на държавата и общините за вреди, обнародван в ДВ бр. 94 от
29.11.2019 г. този закон се прилага за предявените искови молби, подадени след
влизането му в сила. Законът е обнародван на 29.11.2019 г.
и е влязъл в сила на 03.12.2019 г. Въззивната жалба по настоящето дело е
подадена на 11.07.2019 г. – преди влизане на закона в сила. Поради изложените
обстоятелства съдът остави без уважение искането на процесуалния представител
на въззиваемата страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Воден от гореизложените съображения,
съдът постанови решението си.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :