Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 736
16.11.2020 г. гр.Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на петнадесети октомври две хиляди и двадесета година в състав:
СЪДИЯ: ВАСИЛКА ЖЕЛЕВА
Секретар: Ангелина Латунова
Прокурор:
като разгледа докладваното от съдия В.Желева административно дело №604 по описа на съда за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по
жалба на Община Ивайловград, със седалище и адрес на управление гр.И., ул.„Б.“
№***, представлявана от Кмет на общината Д. Д. О., против Решение №1103-68/10.06.2020
г., издадено от Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Оперативна
програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ (ОП НОИР) и Ръководител
на Управляващия орган (УО) на ОП НОИР.
Жалбоподателят
намира оспореното Решение за неправилно и незаконосъобразно. Твърди, че
най-напред от УО липсвало ясно индивидуализиране на начина на изчисляване. В
Решението не били индивидуализирани разпоредените с него права и задължения, с
което бил нарушен чл.59, ал.2, т.5 от АПК, което се приравнявало на липса на
ясно изразена разбираема воля. В Решението липсвали фактическите и правни
основания за издаването му, като същото било издадено при съществено нарушение
на административнопроизводствените правила. Решението било материално
незаконосъобразно и издадено в противоречие с целта на закона.
В жалбата се
излагат съображения, че липсвало от обективна и субективна страна извършването
на посоченото нарушение – по т.11, буква „а“ от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности. Не било обосновано да се
твърди, че Показател №3 – Техническа оценка на офертата - Кт от одобрената от
възложителя методика за оценка, противоречи на чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП (в редакцията към момента на обявяване на поръчката). В конкретния случай възложителят бил одобрил
методика за оценка по показател №3, в която ясно била посочена скалата за
оценка на офертите на участниците, както и условията за изпълнение, при които
щели да се получават конкретни точки – 30, 20 и 10 точки. Неслучайно
възложителят в конкретната поръчка поискал и се възползвал от нормата на чл.52,
ал.5 от ЗОП, където било посочено, че възложителите могат да изискват мостри,
описание и/или снимки на стоките – предмет на доставката, в документацията за
обществената поръчка възложителят посочва за какво ще бъдат използвани, кои
показатели ще бъдат изследвани, за да се установи съответствие с техническите
спецификации, както и дали в резултат на изследването на мострите ще бъде
нарушена тяхната цялост или търговски вид. Видно било, че според последната
разпоредба, преценката кои показатели на мострите ще бъдат изследвани за
съответствието им с техническите спецификации, била предоставена на
възложителя, което следва да е посочено в документацията за обществената
поръчка. Твърди се, че възложителят се бил възползвал от правото си да изиска
представянето на мостри от участниците, именно за да защити интересите при
изразходването на европейските средства по проекта и да осигури най-добрите
материали за реализацията на конкретните обособени позиции.
На следващо място,
за необосновано се счита твърдението, че заложената методика за оценка е довела
до „разубеждава ефект към потенциалните участници да подадат оферти по
обществената поръчка“. Твърди се, че нито в ЗОП, нито в ЗУСЕСИФ, нито в
Наредбата за посочване на нередности, имало текст, който да интерпретира по
този начин влиянието на одобрената от възложителя методика за оценка, върху
поведението на потенциалните участници. В методиката за оценка (приложената скала) възложителят
бил конкретизирал начина на оценка на офертите и подробно бил обяснил
значението на отделните понятия – „напълно отговарят“, „частично отговарят“ и
„в незадоволителна степен отговарят“, като за всеки потенциален участник било
ясно как ще бъдат оценявани мострите и какви точно точки ще получат. В тази
връзка, нямало факти, които да доведат до извода за „разубеждаващ ефект“ за
потенциалните участници, както и липсвало нарушение на принципа за свободна
конкуренция (чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП). Това, че участникът в конкретната процедура бил само
един, не можело по презумпция да води до извода, че липсва конкуренция.
Претендира се да
не бъде налагана финансова корекция, която била неоснователна както по
посочените основания, така и по размер, а обжалваното Решение се моли да бъде
отменено като незаконосъобразно и неправилно.
Ответникът,
Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и
образование за интелигентен растеж“ и Ръководител на Управляващия орган на ОП
НОИР – МОН, чрез процесуален представител, представя писмено становище, в което
развива съображения за неоснователност на жалбата, и претендира същата да бъде
отхвърлена.
Административен
съд – Хасково, като прецени доказателствата по делото, приема за установено от
фактическа страна следното:
По делото е
представен Договор №ДОЗ-217/02.08.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ при процедури за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по приоритетни оси 2 и 3 на Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“, с регистрационен номер BG05М2ОР001.3.001-0017, по проект
с наименование „Заедно сме по-добри“, сключен между Главна дирекция „Структурни
фондове и международни образователни програми“ в Министерство на образованието
и науката („Управляващ орган“) и Община Ивайловград, със седалище и адрес на
управление гр.И., ул.„Б.“ №***, ЕИК ********* („Бенефициент“), по силата на
който договор Управляващият орган предоставя безвъзмездна финансова помощ за
изпълнение на проекта, описан в Приложение II към договора, а Бенефициентът
приема безвъзмездната финансова помощ и се задължава да изпълни Проекта при
спазване на изискванията на договора.
От Кмета на Община Ивайловград е одобрена Документация за участие в Публично състезание за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Доставка на носии и костюми по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020 г. по две обособени позиции:
Обособена позиция №1 „Носии и костюми в изпълнение на проект BG05М2ОР001.3.001-0017-С01 „Заедно сме по-добри“;
Обособена позиция №2 „Носии и костюми в изпълнение на проект BG05М2ОР001.3.002-0324-С01 „Образователна интеграция на учениците от етническите малцинства и/или търсещи или получили международна закрила“.
Според Документацията, процедурата се открива на основание чл.18, ал.1, т.12, при условията на чл.178 от ЗОП, с обща максимална прогнозна стойност на поръчката 68 578.17 лв. без ДДС, като доставките, предмет на процедурата, се финансират по договор BG05М2ОР001.3.001-0017-С01 „Заедно сме по-добри“ и по договор BG05М2ОР001.3.002-0324-С01 „Образователна интеграция на учениците от етническите малцинства и/или търсещи или получили международна закрила“, финансирани по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове.
В Раздел 1, т.12 от Документацията – „Критерий за оценка на офертите“ е посочено, че критерий за избор на изпълнител в обществената поръчка е икономически най-изгодната оферта, въз основа на следните критерии за възлагане – „Оптимално съотношение качество/цена“, съобразно приложената методика за оценка. До оценяване се допускат само предложенията, които съответстват на законовите изисквания и Документацията за участие на Възложителя.
Като Раздел 8 от Документацията е одобрена и Методика и показатели за определяне на комплексната оценка на офертите за възлагане на обществената поръчка, приложима за двете обособени позиции.
На страницата на Регистъра за обществените поръчки към Агенцията за обществени поръчки (АОП) е публикувано Решението за откриване на процедурата – Решение номер Р-23 от дата 11.07.2018 г. на публичен възложител – Кмет на Община Ивайловград. Публикувано е и Обявление за поръчка Директива 2014/24/ЕС/ЗОП (с поставен изх.№12-00-171/11.07.2018 г. на Община Ивайловград.
Видно от Входящ регистър за получени оферти в обществената поръчка, под вх.№0-87 на 02.08.2018 г. е постъпила една оферта/заявление, като по делото са представени документите, съдържащи се в офертата, подадена от „Шевица“ ООД, гр.Б., съответно по Обособена позиция №1 и Обособена позиция №2.
Със Заповед №344/03.08.2018 г. на Кмета на Община Ивайловград е назначена Комисия за оценка и класиране офертите за участие в процедурата.
От Комисията е съставен Протокол №1 от 03.08.2018 г. за отваряне на подадените оферти, допускане на участника и разглеждане на техническите предложения за двете обособени позиции, и Протокол №2 от 17.08.2018 г. за публично отваряне на ценовите предложения, в който е посочено, че на 21.08.2018 г. и на 24.08.2018 г. Комисията в закрито заседание е извършила проверка на съдържанието на плик „Предлагани ценови параметри“ на участника „Шевица“ ЕООД в съответствие с изискванията на възложителя и оценка на ценовото предложение съобразно утвърдената Методика по двете обособени позиции, както и класиране на участниците.
До „Шевица“ ЕООД е било изпратено Решение №Р-29/27.08.2018 г. на Кмета на Община Ивайловград за класиране на участниците в публичното състезание.
На 15.10.2018 г., на основание чл.112, във връзка с чл.183 от ЗОП и Решение №Р-29/27.08.2018 г. на Кмета на Община Ивайловград, между Община Ивайловград, като възложител и „Шевица“ ЕООД, гр.Б., като изпълнител – определен за изпълнител след проведената публична процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание, са сключени съответно:
Договор №Д-120/15.10.2018 г. – с предмет доставка по Обособена позиция №1, съгласно техническото предложение и ценовата оферта, срещу възнаграждение в размер на 6220 лв. без включен ДДС и 7464 лв. с включен ДДС и
Договор №Д-119/15.10.2018 г. – с предмет доставка по Обособена позиция №2, съгласно техническото предложение и ценовата оферта, срещу възнаграждение в размер на 62085.00 лв. без включен ДДС и 74502.00 лв. с включен ДДС.
На страницата на Регистъра за обществените поръчки към АОП е публикувано Обявление за възложена поръчка Резултати от процедурата за възлагане на обществена поръчка Директива 2014/24/ЕС/ЗОП, с изх.№12-00-290/29.10.2018 г. на Община Ивайловград и Обявление за приключване на договор за обществена поръчка – за изходящ номер: 12-00-70 от дата 26.02.2019 г. на Община Ивайловград.
По делото е представено писмо №1103-68/03.04.2020 г. от Ръководителя на Управляващия орган до Кмета на Община Ивайловград (с копие до ръководителите на двата проекта BG05М2ОР001.3.001-0017 и BG05М2ОР001.3.002-0324), с което го уведомява относно констатирана нередност при възлагане на обществена поръчка по проектите, които са основания за определяне на финансови корекции съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. В писмото посочено, че в рамките на системен одит за увереност на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ относно ефективното функциониране на системите за управление и контрол на УО на ОП НОИР, извършен в периода ноември 2018 г. – юли 2019 г., Управляващият орган на ОП НОИР се ангажира да извърши повторна проверка на всички процедури за възлагане на обществени поръчки, по които има включени разходи в доклади по сертификация през пета и шеста счетоводна година, включително и по цитираните проекти „Образователна интеграция на ученици в община Ивайловград“ и „Заедно сме по-добри“. Адресатът се уведомява, че във връзка с проверката на процедура публично състезание с предмет „Доставка на носии и костюми по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020 г. по две обособени позиции, са констатирани нарушения, които са подробно описани, и на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ му е дадена възможност за представяне на писмени възражения по основателността и размера на предложената финансова корекция в 14-дневен срок от получаване на писмото.
Писмото е изпратено до адресата си по електронен път, чрез Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове – ИСУН 2020, с дата на първо отваряне 06.04.2020 г.
Чрез същата система на 27.04.2020 г. до Ръководителя на Управляващия орган е изпратено Възражение изх.№12-00-153/27.04.2020 г. от Кмета на Община Ивайловград, в което се изразява несъгласие с изложените в писмо №1103-68/03.04.2020 г. констатации.
От К. Г., Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция ОП НОИР и Ръководител на Управляващия орган на ОП НОИР, е издадено процесното Решение №1103-68/10.06.2020 г., с което на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с констатирани нарушения, посочени в писмото за стартиране на процедурата за определяне на финансови корекции, представляващи нередности съгласно Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по реда на глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действие или бездействие на бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ, са определени следните финансови корекции:
(1.) 10 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ (сумата на верифицираните, платени и сертифицирани, засегнати от нарушението допустими разходи) по Договор №Д-120/15.10.2018 г. с изпълнител „Шевица“ ЕООД на стойност 6 220.00 лв. без ДДС, или 7 464.00 лв. с включен ДДС за Обособена позиция №1 в резултат на проведена обществена поръчка „Доставка на носии и костюми по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020 г. по две обособени позиции, като на основание чл.5, ал.3 от Наредбата, стойността на финансовата корекция е 746.40 лв.;
(2.) 10 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ (сумата на верифицираните, платени и сертифицирани, засегнати от нарушението допустими разходи) по Договор №Д-119/15.10.2018 г. с изпълнител „Шевица“ ЕООД на стойност 62 085.00 лв. без ДДС, или 74 502.00 лв. с включен ДДС за Обособена позиция №2 в резултат на проведена обществена поръчка „Доставка на носии и костюми по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020 г. по две обособени позиции, като на основание чл.5, ал.3 от Наредбата, стойността на финансовата корекция е 7 450.20 лв.
Решението за налагане на финансова корекция №1103-68/10.06.2020 г. е изпратено на адресата си по електронен път чрез ИСУН 2020 на 10.06.2020 г., с дата на първо отваряне 10.06.2020 г., което е удостоверено по делото.
Жалбата срещу решението е постъпила в съда чрез административния орган, където е заведена под вх.№1002-187/25.06.2020 г. След изрично изискване от съда (л.334), жалбоподателят представя по делото (л.339) справка (л.341), от която е видно, че жалбата срещу решението е генерирана като електронно изявление на 24.06.2020 г.
Жалбата е процесуално допустима. Същата е насочена срещу годен за съдебно обжалване индивидуален административен акт, с който е определена финансова корекция върху предоставената на адресата му безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, респективно този акт засяга непосредствено и негативно правата и законните интереси на оспорващия.
Жалбата е подадена при спазване на предвидения в чл.149, ал.1 от АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ 14-дневен срок от съобщаването на акта, тъй като в случая е изпратена като електронен документ чрез ИСУН 2020. С ПМС №243 от 20.09.2016 г. (обн.ДВ бр.76 от 2016 г.) е приета Наредба за определяне на условията, реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством ИСУН. Съгласно §3 от Заключителните й разпоредби, тази Наредба е приета на основание чл.22, ал.2 и чл.23 от ЗУСЕСИФ и с нея се уреждат условията и изискванията към обмена на електронни документи и изявления между кандидатите и бенефициентите на финансова подкрепа, от една страна, и управляващите органи/междинните звена, от друга страна, свързани с предоставянето на безвъзмездна финансова помощ по смисъла на ЗУСЕСИФ. Наредбата се прилага (чл.2, т.4) включително в производствата по определяне на финансови корекции и (чл.3, ал.1, т.15) по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“. Съгласно чл.13, ал.1 от цитираната Наредба, електронен документ и/или електронно изявление се счита за получено от съответния управляващ орган/междинно звено, кандидат или бенефициент с изпращането му в ИСУН. В случая изпращането в ИСУН на жалбата на дата 24.06.2020 г. не е оспорено от ответника и същата се явява подадена в срок.
Съдът, като прецени
доказателствения материал по делото, както и валидността и законосъобразността
на обжалвания административен акт с оглед основанията, визирани в разпоредбата
на чл.146 от АПК, счита жалбата за неоснователна.
Оспореният административен акт е издаден в писмена форма, подписан с електронен подпис от издателя си, което обстоятелство не е спорно по делото.
Решението е издадено от компетентен орган – Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, който е и ръководител на Управляващия орган на ОП НОИР по смисъла на чл.9, ал.5, вр. ал.4 от ЗУСЕСИФ. Видно от чл.4, ал.1 и чл.6, т.1 от Устройствения правилник на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ (обн.ДВ бр.86 от 2017 г., в сила от 01.11.2017 г.), Агенцията изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020 г., а Изпълнителният директор на агенцията е ръководител на управляващия орган на ОП НОИР. Решението е издадено от материално и териториално компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. По делото е представена и Заповед №РД12-251/30.10.2017 г. на Министъра на образованието и науката, за назначаване на К. Р. Г. на длъжността изпълнителен директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ гр.С., с което е удостоверена и персоналната компетентност на подписалото процесното Решение лице.
Оспореното Решение отговаря на предвидените в чл.59, ал.1 и ал.2 от АПК изисквания относно формата и съдържанието му, като в него са посочени както фактическите, така и правните основания за издаването му, и актът е надлежно мотивиран. Спазено е и предвиденото в чл.73, ал.3, предл.последно от ЗУСЕСИФ специално изискване в мотивите му да се обсъдят представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Не се констатира при издаване на процесното Решение да е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, а и такова нарушение не се конкретизира в жалбата. В случая е спазено изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, като преди издаването на Решението управляващият орган е осигурил възможност на бенефициента да представи, в не по-кратък от две седмици срок, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, а Решението е издадено след представянето на Възражение вх.№12-00-153/27.04.2020 г. Макар Решението за налагане на финансова корекция да е издадено на 10.06.2020 г., т.е. няколко дни след изтичането на едномесечния срок, предвиден в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, това нарушение не е съществено и само по себе си не може да обуслови незаконосъобразност на оспорения административен акт, тъй като срокът е инструктивен за административния орган, а не преклузивен.
При преценка материалноправната законосъобразност на оспорения акт следва да се има предвид, че административният орган е описал в Решението констатирани от него нарушения в процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на носии и костюми по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г.“ по две обособени позиции: Обособена позиция №1 „Носии и костюми в изпълнение на проект BG05М2ОР001.3.001-0017-С01 „Заедно сме по-добри“ и Обособена позиция №2 „Носии и костюми в изпълнение на проект BG05М2ОР001.3.002-0324-С01 „Образователна интеграция на учениците от етническите малцинства и/или търсещи или получили международна закрила“, с възложител Община Ивайловград, като посочил, че одобрената от възложителя методика за оценка по Показател №3 – Техническа оценка на офертата - Кт, противоречи на чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП.
Според разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: т.1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; т.2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
Административният орган е развил съображения, че със залагането на изискванията в документацията и методиката за оценка, възложителят е допуснал нарушение, и по двете обособени позиции, което се изразява в две направления:
От една страна, в Техническите спецификации са изброени артикули, като за някои от тях е конкретизирано едно изискване (брой параметър, техническа или функционална характеристика, на които да отговаря дадения артикул), за други са конкретизирани две изисквания, а за някои само е изписано наименованието на артикула, без да е посочено изискване към него. От предложената скала за оценка не става ясно как ще се присъждат точки на артикулите, изброени в техническите спецификации – съответно за тези, за които има едно, две, или повече изисквания, респ. за тези, за които няма изисквания. Прието е, че неяснотата по отношение на оценката на предложенията води до разубеждаващ ефект върху потенциалните изпълнители, тъй като за тях е неясно как да подготвят своите оферти, за да получат максималния брой точки, съобразно методиката за оценка. С така заложената методика е налице обективна невъзможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Това обстоятелство има разубеждаващ ефект към потенциалните участници да подадат оферти по обществената поръчка, т.е. води до необосновано ограничаване на конкуренцията. В този смисъл критерият за възлагане е незаконосъобразен.
Според административният орган, вторият елемент от нарушението се изразява в обстоятелството, че на оценка, съгласно методиката, подлежи непълнотата на техническото предложение. В методиката е записано, че мострите следва да отговарят „в пълна степен“ на одобрените от възложителя технически изисквания в техническа спецификация, следователно няма как да се оценяват мостри, които частично отговарят на изискванията на възложителя, или такива, които в незадоволителна степен отговарят на изискванията на възложителя. Наличието на мостри, които не отговарят на заложените изисквания в техническата спецификация, само по себе си следва да води до отстраняване на офертата, тъй като ще са налице обстоятелствата на чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП. Залагайки този метод за оценка на представените мостри, възложителят е допуснал нарушение на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП, тъй като начинът на оценка на предложенията няма да отговаря на техническите спецификации на обществената поръчка. В методиката за оценка са налице две хипотези – за 20 и 10 точки, които не отговарят на нормативно заложените ограничения на ЗОП.
В Решението е посочено, че от изложеното в документацията и одобрената от възложителя методика за оценка в Показател №3 – Техническа оценка на офертата - Кт, не става ясно помощният орган на възложителя дали ще отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не е в съответствие с изискванията, посочени в Техническата спецификация, или тези мостри ще бъдат оценявани по начина, разписан в методиката – „тристепенна скала за оценка на съответствието на представените мостри“.
Административният орган е приел, че с така заложените изисквания и начин на оценка възложителят е елиминирал възможността от обективна оценка на подадените предложения, и с тези си действия, в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП възложителят е утвърдил незаконосъобразна методика за оценка, с която необосновано е ограничил свободния достъп на икономическите оператори до участие в процедурата по ЗОП, в която е можело да участват други икономически оператори, които да представят по-добри оферти. Приел е, че с това е нарушен принципът на свободна конкуренция, прокламиран в чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, и че залагането в методиката на неправомерни показатели за оценка ограничава кръга на потенциалните участници, следователно не може да се гарантира постигането на най-изгодната за бюджета цена.
Административният орган е извършил подробен анализ на нарушението и неговата сериозност, като е преценил, че същото представлява нередност по т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Цитираната Наредба за посочване на нередности… е приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г., обн.ДВ бр.27 от 2017 г., в сила от 31.03.2017 г. С нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат, или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности.
В чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция, за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, а според чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет – визираната по-горе Наредба, приета на основание чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
В Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, озаглавено „Нарушения и процентен показател на приложимите финансови корекции“, в редакцията действаща към момента на постановяване на оспореното Решение, в Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ е предвидено (в т.11), че нередност е „Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.“ В буква „а“ на същата точка е описано, че нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, и е предвиден показател в корекцията от 10 на сто.
Изложените в жалбата срещу Решението за определяне на финансова корекция доводи напълно преповтарят тези, наведени пред Управляващия орган с подаденото от Община Ивайловград Възражение. Те са били подробно обсъдени в административния акт и мотивирано възприети за несъстоятелни. По делото няма спор относно фактически установявания, а се възразява единствено относно преценката на административния орган, че заложената от възложителя методика за оценка е довела до разубеждаващ ефект към потенциалните участници да подадат оферти по обществената поръчка.
Настоящият съдебен състав намира тези възражения за неоснователни. Видно е, че в утвърдената с документацията Методика и показатели за определяне на комплексната оценка на офертите за възлагане на обществената поръчка (Методиката), приложима и за двете обособени позиции от процедурата, е предвидено, че изборът ще се извърши въз основа на „Икономически най-изгодна оферта“, като класирането на офертите се извършва в зависимост от комплексната оценка КО, която се формира като сбор от получените точки по отделните показатели за оценка: показател №1 – срок на изпълнение на доставката - Кс; показател №2 – срок за рекламация - Кр; показател №3 – Техническа оценка на офертата - Кт и показател №4 – Предлагана цена - Кц, като КО =Кс+Кр+Кт+Кц.
По отношение на показател №3 – Техническа оценка на офертата - Кт, в Методиката е предвидено, че за целта на оценката всеки участник следва да представи по един брой образци (мостри) от различните видове стоки в зависимост от обособената позиция, за която е подал оферта, както и че „мострите трябва да отговарят в пълна степен на одобрените от Възложителя Технически изисквания в Техническа спецификации“ от документацията. Предвидено е също, че оценяването на техническите оферти на участниците по всички обособени позиции се извършва по посочени показатели, след оценка на съответствието на предоставени мостри, според описанието в техническата спецификация одобрена към документацията на индивидуалните стоки и материали. За оценка предложението на всеки участник ще се използва тристепенна скала за оценка на съответствието на представените мостри, като за „високо“ съответствие се приема, когато представените продукти напълно отговарят на изискванията на възложителя, т.е. мострата отговаря на всички описани в техническата документация изисквания за стоките; за „задоволително“ съответствие се приема, когато представените продукти частично отговарят на изискванията на възложителя – т.е. предложената мостра не отговаря на едно от описаните в техническата документация изисквания за стоките, а за „ниско“ съответствие се приема, когато представените продукти в незадоволителна степен отговарят на изискванията на възложителя, т.е. предложената мостра не отговаря на повече от едно от описаните в техническата документация изисквания за стоките.
Констатациите на административния орган, че при заложените в документацията Приложение: Техническа спецификация по обособени позиции, различни като брой „изисквания“ – технически характеристики на изброените под 8 точки за Обособена позиция №1 и под 19 точки за Обособена позиция №2 артикули, е обективно невъзможно постигането на изискването да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите, се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. Както правилно е обосновал в решението си административният орган, от една страна е предвидено, че мострите трябва да отговарят в пълна степен на одобрените от възложителя технически изисквания в Техническата спецификация, което означава, че неотговарящи на тези изисквания продукти (артикули) въобще не следва да бъдат оценявани, а от друга страна в Показател №3 е предвидено продуктите да се оценяват по тристепенна скала за това дали „напълно“, „частично“, или „в незадоволителна степен“ отговарят на изискванията на възложителя. Вярно е и заключението на органа, че след като по отношение на различните артикули са предвидени различни на брой „изисквания“, или технически характеристики, то не е ясно по какъв начин всеки от тях ще бъде оценяван по тристепенната скала. Например ако в техническата документация е предвидено едно изискване към артикула, и предложената мостра не отговаря на това изискване, не е ясно като „ниско“, или като „задоволително“ ще бъде оценено съответствието й на изискванията, съответно с колко точки ще бъде оценена. Тази неяснота действително препятства възможността за обективна оценка на подадените предложения, което води и до разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в процедурата по ЗОП, доколкото същите не са наясно как да подготвят своите оферти съобразно методиката за оценка.
Методиката за оценка следва да бъде изготвена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Тя трябва да бъде предвидима и ясна, т.е. участниците да са наясно още преди подаването на офертата колко точки биха могли да получат при представяне на своята техническа оферта, както и да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател. В случая възложителят е утвърдил неясна методика, което му нарушение по своята същност покрива критериите за нередност, визирани в т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности…, тъй като са използвани критерии за подбор и технически спецификации, които не са дискриминационни, но на практика водят до ограничаване достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.
Въз основа на събраните доказателства съдът намира за правилно заключението на управляващия орган за наличие на предпоставките на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, тъй като и по двете Обособени позиции в процедурата по ЗОП е установена нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗОП, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Правилен е изводът, че в случая е налице потенциална възможност за настъпване вреда на бюджета на Съюза, тъй като използваният незаконосъобразен показател за оценка е генерирал разубеждаващ ефект в потенциалните кандидати да подадат оферти по обществената поръчка. С това необосновано е ограничена конкуренцията, а доколкото в процедурата по ЗОП е можело да участват и други икономически оператори, които да представят по-добри оферти, е ограничена и възможността за постигане на икономически най-изгодна оферта, респективно получаване на най-изгодна за бюджета на ЕС цена.
Правилно е наложена и финансовата корекция по отношение на Обособена позиция №1 и Обособена позиция №2, като размерът й е определен поотделно на основание чл.5, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности… Изчисляването е извършено, като посоченият в т.11, б.„а“ от Приложение №1 към Наредбата процентен показател – 10 на сто, е отнесен към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, а именно тези, платени като безвъзмездна финансова помощ по двата договора (Договор №Д-120/15.10.2018 г. и Договор №Д-119/15.10.2018 г.), сключени по отделните обособени позиции с изпълнителя „Шевица“ ЕООД.
При липса на спор относно
коректното изчисляване на сумите, проверяваното Решение се явява издадено в
съответствие с материалния закон и неговата цел, а подадената жалба следва да
бъде отхвърлена като неоснователна.
С оглед изхода на спора, съгласно чл.78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл.144 от АПК и Тълкувателно
решение №3/13.05.2010 г. по т.д. №5/2009 г. на ВАС, основателна е претенцията
на ответника в негова полза да се присъди юрисконсултско възнаграждение,
платимо от жалбоподателя. Съгласно чл.78, ал.8, изр.второ от ГПК (изм.ДВ, бр.8
от 24.01.2017 г.), във връзка с чл.24 от Наредбата за заплащането на правната
помощ, вр. чл.37, ал.1 от ЗПП, съдът определя възнаграждението в размер на 100 лева.
Водим от изложеното и на основание чл.172, ал.2
от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Ивайловград, против Решение №1103-68/10.06.2020
г. на Изпълнителния директор
на Изпълнителна агенция
„Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ и
Ръководител на Управляващия орган на ОП НОИР.
ОСЪЖДА Община Ивайловград, със
седалище и адрес на управление гр.И., ул.„Б.“ №***, да
заплати на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“ гр.С., разноски по делото в размер на 100 (сто) лева.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: