Р Е Ш Е Н И Е
№ ……… .09.2021г., гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен
съд- двадесет и втори състав, в публично заседание на двадесет и първи
септември две хиляди двадесет и първа
година в състав:
Председател:
ЯНКА ГАНЧЕВА
и при участието на
секретаря С. Стоянова като разгледа докладваното от съдията Ганчева адм. дело N
1669 по описа за 2021 год., за да се произнесе, взе
предвид:
Производството е по чл.73
ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове / ЗУСЕСИФ/ вр. чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на
Община Варна, представлявана от кмета И.П., чрез юрисконсулт Ц., срещу решение от
15.07.2021 г. на В.К., ръководител на УО на Оперативна програма „ Околна среда
2014-2020 г.“, с което е наложена финансова корекция в размер от 10
% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за недопустими за финансиране разходи, представляващи средства по смисъла
на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, от договор № Д19001469ВН от 1.08.2019 г. с изпълнител
„Ди енд Ем Консулт“ ЕООД на стойност от 68 500 лв. без ДДС.
В жалбата се поддържа, че
оспорения акт е незаконосъобразен, необоснован, издаден при допуснати нарушения
на материалния и процесуалния закон и в
несъответствие с целта на закона. Поддържа, че направените констатации от УО са
неоснователни, а наложената корекция е несправедлива. В качеството си на
бенефициент Община Варна има подписан договор за безвъзмездна финансова помощ
от 25.10.2019 г. В отговор на получено в общината писмо, подписано от
ръководителя на УО на ОПОС, от 8.06.2021 г., касаещо осъществяване на контрол
за законосъобразност на проведеното възлагане по глава ХХVІ от ЗОП, чрез
събиране на оферти, по подаден сигнал за нередност № 723, Община Варна е
депозирала писмено възражение, в което
поддържа, че не са извършени цитираните нарушения и не следва да се
налага финансова корекция. Във връзка с
констатациите за нередност по обществена поръчка с предмет: „Предоставяне на
консултантски услуги при разработването и окомплектоването на проектно
предложение за кандидатстване на Община Варна в партньорство с „Градски транспорт“
АД, по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: „Мерки за
адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух“
сочи, че УО е установил нарушение на чл. 63 ал.6 от ЗОП при определяне на два
от критериите за подбор по обществената поръчка. При определянето на критериите
за подбор по обществената поръчка възложителят е действал в условията на
оперативна самостоятелност, като се е съобразил
с нормативните ограничения и е избрал онези критерии за подбор, които
счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на
поръчката. Оперативната самостоятелност
на възложителя по ЗОП е ограничена от нормите на чл. 2 ал.2 и чл. 59
ал.2 от ЗОП. Въведените критерии за опит на участниците при изпълнението на
сходни с предмета на поръчката услуги и специфичен опит на ръководителя на
екипа, който ще изпълнява поръчката са в съответствие с изискванията на чл. 59
ал.2 от ЗОП и не ограничават конкуренцията.
В случая изискването за опит в изпълнението на минимум една услуга по
изготвяне на проектни предложения по оперативната програма е съобразено с
предмета и сложността на обществената поръчка.
С оглед на специфичната дейност по предоставяне на услугата – изготвяне
на проектно предложение по оперативна програма, характеризираща се с
изключително висока обществена значимост, възложителя правилно е определил
изискването участниците да имат опит, който гарантира качественото изпълнение
на поръчката. Изискването за опит, съответства на нормата на чл. 63 ал.1 т.1 б.
“б“ от ЗОП и не е ограничително, след като се отнася до подготовка на проектно
предложение, а упоменаването на оперативната програма е свързано със
спецификата на изискванията по самата програма. В случая не се отнася до
изпълнението на тези дейности само по конкретния проект от ОП ОПОС, а са
посочени услуги, които следва да са сходни с такива, които са извършвани при
подготовка на проекти предложения. Изискването не препятства участието на
кандидати, които са извършвали сходни дейности по подготовка на проектни
предложения през целия период на програмата. Изискването не ограничава
конкуренцията, не дава необосновано предимство или необосновано ограничаване
участието на стопански субекти в поръчката, след като е относимо към предмета
на обществената поръчка, не е нарушен чл.2 ал.2 от ЗОП. Не е нарушена и
забраната на чл. 63 ал.3 от ЗОП, тъй като изискването за опит и извършени
сходни дейности не са насочени само към обществени поръчки, нито с конкретни
програми и проекти, или източници на финансиране, както и не е определен брой
изпълнени договори, а се отнася до дейности свързани с предмета на обществената
поръчка. Възложителя при определяне на критерия за подбор по чл. 63 ал.1 т.1 от
ЗОП без да превишава пределите на оперативната си самостоятелност е въвел изискване,
с което да осигури изпълнител с доказана добра практика и технически
възможности, който познава изискванията на оперативната програма и ще подготви
проектно предложение, което да съответства на изискванията. Посочването на
оперативната програма, не попада в хипотезата на чл. 63 ал.6 от ЗОП, тъй като
въведеното ограничение не следва да се тълкува самоцелно, а във връзка с чл. 59
ал.1 и ал.2 от ЗОП. Съгласно тези норми възложителя може да определи критерии
за подбор, които се отнасят до техническите и професионални способности и които
са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Критерия за подбор не е
обвързан с начина и източника на финансиране на проекта и стопански субекти,
притежаващи опит в подготовката на проектни предложения, финансирани по други
международни или национални източници на финансиране не биха могли да изпълнят
качествено предмета на поръчката.
Подготовката на проектното предложените по тази оперативна програма
изисква познаване в детайли на регламентите по програмата, с оглед постигане на
крайния резултат, а именно одобрение на проекта. По отношение другия критерии
за подбор – участниците да разполагат с екип
за изпълнението на поръчката, включващ „Ръководител на екип“, който
притежава опит в изготвяне на минимум едно проектно предложение по националните
оперативни програми“ сочи, че критерия е в съответствие с нормите на чл. 59
ал.2 и чл. 63 ал.1 т.5 от ЗОП, съобразен е с предмета ни сложността на
обществената поръчка, ръководителя на екипа следва да има опит по всички
програми , които са достъпни за България.
Неправилно УО счита, че изискването е ограничително, тъй като се посочва
начина и източника на финансиране. Никъде в критерия за подбор не се посочва
конкретна програма или проект, или конкретен източник на финансиране. Това не противоречи и на т.41 от §2 на ПЗР на
ЗОП. По отношение и на втория критерии за подбор не е нарушение на нормата на
чл. 63 ал.3 от ЗОП От съпоставката на въведените критерии с предмета на
поръчката е видно, че те са идентични помежду си, поради което нормативното
изискване за съответствие на критериите с предмета, обема и сложността на
поръчката е изпълнено. В оспорения акт е направено формално обсъждане на
наведените възражения, липсва ясен и задълбочен анализ на фактите и
обстоятелствата от значения за случая, което е довело до постановяване на
порочен административен акт. УО е посочил като правно основание за налагане на
финансовата корекция чл. 70 ал.1 т.9 и чл. 73 ЗУСЕСИФ, вр. чл.9 ал.5 от
ЗУСЕСИФ, вр. т.11 б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Без да е установено нарушение на закона, не може
да се прилага Наредбата, защото тя свърза нарушението на закона с определения
размер на финансова корекция. В тежест на административния орган е да докаже,
че от страна на бенефициента е извършено нарушение на правото на Съюза или на
националното право, произтичащо от неговото действие или бездействие и това
нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на ЕС.
Разглежданите в Сигнала нарушения са квалифицирани по т.9 „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие. Твърденията за наличие на нарушения
са несъстоятелни и не попадат в хипотезата на т.9 от Приложение №1. Отделно от
това органа не е тълкувал правилно термина „нередност“, съгласно дефиницията
дадена в чл.2 т.1 на Регламент /ЕС/ 1303/2013 г. на Европейския парламент и на
Съвета от 17.12.2013 г. По отношение
твърдението за несправедливост на финансовата корекция поддържа, целта на
финансовата корекция е да се гарантира или възстанови положението, при което
всички разходи, извършени в рамките на предоставената финансова помощ, да бъдат
в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. В
настоящия случай при определяне на финансовата корекция, административния орган
не се е съобразил с визираната цел. Приложимата нормативна уредба от вътрешното
законодателство е ЗУСЕСИФ, основанията
за извършване на финансови корекции за отмяна на финансова подкрепа със
средства на ЕСИФ са лимитативно изброени от чл. 70 от ЗУСЕСИФ. Основанието на
което се позовава административния орган е чл. 70 ал.1 т. 9 от Закона. Изрично
нормата на чл. 70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ препраща към Методология за определяне на
финансови корекции, във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки и договори по проекти, съфинансирани от
Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС и др. В оспореното решение липсват мотиви, относими
към изискванията на чл. 9 ал.5, чл. 10 ал.1 и ал.3 от МОФК. С оглед изложеното
моли да се отмени оспорения акт и да се присъди юрисконсултско възнаграждение.
В с.з. процесуалния представител на жалбоподателя поддържа жалбата на
посочените в нея основания. По същество излага доводи, че Община Варна не е
заложила ограничителни/дискриминационни изисквания в обявлението, а е целяла
само да бъде одобрено проектно предложение, което е точно и ясно
разписано. Целта на поставените условия
е да се подбере участник с опит.
Ответника Ръководител на УО
на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020, чрез процесуалния си
представител оспорва жалбата. Сочи, че акта е издаден от компетентен орган, при
спазване на материалния закон и процесуалните правила. Моли да се отхвърли
жалбата и да се присъдят сторените по делото разноски.
След като разгледа
оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на
страните, административният съд приема за установено от фактическа страна
следното:
Обжалваното решение е за налагане на финансова корекция с
правно основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ и е годен предмет на съдебна проверка за
законосъобразност по АПК, предвид чл. 73, ал.5 от цитирания нормативен акт.
Жалбата е подадена до териториално компетентния съд, оспорването изхожда от
адресата на атакуваното решение, с което за него възниква финансово задължение
и това обуславя съществуването на негов пряк и непосредствен правен интерес от
подаване на жалба. Решението е съобщено на Община Варна на 15.07.2021 г., а
жалбата до АС-Варна е подадена на 29.07.2021 г., чрез пощенски оператор, респективно
потестативното субективно право на жалба е упражнено в законоустановения
14-дневен срок от уведомяването.
В обобщение жалбата е
процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:
Между Управляващият орган
на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ от една страна и Община Варна
от друга е сключен административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП“ Околна среда
2014-2020“, съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие и
Кохезионния фонд на ЕС по процедура чрез директно предоставяне № BG16М10р002-5.004
„Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния
въздух“ RFOP001-1.002-0004-С01-S-005 на Община Варна в партньорство с „Градски транспорт“
ЕАД.
Открита е процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Предоставяне на консултантски услуги
при разработване и окомплектоването на проектно предложение за кандидатстване
на Община Варна в партньорство с „Градски транспорт“ ЕАД, по процедура за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с наименование „Мерки за
адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух“.
На 1.08.2019 г. е сключен договор между Община
Варна и „Ди енд Ем Консулт“ ЕООД, с предмет „предоставяне на консултантски
услуги при разработването и окомплектоването на проектно предложение за
кандидатстване на Община Варна в партньорство с „Градски транспорт“ ЕАД по процедура
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, като възнаграждението за
изпълнителя е в размер на 68 500 лв. без ДДС.
Видно от писмо изх. №
5-004-0008-2-552/3.06.2021 г., във връзка с осъществен последващ контрол на
законосъобразност на обществена поръчка и сключения в резултат на нея
възлагателен договор от 1.08.2019 г., с изпълнител „Ди енд Ем Консулт“ ЕООД е установено следното:
В обявата по чл. 187 ал.1
от ЗОП по отношение на техническите и професионални способности на възложителя
е възложен следния критерий за подбор: „участникът следва да докаже, че има опит в изпълнение на минимум една услуга,
идентична или сходна с предмета на обществената поръчка, изпълнена през
последните три години, считано от датата на подаване на офертата“. Възложителя
е прецизирал, че „Под идентична или сходна с предмета и обема на поръчката
услуга се считат услуги по изготвяне на Проектни предложения по Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“ УО на ОПОС е приел, че поставеното
изискване към участниците да са изпълнили услуги по изготвяне на проектни
предложения по посочената програма е нарушение на нормата на чл. 63 ал.6 от
ЗОП, тъй като обвързва критерия за подбор с начина и източника на финансиране
на проекта, за който е придобит искания опит, което обосновава нарушение на
чл.2 ал.2 от ЗОП, вр. чл. 59 ал.2 от ЗОП.
Отделно от това
възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с екип, отговарящ
за изпълнението на поръчката, с определена професионална компетентност за това,
като за ключов експерт № 1 „Ръководител на екип“ е поставил изискване на
притежава „опит в изготвяне на минимум едно проектно предложение по националните
оперативни програми“. Преценено е, че изискването е в нарушение на нормата на
чл. 63 ал.6 от ЗОП, тъй като обвързва критерия за подбор с начина и източника
на финансиране на проекта, за който е придобит искания опит, което обоснована и
нарушение на чл.2 ал.2 и чл. 59 ал.2 от ЗОП.
Преценено е, че изискването
е ограничително, тъй като препятства възможността на икономически оператори,
разполагащи с експерти с необходимия опит по изготвяне на проектни предложения,
финансирани по друг международен или национален източник, да участват във
възлагането.
При тези установявания УО е
направил извод, че нарушенията представляват нередност по смисъла на чл. 2
ал.36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, защото е налице
нарушение на приложимото българско законодателство – чл. 63 ал.6 от ЗОП, вр.
чл.2 ал.2 от ЗОП и чл. 59 ал.2 от ЗОП, нарушението е извършено чрез действие на
бенефициента, противоправното поведение се изразява в нарушение на приложимото
българско законодателство и има или би могло да има за резултат ощетяване на
бюджета на ЕС, тай като незаконосъобразните критерии за подбор биха могли да са
оказа или са оказали възпиращ ефект върху потенциалните участници във
възлагането. Нередността е квалифицирана по т.11 б.“а“ ОТ Приложение № 1 към чл.
2 ал.1 от наредбата за посочване на нередностите. УО на ОПОС е взел предвид обстоятелството, че
не е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като са подадени две оферти,
едната от които е допусната и отговаря на критериите за подбор, което изключва
прилагането на т.11 б.“б“ от Приложението. С писмото е дадена възможност на
Община Варна в двуседмичен срок да представи своите писмени възражения по
основателността и размера на предложената финансова корекция.
В дадения срок Община Варна
е депозирала възражения с рег. № Д19001469ВН-017ВН с изложени доводи за липса
на допуснати нарушения.
С писмо от 20.07.2021 г.
Управляващия орган е уведомил Община Варна, че във връзка с процедурата за
администриране и докладване на нередности в рамките на оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г“ в електронната система ИСУН 2020 е регистрирана
нередност със следните характеристики по проект „Екологично чист транспорт за
Варна“, са констатирани нарушения на ЗОП и определената финансова корекция по
договор № Д19001469ВН/1.08.2019 г. с изпълнител „Ди енд Ем Консулт“ ЕООД. За
констатираните нарушения и определеното им финансово изражение Общината е
уведомена с писмо от 15.07.2021 г. Евентуалното максимално финансово
изражение на нередността към момента на
нейното регистриране, при съобразяване със съотношението на източниците на
финансиране е в размер на 6 739.58 лв. с вкл. ДДС и представлява 10% от
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустима за финансиране
разходи, представляващи средства от ЕСИФ.
На 15.07.2021 г. ответникът
е издал решение, във връзка със сигнал за нередност № 723, като е установил нарушение на чл. 63 ал.6 от ЗОП вр. чл. 2 ал.2 от ЗОП във
вр. чл. 59 ал.2 от ЗОП, вр. чл. 195 от ЗОП. Определена е финансова корекция на
бенефициента – Община Варна - 10% от
допустимите разходи по сключения договор
№ Д19001469ВН от 1.08.2019 г. с изпълнител „Ди енд Ем Консулт“ на
стойност от 68 500 лв. без ДДС.
Административния орган е
приел, че е налице нарушение, което има финансов ефект. Приел е, че в обявата
по чл. 187 ал.1 от ЗОП по отношение на техническите и професионалните
способности на възложителя е възложен критерий
за подбор „участникът следва да докаже, че има опит в изпълнение на
минимум една услуга, идентична или сходна с предмета на обществената поръчка,
изпълнена през последните 3 г., считано от датата на подава на офертата“.
Възложителя е прецизирал, че „Под идентична или сходна с предмета и обема на
поръчката услуга се считат услуги по изготвяне на проекти предложения по
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“
Възложителя е поставил изискване участниците да разполагат с екип,
отговарящ за изпълнението на поръчката, с определена професионална
компетентност за това, като за ключов експерт №1 е поставил изискване да притежава „опит в изготвяне на минимум едно
проектно предложение по националните оперативни програми. Преценил е, че са
нарушени нормите на чл. 63 ал.6 от ЗОП, вр. чл. 2 ал.2 от ЗОП, вр. чл. 59 ал.2
от ЗОП, вр. чл. 195 от ЗОП.
Административния орган не е приел депозираните възражения от Община
Варна, счел е, че същите са формални. По отношение на изискването за сходен
опит е преценил, че след преглед на техническата спецификация, не се
установяват задължения или изисквания, които да са необходими или да са
съществени само и единствено за процесната оперативна програма. Същите опит и
експертиза, които са необходими за изпълнение на предмета на обществената
поръчка са необходими при подготовката на проектни предложения по останалите
оперативни програми, в този смисъл изискването за изпълнение на сходни дейности
по конкретна оперативна програма се явява ограничително. Източникът на финансиране
на средства не е от съществено значение при изготвяне на проектното
предложение. По отношение на изискването
към ръководния екип, ответника е приел, че изискването обвързва критерия за подбор с начина и
източника на финансиране на проекта, за който е придобит искания опит, което
обосновава нарушение на ЗОП. Посочил е, че професионална компетентност е
наличие на знания, получени чрез образование и допълнителна квалификация или
умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в
изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношение. Източника на
финансиране не може да бъде измерител на професионалната компетентност на
персонала. Изискването е ограничително, тай като препятства възможността на
икономически оператори, разполагащи с експерти с необходимия опит по изготвяне
на проектни предложения, финансирани по друг международен или национален
източник, да участват в възлагането.
Направен е извод, че нарушенията представляват „нередност“, нарушението произтича от действието на
бенефициента – възложител, нарушена е конкретна разпоредба на националното
право – чл. 63 ал.6 вр. чл. 59 ал.2 от ЗОП, вр. чл. 2 ал.2 от ЗОП.
Противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско
законодателство, има или би могло да има за резултат ощетяване на бюджета на
ЕС, тъй като незаконосъобразните критерии за подбор биха могли да са оказали
или са оказали възпиращ ефект върху потенциалните участници във възлагането.
Налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и
нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и
инвестиционни фондове. Нередността е квалифицирана по т.11 б.“а“ от Приложение
№1 към чл.2 ал.1 от Наредбата и е приложил съответния процент показател на
финансова корекция, като административния орган е взел предвид обстоятелството,
че не е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като са подадени две оферти,
една от които е допусната и отговаря на критериите за подбор, което изключва
прилагането на останалите б. “б“, „в“ и „г“ от Приложението. Посочено е, че
съгласно Приложението предвидения процентен показател за посочената нередност е
10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на
чл. 1 ал.2 от ЗУСЕСИФ по сключен договор от 1.08.2019 г. с „Ди енд Ем Консулт“
ЕООД, на стойност от 68 500 лв. без ДДС.
Видно от приложената по
делото заповед № РД-ОИ-25/14.05.2021 г. на министъра на околната среда и водите
като ръководител на УО на оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ е
определен заместник- министъра на околната среда и водите и на този адм. орган
е делегирано правомощие по издаване на адм. актове по ЗУСЕСИФ / л. 354 от
делото/.
Изложената установеност
налага следните правни изводи:
Обжалваното решение има за
предмет налагане на финансова корекция по повод отпусната безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ В чл. 9,
ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и
местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл.
33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ Главна дирекция "Оперативна
програма "Околна среда" изпълнява функциите на управляващ орган на
Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на
Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните
фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, Министърът на
околната среда и водите, като ръководител на министерството, на основание чл.
25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал.2 от Устройствения
правилник на МОСВ, е ръководител на УО, и той е компетентният орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно
от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е
направено, съобразно приобщената заповед от 14.05.2021 г.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от
закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени
както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспореният
акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа
обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите;
цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на
административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59 ал.2 от АПК реквизити.
Съдът приема, че в производството по издаване на акта не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на
правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите
лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В
съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция,
ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и
същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени
в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за
издаване на решението.
По приложението на материалния закон съдът прецени следното:
В настоящият случай органът твърди, че са налице
нарушения, засягащи норми от ЗОП, касаещи ограничителни изисквания. Спорът е
дали жалбоподателят е извършил вменените му нарушения на националното
законодателство – ЗОП и същите съставляват ли нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Като правно основание за издаване на оспорения акт, административният
орган е приел нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, според
който, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От мотивите на решението
се установява, че от действията на бенефициента, квалифицирани като нередност
от административния орган, следва да "има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза". Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите
по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете
нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в
ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от
23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., ДВ, бр. 19 от 6.03.2020г. Следва да се
отбележи, че съгласно ПР към Постановление № 35 на МС от 4.03.2020 г. за
изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в § 8 от същата
е посочено, започнатите до влизането в
сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции,
касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от ЗОП и процедури за избор на изпълнител
по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление № 118 на МС от 2014 г. за
условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското
икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище,
миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност", се довършват
при досегашните показатели на корекцията. Настоящия случай не е такъв и
правилно административния орган е използвал процентните показатели, посочени в
Наредбата след изменението й от 6.03.2020 г.
В настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението
фактическа обстановка. Спорът е свързан
с приложението на материалния закон и преценката налице ли са всички
материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция.
Финансовата корекция се определя като отмяна на всичкия или част от публичния
принос за дадена операция или оперативна програма. Корекция се налага едва след като е
констатирана от управляващия орган нередност.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП
при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Нормата на чл. 59 ал.2 от ЗОП сочи, че възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността обема и
сложността на поръчката. Нормата на чл. 63 ал.6 от ЗОП сочи, че като критерий
за подбор не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с
изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно
посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на
финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на
предмета.
Административния орган е преценил, че е налице извършено нарушение на чл.
2 ал.2 от ЗОП, вр. чл. 59 ал.2 от ЗОП, вр. чл. 63 ал.6 от ЗОП.
УО
е приел, че е налице нарушение на националното право свързано с определени от възложителя ограничителни критерии за
възлагане.
От представените по делото доказателства се установява, че в обявата по
чл. 187 ал.1 от ЗОП по отношение на техническите и професионалните способности
възложителя е заложил критерий за подбор "участникът следва да докаже, че
има опит изпълнението на минимум една услуга, идентична или сходна с предмета
на обществената поръчка, изпълнена през последните 3 г., считано от датата на
подаване на поръчката." Възложителя е посочил, че "Под идентична или сходна с предмета и обема
на поръчката услуга се считат услуги по изготвяне на проектни предложения по
Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г."
Така заложения критерий за подбор, с извършеното от възложителя
прецизиране, налага извода за извършено нарушение. Целта на изискването за опит
е да добие възложителя достатъчна увереност за способността на изпълнителя да
изпълни предмета на поръчката. В случая
законодателят е допуснал при преценка на опита на кандидатите да се вземе
предвид тяхна идентична или сходна дейност. Сходство, съгласно Тълковния речник
е който много прилича на друг, подобен. Идентичен е еднакъв, тъждествен. Съдът
споделя доводите на ответника, че при преглед на Техническата спецификация, не
се установяват задължения и изисквания, които да са необходими или да са
съществени само и единствено за Оперативна програма "Околна среда
2014-2020 г." Специфичен опит и специални знания се изискват и по
останалите оперативни програми. Правилни са изводите на УО, че изискването за
изпълнение на сходни дейности по конкретна оперативна програма се явява
дискциминационно/ограничително. Така поставеното изискване обективно
ограничава, без да е обосновано с оглед на целите, за които е поставено, кръга
на потенциалните участници, тъй като дефакто ограничава кръга на потенциалните
участници, само до тези, които са изготвяли проектни предложения по конкретната
програма "Околна среда 2014-2020 г." За целите, за които би следвало да се поставят критерии за подбор
относно опита съществена разлика на проектни предложения, които са финансирани
от посочената оперативна програма и от други оперативни програми няма.
Източникът на финансиране на средства не е от съществено значение при
изготвянето на проектното предложение.
Изискването е ограничително. Съдът споделя доводите на ответника, че с
това изискване се препятства възможността за участие в поръчката на стопански
субекти, които имат опит в изготвянето на проектни предложения, финансирани от
други международни или национални източници. Изискването препятства и възможността
за участие на стопански субекти имащи опит в изготвянето на проектни
предложения по други програми. Налице е нарушение на чл. 63 ал.6 от ЗОП.
Възложителя е поставил изискване участниците да разполагат с екип,
отговарящ за изпълнението на поръчката, с определена професионална
компетентност за това, като за ключов експерт - "Ръководител на
екипа" е поставено изискване да притежава "опит в изготвяне на
минимум едно проектно предложение по националните оперативни програми". Правилни са изводите на УО, че е налице
нарушение на чл. 63 ал.6 от ЗОП, тай като е налице обвързване на критерия за
подбор с начина и източника на финансиране на проекта, за който е придобит
искания опит. Налице е нарушение на чл.2
ал.2 от ЗОП, вр. чл. 59 ал.2 от ЗОП.
Посоченото изискване е ограничително, тъй като препятства възможността
на икономически оператори, разполагащи с експерти с необходимия опит по
изготвяне на проектни предложения, финансирани по друг международен или
национален източник, да участват в възлагането.
Източника на финансиране не следва да бъде определящ за опита на
експерта, а самата дейност, която следва да бъде извършена. В §2, т.41 от ЗОП е посочено определението за
„професионална компетентност“. Видно от същото източника на финансиране ни може
и не трябва да е измерител на професионалната компетентност на персонала.
Предвид изложеното, съдът приема, че правилно ответника
е преценил, че с описаните нарушения в обстоятелствената част на акта е допуснато нарушение на
чл.2 ал.2 от ЗОП, вр. чл. 59 ал.2 от ЗОП, вр. чл. 63 ал.6 от ЗОП.
Допуснатото от Общината нарушение
представлява нередност, относима към т. 11
По отношение на наложената
финансова корекция съдът прецени следното: в случая с оспорения акт е приключил
сигнал рег. № 723 във връзка с установени нарушения относно процесната
обществена поръчка. Община Варна оспорва извода на ответника, че е налице
нередност.
Съгласно чл. 2, § 36 от
Регламент 1303/ 2013 „нередност“ е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Фактическия
състав за нередност съдържа следните елементи:
1.Действието или
бездействието следва да води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право - с действието си бенефициентът нарушава:
2.
националното законодателство - чл. 2 ал.2, чл.59 ал.2 от ЗОП, вр. чл. 63 ал.6 от ЗОП.
3. Действието
или бездействието, причиняващо нарушение има или би имало за последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, т.е. нарушението има финансово отражение
- нанесена е вреда на средства от ЕСИФ чрез неефективното
им разходване. Поради нарушаване на принципите на ЗОП възложителят е
възпрепятствал неопределен кръг от потенциално заинтересовани от изпълнение на
поръчката икономически оператори да представят оферти. Възможно е някои от тези
участници да са били в състояние да представят оферта, отговаряща на
изискванията на възложителя, но на по-ниска цена, т.е. като краен резултат
средствата от ЕСИФ ще бъдат по-ефективно разходвани. На практика това обуславя
потенциалната вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС съобразно
определението за нередност. При подобни нарушения негативният финансов ефект се
приема за наличен, без да е необходимо да се доказва, че е имало отказали се
кандидати от участие, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване от
участие се счита за негативно финансово влияние за
конкуренцията относно поръчката, изисква се само потенциална
възможност да бъде нанесена вреда на бюджета на ЕС.
По
отношение на наличието на ограничителен и непропорционален критерий: нарушение
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Установеното
нарушение под формата на действие представлява нередност по т. 11а) нередността
се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, като съгласно
Приложение №1 от наредбата размера на финансовата корекция е 10%. Нарушението
има финансово отражение, защото е ограничена възможността за избор на
по-конкурентна оферта – създадени са предпоставки за неподаване/класиране с
по-ниска оценка на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на
националния бюджет или бюджета на Европейския съюз. Административният орган
правилно е съобразил факта, че са подадени две оферти, едната от които е
допусната и отговаря на критериите за подбор.
Съдът
намира, че органа правилно е определил финансова корекция в предвидения размер
от 10 % върху разходите по Договор №Д19001469ВН
от 1.08.2019 г. с изпълнител "Ди енд Ем Консулт" ЕООД на стойност 68
500 лв. без ДДС. В случая финансовият ефект
от разгледаните нарушения се изразява в това, че поради ограничителното си
влияние, нарушенията водят до подаване на по-малко оферти от кандидати за
обществената поръчка при което се стеснява кръга от участници в поръчката и
като краен резултат средствата от ЕСИФ се изразходват неефикасно, т.е. така
установените нарушения имат негативно финансовото отражение. Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Предвид
гореизложеното съдът намира жалбата за неоснователна, а оспорения акт за
правилен и законосъобразен.
С
оглед изхода на спора и направеното
искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски,
съдът намира, че на осн. чл. 143 ал.3 от АПК следва да осъди Община Варна да
заплати на Министерство на околната среда и водите - юридическото лице, в чиято
структура е органът - ответник, направените по делото разноски. Същите са за
юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100 лв. на
осн. чл. 25 ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалба на Община Варна
против решение от 15.07.2021 г. на В.К., ръководител на УО на Оперативна
програма „ Околна среда 2014-2020 г.“, с което е наложена финансова корекция в
общ размер от 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за недопустими за финансиране, разходи, представляващи
средства по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, от договор № Д19001469ВН от
1.08.2019 г. с изпълнител „Ди енд Ем Консулт“ ЕООД на стойност от 68 500
лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Министерството на околната среда и водите сумата от
100 (сто) лева разноски по делото.
Решението подлежи на
обжалване пред ВАС в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните по
делото.
Административен
съдия :