Р
Е Ш Е
Н И Е
№ ………../21.09.2022 г., гр.
Варна
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВАРНА- ХХХІІІ
състав, на дванадесети август две хиляди
двадесет и втора година в публично заседание в състав:
СЪДИЯ: МАРИЯ ГАНЕВА
при секретаря Галина Георгиева ,
като разгледа докладваното от съдията
адм. дело № 1687 по описа на съда за 2022 г., за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда чл. 73,
ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, във връзка с чл. 145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по изпълнение на
решение № 7153/14.07.2020г. на ВАС по адм. дело № 2801/22 г., с което е
отменено решение №55/25.01.2022г. на Варненския адм. съд и е постановено
връщане на делото за ново разглеждане на
жалбата на „Пал ойл“ ООД, ЕИК *** , подадена от законния
представител на дружеството - управителя Д.Л.Д., срещу решение по налагане на
финансова корекция с рег. № 1095-2-5/27.08.2021г. на ръководителя на
управляващия орган на оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“
2014-2020 г.
В жалбата се релевира материална
незаконосъобразност на атакувания индивидуален адм. акт с довод ,че при проведената обществена
поръчка са били спазени законовите
изисквания. Освен това закупеният
мотокар се използва и понастоящем . Дружеството
осъществява търговската си дейност в слабо населен район като по този
начин осигурява 50 работни места . Проектът , за който е кандидатствало
дружеството , е имал за цел да подобри условията по полагане на труд от работниците.
Отправеното искане към съда е за отмяна на
обжалваното решение на административния орган.
В хода на съдебното обжалване
оспорващото лице депозира писмено
становище, в което се обективира изявление, че се поддържа жалбата на
изложените в нея основания. Претендира се присъждане на
съдебно-деловодни разноски съобразено представен техен списък.
Ответната страна – ръководител на
УО на ОПРЧР 2014-2020 г., редовно призован, не се явява, не се представлява в съд. заседание.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото и
становищата на страните, съдът приема за установено от фактическа и
правна страна следното:
С определение № 927/24.03.2022 г.
съдът се е произнесъл по допустимостта на
оспорването / л. 48/ . При изследване на неговата основателност се
установи следното:
На 24.08.2020 г. е бил сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020,
приоритетна ос 1: Подобряване достъпа до заетост и качеството на работните
места, процедура № BG05M90P001-1.095 МИГ „Долни Чифлик и Бяла“, Мярка 2 „Добри
и безопасни условия на труд на територията на МИГ Долни Чифлик и Бяла“, със
страни: Министерство на труда и социалната политика, в качеството на
ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на
човешките ресурси" 2014-2020 г. и "Пал ойл" ООД, като
бенефициер. Видно от т. 2. 2 от договора, същият е на стойност от 108 035,44
лева /или 100%/ безвъзмездна финансова помощ.
Съгласно
чл. 3.27 от договора бенефициентът има право да сключва договори с изпълнители,
ако естеството на проекта изисква това, като за тези случаи бенефициентът се
задължава да прилага процедурите за определяне на изпълнители съгласно глава
Четвърта от ЗУСЕСИФ, ПМС № 160/01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане
и оценяване на оферти и сключване на договорите в процедурата за избор с
публична покана от бенефициента на безвъзмездна финансова помощ от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, или Закона за обществените поръчки и
подзаконовите нормативни актове по прилагането му в случаите, когато
бенефициентът се явява възложител по смисъла на ЗОП.
Във
връзка с обхванатата от договорената безвъзмездна финансова помощ Дейност 3 по
чл. 2.2 от договора и в изпълнение на чл. 3.27 от същия бенефициентът „Пал ойл“
ООД е провел процедура за избор с публична покана на изпълнител за доставката
на мотокар като е публикувал публична покана № 3/10.02.2021 г. в едно с
описаните в раздел VІ от нея приложения /л. 159 – 199 от делото/. Съгласно
раздел ІІ от поканата обект на процедурата е изборът на изпълнител за
доставката на 1 брой мотокар с прогнозна стойност на доставката 39 085 лв.
/без ДДС/ и място на изпълнение база на „Пал ойл“ ООД в с. Рудник, община Долни
чифлик, обл. Варна. В раздел ІV „Процедура“, т. ІV.2.1) е регламентирал краен
срок за подаване на офертите от кандидатите за участие 17.02.2021 г. - 23:59 ч., а в т. ІV.1) -
критериите за оценка на офертите и съотношението между отделните показатели при
формиране на окончателната оценка, между които за показател „Предложена цена“ е
посочил тежест 30% при формиране на оценката; за показател „Съответствие с
допълнителните технически характеристики“ – 20%; за показател „Гаранционен срок
на обслужване“ – 10% и за показател „Условия гаранционен сервиз“ – 20%. Еквивалентно
на заложените в раздел ІІІ.2.4 изисквания за минимални технически възможности и
квалификация, в раздел
V „Списък на документите, които следва да съдържат офертите за участие“
бенефициентът е посочил като изискуеми документи за участие в процедурата за
избор с публична покана копие на валиден сертификат за качество БДС EN
ISO 9001:2015, в който да е записано „Проектиране и производство на мотокари,
електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника, транспортна и обслужваща
техника за летища и резервни части за тях. Гаранционно обслужване, ремонт и
поддръжка на мотокари, електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника,
транспортна и обслужваща техника за летища или еквивалент“ и копие на документ
за наличието на програма за управление на отпадъците или еквивалент /виж раздел
V, т. 4.1.1 и 4.2 от поканата/. Същевременно в представената като приложение
към публичната покана форма на офертата /упомената в т. 1 от раздел VІ на
поканата и приложена на л. 166 – 170 от делото/ в графа „Пълно описание на
предмета на поръчката от страна на бенефициента“ като основно минимално
изискване към доставката е посочил, че мотокарът трябва да е с максимална
товароподемност 3 500 кг., с дизелов двигател и с мощност на двигателя от
40 до 43 kw, а като изискване за гаранционен сервиз е определил, че участникът
следва да предложи време за реакция не по-кратко от 2 дни и не по-дълго от 30
дни като изрично е записал, че кандидатите, предложили време за реакция извън
определеното от възложителя, ще бъдат отстранени от участие.
На
10.02.2021 г. от „Балканкар рекорд“ АД е била подадена оферта за участие в
избора на изпълнител за доставката на 1 бр. мотокар във връзка с изготвената от
“Пал ойл“ ООД публична покана № 3/10.02.2021 г. /л. 104 – 108/. В офертата като
мощност на двигателя на предлагания от изпълнителя мотокар са посочени 42 kw, а
като цена на офертата – 39 080 лв. /без ДДС/. Относно времето за
отстраняване на възникнал дефект на стр. 3 от офертата е записано „до 2 работни
дни“, а на стр. 5 - „до 3 работни дни“.
Съгласно т. 8.1 и 8.2 от офертата към нея са приложени изискуемите по раздел V,
т. 4.1.1 и т. 4.2 на Публична покана № 3/10.02.2021 г. документи: 1/ издаден на
Балканкар рекорд“ АД сертификат ISO 9001:2015 с отбелязан върху него срок на
валидност от 30.03.2018 г. до 26.04.2021 г., в който при пълно съвпадение с
посоченото в публичната покана съдържание на изискуемия сертификат е записано,
че системата за управление е приложима за „Проектиране и производство на
мотокари, електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника, транспортна и
обслужваща техника за летища и резервни части за тях. Гаранционно обслужване,
ремонт и поддръжка на мотокари, електрокари, мотовлекачи, платформи, складова
техника, транспортна и обслужваща техника за летища“ /л. 101 от делото/ и 2/
фирмена програма за управление на отпадъците на обект „Балкан рекорд“ АД – гр.
Пловдив ведно с решение изх. № УО-1563/27.12.2010 г. на директора на РИОСВ –
Пловдив за утвърждаването на проекта на програмата /л. 109 – 117/.
Със заповед
3/15.02.2021 т. бенефициентът е определил състав на оценителите – трима, но без да опредили
резервен такъв . Оценителите са подписали декларации за безпристарастности поверителност на
15.02.2021г.
На
датата 17.02.2021 г. е била подадена още една оферта за участие в процедурата
за избор с публична покана № 3/10.02.2021 г. на изпълнител за доставката на 1
бр. мотокар от кандидата за участие в процедурата „А и ен лифт“ ЕООД /л. 84 –
88/. В офертата като мощност на дизеловия
двигател на предлагания от изпълнителя мотокар са посочени 58 kw при
товароподемност 2 500 кг., а като цена на офертата – 27 600 лв. /без
ДДС/. Съгласно т. 9.1 и 9.2 от офертата към нея са приложени издаден на „А и Ен лифт“ ЕООД сертификат на система за управление
по изискванията на стандарт ISO 9001:2015 със срок на валидност от 23.12.2020
г. до 22.12.2023 г., с който е удостоверено, че дружеството прилага система за
управление в областта на асемблиране, ремонт и сервиз на електрокари и
мотокари; продажба на нови електрокари и мотокари и резервни части за тях;
извършване на ремонти и сервизно обслужване на автомобили и микробуси, пълно
възстановяване на кари и възлите им /л. 92/ и договор, удостоверяващ наличието
на програма за управление на отпадъците, а именно договор от 04.01.2020 г. със страни „А и Ен лифт“ ЕООД
/продавач/ и „Инсайт 5“ ООД /купувач/ и с предмет предаването от продавача на
отпадъци от черни и цветни метали срещу задължение на купувача да ги приема и
заплаща при спазване на изискванията на Закона за управление на отпадъците и на
Наредба за реда за извършване на търговска дейност с отпадъци от черни и цветни
метали /л. 89 – 90/.
На 18 и 19.02.2021г.
бенефициентът е отправил запитване до подалия оферта участник „ Балканкар
Рекорд“ АД с цел отстраняване недостатъци на
неговата оферта, а именно поради посочен различен срок за отстраняване
на дефекти - 2 или 3 дни да ; уточняване дали е налична газова бутилка с нивомер към офертата. Цитираното дружество е
отговорило на датите на отправените му запитвания.
На 25.02.2021г. са били
разгледани постъпилите оферти , като е било взето решение да
не се допусне до участие кандидата „А и Ен лифт“ ЕООД, тъй като
„техническият капацитет не съответства на минималните изисквания и предложената
цена е под 20 % от заложената по процедурата. Оценителите са класирали на първо място с 10 т. офертата на „Балканкар
рекорд“ АД със стойност на офертата от 39080 лв.
На 10.05.2021 г. е бил сключен
договор №BG05M90P001-1.095-0002/-C01/Su- 01 между "Пал ойл" ООД и „Балканкар рекорд“ АД, на стойност 39080,00 лева без
ДДС.
С
платежно нареждане от 11.05.2021 г. до „Юробанк България“ АД наредителят „Пал
ойл“ ООД е наредил по сметката на получателя „Балканкар рекорд“ АД в Търговска
банка АД да се преведат 23 448 лв. /л. 254/ като на 25.05.2021 г. за
сумата 23 448 лв. /19 540 лв. данъчна основа и 3 908 лв. ДДС/,
представляваща авансов превод на 50% от стойността на дизелов мотокар по
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
BG05М9ОР001-1.095-0002-С01, е изготвена фактура № **********/25.05.2021 г. с
получател „Пал ойл“ ООД и доставчик „Балканкар рекорд“ АД /л. 253/.
В
изпълнение на чл. 3.9 от договор рег. № BG05М9ОР001-1.095-0002-С01
бенефициентът „Пал ойл“ ООД е подал в ИСУН 2020 на 21.06.2021 г. искане за
междинно плащане № 3/21.06.2021 г. с технически и финансов отчет /л. 282/.
На 03.08.2021 г. ръководителят на
УО е уведомил бенефициера за установени нарушения и е поискал разяснения.
На 10.08.2021 г, в изпълнение на
поисканите разяснения "Пал ойл" ООД е представило допълнително
следните документи:
1/ заповед № 3/15.02.2021 г. за
определяне състава на оценителната комисия, в която вече фигурира и резервен
член;
2/ подписани от тримата редовни
оценители декларации за безпристрастност и поверителност, но вече от датата
18.02.2021 г. /последваща крайния срок за подаване на офертите/;
3/ коригирана методика за оценка
и класиране на офертите;
4/ утвърден от бенефициера
протокол за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти при избор на
изпълнител чрез процедура с публична покана с предмет "Избор на изпълнител
за доставката на 1бр. мотокар", в който обаче като дата на разглеждане,
оценка и класиране на постъпилите оферти е посочена не 25.02.2021 гм а
18.02.2021 г. и като причина за отстраняване на участника "А и Ен лифт”
ЕООД е посочено само "Технически капацитет несъответстващ на минималните
изисквания" без допълнението в първоначалния протокол, че предложената
цена е под 20% от заложената по процедурата. Същевременно в новопредставения
протокол от 18.02.2021 г, е коригирана от 10 на 8 точки крайната оценка на
спечелилия кандидат "Балкан рекорд" АД и е положен подпис на
управителя на "Пал ойл" ООД за утвърждаване му от бенефициера на
19.02.2021 г.
На 09.08.2021 г. ръководителят на
Управляващия орган на ОП "РЧР" 2014 - 2020 е уведомил дружеството за
стартирала процедура по чл. 73 ЗУСЕФСУ за констатирани нарушения и определяне
на финансова корекция.
На 19.08.2021 г. "Пал
ойл" ООД е представило писмено възражение.
На 27.08.2021 г. е било издадено
обжалваното решение № BG05M90P001- 1.095-0002/5 на ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 -
2020 г, с което на "Пал ойл" ООД е определена финансова корекция в
размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по
договор от 10.05.2021 г. с „Балканкар рекорд“ АД. Административният орган е
приел за установени следните нарушения :
1/ в публичната покана възложителят е поставил
минимални изисквания, които не са съобразени със стойността и предмета на
възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват“ и по
този начин бенефициентът е извършил нарушение на чл. 3 ал. 14 от ПМС № 160/2016
г. вр. чл. 50 ал. 1 и чл. 51 ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ;
2/ методиката за определяне на комплексната
оценка не съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател,
включително за относителната тежест, която бенефициентът дава на всеки от тях
за определяне на икономически най-изгодната оферта- нарушение на чл. 3 ал. 18 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50 ал. 1 и чл. 53
ал. 3 ЗУСЕСИФ;
3/ в заповед № 3/15.02.2021 г. бенефициентът е
определил нечетен брой оценители, но не е определил резервен оценител- нарушение на чл. 7 ал. 2 от ПМС № 160/2016 г.
вр. чл. 50 ал. 1 ЗУСЕСИФ;
4/ оценителите са подписали декларациите за
безпристрастност и поверителност, включително относно обстоятелствата по чл. 7
ал. 3 и 4 от ПМС № 160/2016 г., още преди да научат имената на кандидатите в
процедура за избор на изпълнител- нарушение на чл. 7 ал. 5 от ПМС № 160/2016 г.
вр. чл. 50 ал. 1 ЗУСЕСИФ;
5/ бенефициентът писмено е уведомил спечелилия
кандидат за липсващи документи и за констатираните нередовности в офертата още
преди оценителната комисия да е отворила офертите като след изготвянето на
оценителния протокол бенефициентът не го е утвърдил- нарушение на чл. 8 ал. 1,
4 и 5 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50 ал. 1 ЗУСЕСИФ;
6/ бенефициентът не е уведомил писмено
отстранения кандидат за липсващи документи и за констатираните нередовности, не
му е посочил вида на документите, които следва да представи допълнително и не
му е определил срок за това като оценителите са предложили за отстраняване от
участие в процедурата кандидат, който по същество отговаря на обявените
изисквания за технически и професионални способности- нарушение на чл. 8 ал. 2
и 3 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50 ал. 1 ЗУСЕСИФ.
За
тези нарушения на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ
адм. орган е счел, че следва да следва да бъдат наложени финансови корекции на
основание чл. 72 ал. 3 ЗУСЕСИФ и чл. 5 ал. 1 от приетата с ПМС № 57/28.03.2017
г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /наричана по-нататък
Наредбата/ , които следва да бъдат определени по пропорционален метод, тъй като
поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици.
Използвайки
пропорционалния метод, в т. 2 от диспозитива на решението за нарушението по
констатация 1 административният орган е определил финансова корекция в размер
на 25% върху разходите по засегнатия договор, съгласно т. 11 б. „г“ от
приложение № 1 на Наредбата; за нарушението по констатация 2 е определил
финансова корекция в размер на 10% върху разходите по засегнатия договор,
съгласно т. 15 б. „а“ от приложение № 1 на Наредбата и за нарушенията по
констатации 5 и 6 е определил финансова корекция в размер на 25% върху
разходите по засегнатия договор, съгласно т. 14 от приложение № 1 на Наредбата.
Вследствие
на това на основание чл. 7 от Наредбата с т. 2.4 от диспозитива на решението за
всички установени нарушения в т. 1 ответникът е определил една обща финансова
корекция върху отчетения разход за „Избор на изпълнител
за доставката на 1 брой мотокар“ по договор BG05М9ОР001-1.095-0002-С01-Su-01/10.05.2021
г. в размер на 25%
върху изразходваните средства – допустими разходи в размер на 19 540 лв.
без ДДС.
Същевременно
с т. 3 от диспозитива на решението е установил извършените нарушения на чл. 7
ал. 2 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50 ал. 1 ЗУСЕСИФ /относно констатацията по
пункт трети/; на чл. 7 ал. 5 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50 ал. 1 ЗУСЕСИФ
/относно констатацията по пункт четвърти/ и на чл. 8 ал. 4 и 5 от ПМС №
160/2016 г. вр. чл. 50 ал. 1 ЗУСЕСИФ /относно констатацията, че протоколът от
работата на оценителната комисия не отразява коректно извършените от
възложителя и от помощния орган действия/.
Въз
основа на това е приел, че за установените с т. 3 от диспозитива на решението
нарушения на бенефициента на основание чл. 70 ал. 1 т. 5 ЗУСЕСИФ следва да
бъдат наложени финансови корекции, като в съответствие с посочената в
приложение № 2 на Наредбата точка 4, предложение първо /липса на одитна следа/
финансовата корекция следва да бъде наложена върху разходите по засегнатия
договор. На основание чл. 8 ал. 1 и 2 от наредбата вр. чл. 72 ал. 2 и чл. 70
ал. 1 т. 5 ЗУСЕСИФ с т. 4 от диспозитива на решението е определил финансова
корекция върху отчетения разход за „Избор на изпълнител
за доставката на 1 брой мотокар“ по договор
BG05М9ОР001-1.095-0002-С01-Su-01/10.05.2021 г. в размер на 25% върху
изразходваните средства – допустими разходи в размер на 19 540 лв. без
ДДС.
Съгласно представена от ответника
заповед №РД-03-2/01.12.2020 г. на министъра на труда и социалната политика
издателят на административния акт е определен считано от 01.12.2020
г. да изпълнява функциите на ръководител на управляващия орган по ОП „Развитие
на човешките ресурси“ 2014 – 2020, съфинансирана от Европейския социален фонд в
пълния обхват от функции по чл. 125 от Регламент 1303/2013 г., в това число и да установява нарушения и
издава актове за определяне на финансови корекции по раздел ІІІ на глава Пета
от ЗУСЕСИФ.
Изложената фактическа
установеност налага следните правни
изводи:
Обжалваното решение има за свой
предмет налагане на финансова корекция по повод предоставена финансова помощ по
оперативна програма „Развитие на човешките ресурси „ 2014-2020 . Това е
интегрирана оперативна програма, финансирана от Европейския социален фонд и от
държавния бюджет на Република България.
Новелата на чл. 73 от
ЗУСЕСИФ гласи, че финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Събраните доказателствени източници / данните от адм. преписка , включително
приложеният административен договор по отпускане на финансовата помощ / свидетелстват, че УО е МРРБ. .
Според предписанието на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ ръководител на УО е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
УО или оправомощено от него лице. В настоящия случай ръководител на УО на ОПРЧР
2014-2020г. е министърът на труда и
социалната политика . Предвид цитираната разпоредба, с която се учредява
делегиране на правомощия , цитираният
министър е овластил посредством своя заповед №РД-03-2/01.12.2020 г ответника по
делото с правото и задължението по
налагане на финансови корекции . В тази връзка се налага извод за
материална и териториална компетентност, както и такава по степен на насрещната
страна по правния спор.
Решението е издадено при
отсъствие на допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила . При съобразяване
с правилото на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на обжалвания акт
административният орган е дал възможност на жалбоподателя да представи писмено
възражение по повод установените нарушения и именно поради този негов подход
бенефициентът е могъл срочно да упражни това свое процесуално право .
В изпълнение на общите правила по
чл. 35 и чл. 36 от АПК решението е постановено от ответника след изясняване на
фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и
осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита.
Обжалваното по съдебен ред
решение е издадено при съблюдаване на срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ - спазен е едномесечният срок за издаване на
административния акт след представянето на възражението по ал. 2 на същата правна
норма. В мотивите на обжалваното решение
има обсъждане от адм. орган на писменото възражение на бенефициента. В
контекста на изложеното съдът счита, че няма допуснати съществени нарушения на
адм. процедура по издаване на атакуваното решение .
Оспореният индивидуален
административен акт се обективира в изискуемата писмена форма , но неговото
съдържание не съответства на законовите
изисквания на чл. 59 , ал. 2 , т. 3 , 4 и 5 от АПК.
В разпоредителната част на
решението няма индивидуализация на адресата на наложената финансова корекция.
Има посочване на установените нарушения
, на размер на правното задължение по заплащане на финансова корекция, но няма
посочен субект на това правно задължение . Подобно съдържание на разпореждането
представлява нередовност на формата на административния акт, но следва да се
счита за несъществено нарушение
единствено поради факта, че индивидуалния административен акт съдържа
обстоятелствена и разпоредителна част, а в настоящия случай от мотивите на
издаденото решение може да се получи сведение, че адресатът на финансовата
корекция е „Пал ойл“ ООД поради факта
,че е бенефициент по отпусната безвъзмездна финансова помощ.
На следващо място , в
разпоредителната част на решението и по-специално в т. 2.4 е записано, че адм.
орган определя една финансова
корекция в размер „ 25 на сто върху
изразходваните средства – допустими разходи в размер на 19 540 лв. без ДДС“. От този тест не става ясно дали
сумата от 19 540 лв. представлява
размера на допустимите разходи или е размера на
финансовата корекция.
Същото неясно изявление се
обективира и в т. 4 от разпореждането на
ответника по повод установените
нарушения с дадена правна квалификация като нередности по приложение № 2 на Наредбата
.
Освен това нито в мотивите на
решението , нито в неговата разпоредителна част има данни за допустимите
разходи по договор №BG05М9ОР001-1.095-0002-С01-Su-01/10.05.2021
г., за да може по този начин да се
изясни волята на ръководителя на УО на ОПРЧР. Същата следва да бъде изложена ясно
и недвусмислено, за да може да се гарантира нейното точно изпълнение.
От
съдържанието на разпоредителната част на
решението не става ясно дали административният
орган е взел решение да наложи
една финансова корекция за всички установени нарушения – тези по приложение № 1 на
Наредбата , изброени в т. 1 от
разпоредителната част на решението и тези по приложение № 2 на същия подзаконов
нормативен акт , изброени в т. 2 или посочената обща финансова корекция в т.2
от разпореждането се отнася само за изброените нарушения в т.1 , които
представляват нередности по приложение №1 на Наредбата , а за установените и
изброени в т. 4 нарушения – нередности по приложение №2 на Наредбата , е
определена друга обща финансова корекция от
19 540 лв.
Неясната воля по повод
упражняване публичното право по налагане на
финансова корекция не само препятства адресата да осъществи съдебна
защита на своите права и законни интереси поради невъзможност да узнае волята
на административния орган, но също
така и представлява пречка за ефективна
съдебна проверка за законосъобразност. В този контекст съдът счита, че не е
спазено предписанието за форма на адм. акт, зададено в чл. 59, ал.2 т. 5 от АПК
, понеже от начина на излагане на волята на административния орган не може да
се установи обема на разпоредените правни задължения за „Пал ойл“ ООД.
Съдът
констатира неспазване на изискванията за форма на адм. акт по чл. 59, ал. 2 т.
4 от споменатия кодекс и поради липсата
на мотиви на твърденията на
административния орган за извършени правонарушения от дружеството-жалбоподател.
В мотивите на обжалваното решение
има обективирано правно твърдение на адм. орган , че определените от възложителя на обществената
поръчка критерии за подбор на участниците не са
съобразени със спецификата на обществената поръчка , но няма изложени
никакви аргументи за съществуване на втората кумулативна предпоставка , а
именно че само един участник би могъл да
представи оферта по тези критерии.
Твърдяното второ нарушение – по чл.
3, ал.18 от ПМС № 160/2016 г. според съдържанието на
обжалваното решение се изразява в следното : Методиката за определяне на
комплексната оценка не съдържа точни указания за определяне на оценката по
всеки показател, включително за относителната тежест, която бенефициентът дава
на всеки от тях за определяне на икономически най-изгодната оферта.
Това нарушение според адм. орган кореспондира със състава на
нередност по т. 15 ,б. а“ от приложение
№ 1 на Наредбата, която гласи следното :
„ При оценката на офертите критериите за възлагане или съответните показатели,
или тяхната относителна тежест, посочени в обявлението или в документацията за
поръчката:
– не са били спазени, или
– са използвани допълнителни
критерии за възлагане, които не са били публикувани.
В мотивите на обжалваното
решение няма изложение на позицията на
адм. орган дали установеното нарушение следва да се счита за неспазване на
критериите за възлагане или като използване
на допълнителни такива.
Твърдяното
трето нарушение е, че бенефициентът писмено е уведомил спечелилия кандидат за
констатирани нередовности в офертата след отваряне на предложенията на
кандидатите , както и че бенефициентът не е утвърдил протокола
на оценителна комисия .
Тези
факти навеждат на съждение за допуснати две правонарушения, а не на едно .
Освен това според адм. орган те кореспондират с нередност по смисъла на т. 15 , б. „ а“ от приложение №1 на
Наредбата, която гласи, че при оценката
на офертите критериите за възлагане или съответните показатели, или тяхната
относителна тежест, посочени в обявлението или в документацията за поръчката:
– не са били спазени, или
– са използвани допълнителни критерии за
възлагане, които не са били публикувани.
В
атакувания адм. акт няма изложено твърдение всеки един от посочените по - горе
юридически факти , която от хипотезите на цитираната законова разпоредба
осъществява и аргументи за подобна
правна теза.
Твърдяното
от адм. орган четвърто нарушение се
изразява в това ,че бенефициентът не е уведомил писмено отстранения кандидат за
липсващи документи и за констатираните нередовности, не му е посочил вида на
документите, които следва да представи допълнително и не му е определил срок за
това . Дадената правна квалификация на тези
юридически факти е нередност по смисъла на т. 14 от приложение № 1 на Наредбата. Съгласно
нормативното предписание на цитираната
разпоредба критериите за подбор или техническите спецификации са
променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което:
– определен е за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации, или
–
отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до
разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор
или техническите спецификации са били спазени.
В
атакуваното решение няма аргументация в насока защо адм. орган счита липсата на
дадено указание за нередовност на оферта
на кандидат за променени или неправилно
приложени критерии за подбор и защо ако
бенефициентът би дал подобно указание това означава редовна оферта ,
респективно , че същото ще бъде
изпълнено по съдържание и в срок .
При
съществуваща форма на държавно устройство в Република България с действие на принципа за разделение на
властите съдът може единствено да осъществява контрол за правилното прилагане
от органите на изпълнителната власт на издадени актове от законодателната власт, но не и да
замества изпълнително-разпоредителната
власт в излагане на мотиви на техните решения.
Видно
от съдържанието на т.3 от
разпоредителната част на решението всички
установени три нарушения / отсъствие на резервен член на оценителната комисия; определен
нечетен брой оценители; подписване на
декларации за безпристрастност и
поверителност от оценителите преди
да знаят имената на кандидатите; некоректно отразени данни за действия на възложителя и помощния орган в протокола на
оценителната комисия/ представляват нередности по т. 4 от приложение №2 на Наредбата и за
всички тях според ответника следва да се определи една обща финансова корекция
от 25 на сто върху изразходваните
средства, но посочената разпоредба има
следното съдържание : „ За проекта или за част от него не е налична одитна
следа и/или аналитично отчитане на разходите в поддържаната от бенефициента
счетоводна система 100 на сто в случаите, когато е налице пълна липса на одитна
следа; В съответствие с принципа на пропорционалност размерът на финансовата
корекция може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато естеството и
тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне на
по-висок размер“.
Цитираната
правна норма навежда на извод за възможност адм. орган да избира размер на
финансовата корекция , но при съобразяване с естеството и тежестта на
нарушението . Така той осъществява своите административни правомощия при условията на оперативна
самостоятелност относно размера на корекцията. В настоящия случай ответникът е
определил размер на финансовата корекция от 25 % , но тази негова преценка няма никаква
аргументация в обжалваното решение . Подобен пропуск осуетява възможността съдът
да провери спазването на чл. 146, т. 6
от АПК , а именно спазването на целта на закона при постановявяне на процесното
решение. Оперативната самостоятелност дава свобода на избор между различни юридически равнозначни разрешения на казуса, но изисква
от него подробно и обосновано мотивиране
на взетото решение . В конкретния случай
ръководителят на УО на ОПРЧР е
разполагал с дискреционната власт да определи финансова корекция на „Пайл Ойл „ от 100 %, от 25, от 10 или 5
% . Той е постановил финансова корекция
от 25 % , но без да изложи мотиви ,
подкрепящи правилността на този размер .
Съгласно т. 7 от постановление № 4/22.09.1976 г. на
ВС административният акт или
отказът да бъде издаден такъв акт трябва да
бъде мотивиран , включително и когато
административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка. Неизлагането на съображенията, по които е издаден актът , е основание за неговата
отмяна.
В
контекста на изложените съображения
неспазените изисквания за форма на административния акт по чл. 59, ал.2
от АПК препятстват съда в изследването на неговата материална
законосъобразност и изискват отмяната му по съдебен ред с постановяване на
връщане на преписката за ново произнасяне в съответствие с дадените
указания.
При
този изход на правния спор следва да се удовлетвори своевременно направеното
искане на оспорващото дружество за присъждане на съдебно-деловодни разноски ,
които съобразно представен техен списък включват платена ДТ от 156.32 лв. и платен в брой
договорен адв. хонорар от 300 лв.
Предвид
гореизложеното Варненският административен съд
Р Е
Ш И :
Отменя решение по налагане на
финансова корекция с рег. № 1095-2-5/27.08.2021г. на ръководителя на управляващия орган на
оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 г.
Връща
преписката на ръководителя на управляващия орган на оперативна програма
„Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 г. за ново произнасяне съобразно дадени
в мотивите на настоящото съдебно решение
задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.
Осъжда
Министерство на труда и социалната политика да заплати на „Пал ойл“ ООД с ЕИК ***
сумата от 456.32 лв. , представляваща направени
разходи по водене на делото.
Решението
може да се обжалва пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от неговото съобщаване на страните по делото.
Административен съдия: