Р Е Ш Е Н И Е
№ 125
гр. Сливен, 17. 06.
2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – СЛИВЕН, в публично заседание на осемнадесети май
през две хиляди двадесет и първа година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ДЕТЕЛИНА
БОЗУКОВА
При участието на
секретаря Николинка Йорданова, като разгледа докладваното от административния
съдия Бозукова административно дело № 138 по описа на съда за 2021
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е
по реда на чл. 73, ал. 4 вр. с чл.27 ал.1 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/.
Образувано е по
жалба от „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, подадена срещу
Решение от 05.03.2021 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган /УО/
на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ /ОПОС/, с което е
установена нередност и на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е определена
финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г.
разходи, представляващи средства от ЕСИФ, от стойността на Договор № 9/27.10.2020
г., с предмет “ Избор на изпълнител за изпълнение мерки за информация и
комуникация (публичност и визуализация) чрез организиране на публични събития,
изработване на аудиовизуални материали и публикуване на информационни материали
за проекта „Доизграждане и рехабилитация на ВиК
инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 екв.
ж., попадащи в обхвата на ОТ „Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД,
гр. Сливен, с изпълнител „Смайл Ейджънси“ ЕООД, на стойност 315 800 лв. без ДДС.
В жалбата се
твърди, че оспореното решение е неправилно, поради погрешни фактически
констатации и неправилно приложение на материалния закон. Посочено е, че решението
е немотивирано, тъй като съдържа цитиране на възражението на бенефициента и
лаконични твърдения, че УО не приема тези възражения. Не били посочени
аргументи или доказателства, от които да стане ясно какви са нарушенията, които
УО счита, че са извършени. Липсвала обосновка защо УО приема, че са налице
неясни изисквания към участниците, и защо счита, че това води до липса на предвидимост при изготвяне на техническите предложения.
Счита, че не е налице твърдяното нарушение и не са налице материално-правните
предпоставки за налагане на финансовата корекция. Излага съображения, че неправилно
УО на ОПОС е квалифицирал нарушението като нередност по т.11 б.“б“ от
Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В
решението не били посочени кои условия и изисквания УО счита за
дискриминационни, а твърдението, че са въведени двусмислени изисквания било
необосновано. Изтъква, че в конкретната
процедура не са отправяни искания за разяснения, което налагало извод, че
заинтересованите лица не са счели минимално изискуемото съдържание на офертите
за неясно или ограничаващо. Заявено е искане за отмяна на оспореното решение и
за присъждане на направените по делото разноски.
В съдебно
заседание оспорващият –„Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен,
редовно призован, се представлява от упълномощен процесуален представител – адв. С. Р. - АК Сливен, който поддържа жалбата и моли да
бъде уважена. Претендира разноски.
Административният
орган – Ръководителя на УО на ОПОС, редовно призован, се представлява в съдебно
заседание от г.е. Й. Т., п. ю., който счита жалбата за недопустима.
Алтернативно оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена.
Счита, че оспореният акт е законосъобразен. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Административен
съд Сливен, след като обсъди и прецени наведените в жалбата доводи, становищата
на страните и събраните по делото доказателства, и след като извърши проверка
за законосъобразност на оспорения административен акт, приема за установено от
фактическа страна следното:
„Водоснабдяване и
канализация Сливен“ ООД гр. Сливен е бенефициент по процедура BG16M1ОP002-1.016-0008
„Изграждане на ВиК инфраструктура“ на Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ по договор за изпълнение на проект ИСУН
№ BG16M1ОP002-1.016-0008-С01 „Доизграждане и рехабилитация на ВиК
инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 екв.
ж., попадащи в обхвата на ОТ „Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД, сключен
между УО на ОПОС и„Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен /л.156/.
С Решение № РД 07-502
от 09.12.2019 г. / изх.№ РД-11-1796/09.12.2019 г. /л.134/, издадено от у.на
„Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, възложител съгласно чл.5
ал.4 от ЗОП, е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за изпълнение мерки за информация и комуникация
(публичност и визуализация) чрез организиране на публични събития, изработване
на аудиовизуални материали и публикуване на информационни материали за проекта
„Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 екв. ж., попадащи в обхвата на ОТ„Водоснабдяване и
Канализация - Сливен" ООД, гр. Сливен. Процедурата
е проведена чрез публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП. Вследствие на процедурата е сключен
Договор № 9/27.10.2020г. с изпълнител „Смайл Ейджънси“ ЕООД /л.43/, с предмет: „Избор на изпълнител за изпълнение мерки за информация и комуникация
(публичност и визуализация) чрез организиране на публични събития, изработване
на аудиовизуални материали и публикуване на информационни материали за проекта
„Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 екв. ж., попадащи в обхвата на ОТ „Водоснабдяване и
Канализация - Сливен" ООД, гр.Сливен“, на стойност 315
800 лв. без ДДС или 378 960 лв. с ДДС.
Със Заповед №
РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на Министъра на околната среда и водите /л.32/,
издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕСИФ и чл. 5 от Устройствения правилник на
Министерството на околната среда и водите, В. К.– г. д. на главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на околната среда и
водите, е оправомощена за р.на УО на Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ и й е възложено да изпълнява функциите
на р.на УО.
Извършен е последващ контрол за законосъобразност на обществена
поръчка с предмет: „Избор на изпълнител
за изпълнение мерки за информация и комуникация (публичност и визуализация)
чрез организиране на публични събития, изработване на аудиовизуални материали и
публикуване на информационни материали за проекта „Доизграждане и рехабилитация
на ВиК
инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 екв.
ж., попадащи в обхвата на ОТ„Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД,
гр.Сливен“ и на сключения в резултат на обществената поръчка
Договор № 9/27.10.2020 г.
с „Смайл Ейджънси“ ЕООД. С
Писмо Изх. № 1-016-0008-2-81 от 29.01.2021 г. /л.40/ административният орган е
уведомил бенефициента за идентифицирани нарушения при проверката, както и за
откриването на процедура по чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, като му е указал и
възможността да представи възражения и доказателства в подкрепа на твърденията
си. Възражение от бенефициента е изготвено и представено на УО с писмо изх. № РД-11-274/12.02.2021г../л.37/
С оспореното
решение, издадено от В. К.– р.на УО на ОПОС, е установено нарушение на нормите
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в ограничителни критерии за
подбор, квалифицирано по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. /Наредбата
за посочване на нередности/, изразяващо се в следното: Изискванията към
техническото предложение са в разрез с
чл.2 ал.2 от ЗОП, тъй като заложените изисквания към частта „Организация и
методология на участника за изпълнение на обществената поръчка“ са неясно
формулирани и създават липса на предвидимост при изготвяне на техническите предложения,
което води до ограничителен ефект“. В резултат, с оспореното решение е
определена обща финансова корекция на бенефициента „Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД, гр.Сливен
в размер на 5 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от
ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на Договор № 9/27.10.2020
r., с изпълнител „Смайл Ейджънси“
ЕООД, на стойност 315 800 лв. без ДДС.
Съобразно обявлението
за обществена поръчка и документацията за участие /л.110 и сл./, всеки участник
следва да представи „Организация и
методология на участника за изпълнение на обществената поръчка“ /л.121/, която
трябва да съдържа следните елементи: А/ Методи за изпълнение - участникът трябва да представи
начините и концепциите за изпълнение на мерките, които ще предложи за
подготовка и предоставяне на всяка една от мерките, включени в обхвата на
поръчката, като част от цялостната информационна кампания. Описание на
предложените за извършване дейности, които ще бъдат изпълнени във връзка с
всяка една от мерките, като част от стратегията за изпълнение на поръчката,
разгледани като поредност от взаимосвързани и
логически последователни дейности, които да обосноват достигането на заложените
резултати, чрез качествено изпълнение на поръчката. От предложението на
участника трябва да е видно, че ще бъдат спазени изискванията на Единен
наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014 — 2020 г. Дейностите,
свързани с всяка една от мерките, включени в предмета на поръчката трябва да са
разписани ясно и детайлно. Забележка
1: под
„взаимосвързани и логически последователни дейности" следва да се разбира:
дейности, чието неразделно, при това в определена последователност изпълнение,
води до постигане на очакваните резултати (т.е. без междинния продукт от една
дейност е невъзможно започването на следващата дейност).Забележка 2: под „детайлно и ясно" да се
разбира: всяка дейност е декомпозирана на отделни задачи, посочени са
отговорните лица за изпълнението им и срокът за изпълнението им. както и са
разписани конкретни междинни резултати за всяка задача.Забележка 3: В предложението си участниците
трябва не просто да декларират, че всяка една от мерките ще бъде в съответствие
с наръчника, а да опишат подробно информацията, необходима на възложителя да
установи съответствието с наръчника на всяка една от мерките още на етапа на
провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Б) Организация
на ресурсите - участникът
следва да представи вътрешната организация на работа: планираните технически,
материални и човешки ресурси, в зависимост от конкретиката
на дейностите, включени във всяка една от мерките по поръчката и необходимите
за тях професионални компетентности, съобразно вменените задължения за
изпълнение. Трябва да бъде разгледан и начина на комуникация - вътрешна (между членовете на
екипа, които са ангажирани с изпълнението на поръчката) и външна (с
Възложителя, други участници в проекта и заинтересовани страни, от една страна
и членовете на екипа, които са ангажирани в изпълнението на поръчката, от друга
страна). В) Методи за постигане на качество при изпълнение на поръчката - следва да съдържа описание на
вътрешния контрол за качество, който участникът ще осъществява за постигане на
качествен и срочен резултат. Трябва да бъде предложена система за наблюдение и
контрол върху изпълнението на дейностите и отделните задачи в тях, както и
мерки и корективни действия при отклонения или забавяния
на изпълнението от страна на членовете на експертния екип. В случай, че в
представената от участника организация и методология за изпълнение на
обществената поръчка не е разгледан който и да е елемент от изброените по-горе
или някои от елементите е попълнен формално и/или с преповтаряне общо и бланкетно на техническата спецификация, без да е отразена
спецификата на предмета на обществената поръчка, и/или в него са посочени
различен възложител и/или наименование на друг проект и/или обект, участникът
ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка. Между
отделните елементи на предложението трябва да е налице пълно съответствие.
Констатирането на несъответствие в информацията, съдържаща се в посочените в
предходното изречение документи е основание за отстраняване на участника от
процедурата. Установяването на противоречие с техническата спецификация,
действащото законодателство, правилата на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020", изискванията на Единен наръчник
на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014 - 2020г. също е основание за
отстраняване на участника от процедурата.
Забележка: За целите на прилагане на настоящите указания използваните
определения следва да се тълкуват както следва: „Формално разгледан
елемент" е налице, когато по външни признаци може да бъде установено
наличието на изискуемия елемент, но при анализ на съдържанието му се установи,
че то е повърхностно - без да отчита
особеностите на конкретния предмет на обществената поръчка или без да съдържа
информация, различна от предоставената от възложителя в документацията за
обществена поръчка. Под „Спецификата на предмета на обществената поръчка"
или „Особеностите на предмета на обществената поръчка" трябва да се
разбира съвкупността от видовете дейности, включени в предмета на поръчката,
всяка една от които характеризираща се със определен похват на изпълнение и
мястото на изпълнение на предмета на поръчката, което в някои случаи предполага
специален подход при изпълнение на част от дейностите.
Относно така цитираните
изисквания, УО е приел в решението си, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, изразяващо се в ограничителни изисквания, тъй като възложителят е използвал субективни понятия и е дал неясни указания относно
заложените минимални изисквания по отношение предложението за изпълнение на
поръчката.
Възложителят е заложил като минимално изискуемо
съдържание в техническото предложение „Описание на предложените за извършване
дейности, които ще бъдат изпълнени във връзка с всяка една от мерките, като
част от стратегията за изпълнение на поръчката, разгледани като поредност от взаимосвързани и логически последователни
дейности, които да обосноват достигането на заложените резултати, чрез
качествено изпълнение на поръчката", като според УО не е ясно как ще се
прецени коя от дефинираните мерки за изпълнение на отделните дейности е
качествена. Неизяснено оставало и кои аргументи относно предложените
предпоставки за изпълнение на отделните задачи членовете на оценителната
комисия следва да счетат като такива, които са качествени и гарантират
постигането на очакваните резултати от дейността и кои не са. В забележка 1 в
определението за „взаимосвързани и логически последователни дейности", било
записано, че „без междинния продукт от една дейност е невъзможно започването на
следващата дейност", като за УО било неизяснено какво се разбира под
„междинен продукт" и какъв е той при дейности като „изработване на
осемнадесет банери", „изработване на четири рол
банер", които също са обект на поръчката. Според УО, от записаното в
забележката, може да се направи извод, че без т.нар. „междинен продукт" е
невъзможно започване изпълнението на следващата дейност, което е невярно.
Всичко това е оставено в преценката на участниците и в свободното интерпретиране
на комисията, тъй като липсва обективен критерий и/или необходимата информация,
да се прецени, точно кои са търсените междинни продукти. В решението още е
посочено, че е аналогичен случаят със забележка 2, в определението за „детайлно
и ясно“, където е посочено, че е необходимо да бъдат „разписани конкретни
междинни резултати за всяка задача". Неясно за УО било кои са т. нар.
„междинни резултати" за всяка една дейност и как ще бъде преценена тяхната
пълнота.
На следващо място изисква се начините и концепциите за
изпълнение на мерките да са „част от цялостната информационна кампания", а
никъде, според УО, в указанията не е уточнено или определено какво е и какво сe включва в цялостната (в смисъл на обхващаща всички
части, завършена, пълно, единна) информационна кампания. Било установено, че
възложителят е обявил и друга обществена поръчка за информация и комуникация с
предмет „Избор на изпълнител за прилагане на мерки за информация и комуникация
(публичност и визуализация) чрез изработване и доставка на печатни
информационни материали, включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП"
и това означавало, че участниците нямат
информация какви са всички части на информационната кампания, за да могат, да
удовлетворят изискването на възложителя.
Според УО неясно формулирано изискване е и това, че ако
някой елемент от изброените по - горе е разгледан „формално", без да е
отразена спецификата на предмета на обществената поръчка, участникът ще бъде
предложен за отстраняване. Възложителят е дал дефиниция на „формално разгледан
елемент", същия е налице, когато по външни признаци може да бъде
установено наличието на изискуемия елемент, но при анализ на съдържанието му се
установи, че то е повърхностно - без да отчита особеностите на конкретния
предмет на обществената поръчка или без да съдържа информация, различна от
представената от възложителя в документацията за участие. В този смисъл отново
не ставало ясно, кой елемент от изброените по - горе ще се приеме, като
формален/бланкетен, как ще се прецени описал ли е участникът
елементите по начин, който не дава възможност да се приемат като формални,
какви ще са съображенията на комисията, когато преценява това изискване, както
и какво следва да се разбира под „повърхностно" съдържание.
В решението е посочено още, че доказателство, че изискванията
към техническото предложение са останали неясни, е високият брой отстранени
участници във връзка със заложеното изискване - 8, или повече от две трети от
участниците в процедурата. Всички от тези 8 икономически оператори са допуснали
пропуски в изготвянето именно на техническото предложение с цитираните по-горе
елементи - неспазване на изискването за
представяне на начини и концепции, в т.ч. дейности като част от цялостната
информационна кампания, неидентифициране на конкретен междинен продукт,
непокриване на дефиницията за „детайлно и ясно".
В заключение в решението УО е
приел, че заложените изисквания не предоставят обективна информация на
заинтересованите икономически оператори, за това как следва да изготвят своите
предложения за изпълнение на поръчката, за да си осигурят необходимото
съответствие с изискванията на възложителя и в последствие да бъдат допуснати
до по-нататъшното участие в процедурата.Изискванията към участниците в
процедурата се определят от възложителя в рамките на неговата оперативна
самостоятелност и при съобразяване с цялостната фактическа обстановка по
конкретната поръчка, но оперативната самостоятелност не означава да се дерогират законовите изисквания - в случая на принципите,
залегнали в чл. 2 ЗОП. Оперативната самостоятелност е възможността на органа да
избира измежду няколко възможни решения, всяко от които е в еднаква степен
законосъобразно, нов различна степен
целесъобразно. Законът принципно не забранява поставянето на условия в изискванията, а забраната е само, ако те
необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са
съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. C
Техническата спецификация се определят всъщност параметрите на обществената
поръчка и основните изисквания за нейното изпълнение. От съществено значение е,
изискванията за съдържание на техническото предложение да не създават неяснота
сред заинтересованите стопански субекти, а да предоставят обективна информация
на заинтересованите икономически оператори, за това как следва да изготвят
своите предложения за изпълнение на поръчката, тъй като и това се явява фактор за тяхната допустимост до участие и оценка.
Предвид това, УО констатирал, че изискванията към
техническото предложение са в разрез с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като заложените
изисквания към част „Организация и методология на участника за изпълнение на
обществената поръчка", сa неясно формулирани и създават липса на предвидимост при изготвяне на техническите предложения,
което само по себе си произвежда ограничителен ефект.
Предвид
изложеното, УО на ОПОС е приел, че процесната
обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителни изисквания, което
е квалифицирано като нередност по
т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване
на нередности, и е счел, че размерът на финансовата корекция за нарушението
следва да бъде определен съгласно чл. 5 ал.3 от Наредбата
за посочване на нередности в размер на 5 % от стойността от засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, от сключен Договор № 9/27.10.2020г., с изпълнител „Смайл Ейджънси“ ЕООД, на стойност
315 800 лв. без ДДС.
Въз основа на
установените по делото факти, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
допустима. Противно на становището на административния орган, жалбата е подадена
в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК /решението
е публикувано в ИСУН 2020 на 05.03.2021г. и е отворено от оспорващия на
08.03.2021г. - л.177/, от надлежна
страна, при наличие на правен интерес и срещу индивидуален административен акт,
който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна по следните съображения:
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1
от ЗСЕСИФ. Спазена е установената от закона форма– актът е писмен и подробно мотивиран,
посочени са фактическите и правни основания за издаването му. В
административното производство, приключило с издаване на оспореното решение, не
са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Преди издаване на решението, УО е осигурил възможност на бенефициента
да представи в разумен срок своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства,
съобразно изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В мотивите на решението е
обсъдено направеното от бенефициента - „Водоснабдяване
и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен възражение, с оглед правилото на чл. 73,
ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Оспореният
административен акт е издаден и в съответствие с материалния закон. С
оспореното решение административният орган е приложил правилно относимите материалноправни
разпоредби и е действал в съответствие с целта на закона, издавайки
законосъобразен административен акт.
При служебно
извършения контрол относно съответствието на акта с приложения материален
закон, съдът съобрази, че за материалната законосъобразност на акт, с който се
определя и налага на финансова корекция, следва да се извърши проверка налице
ли е соченото от органа основание за налагането й, на второ място, правилно ли
е определен размерът на корекцията при прилагане на пропорционалния метод
/какъвто е избрания в конкретния случай/ и налице ли са пречки за настъпване на
разпоредените последици.
Съгласно чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиниция на
понятието "нередност" се съдържа в чл. 2, т.
36 от Регламент № 1083/2016г, според която:
"нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно по
делото е обстоятелството, че оспорващото дружество има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2, т.
37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", оспорващият
осъществява задължителните за него действия по възлагане на обществена поръчка
за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране,
съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ. Същият има качеството на бенефициер
по договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, съфинансирана
от ЕФРР и Кохезионния фонд на ЕС, по процедура
BG16M1OP002-1. 016 "Изграждане на ВиК
инфраструктура" въз основа на административен договор, сключен с Министъра
на околната среда и водите в качеството му на р.на УО по оперативна програма
"Околна среда 2014-2020", по силата на който договор "ВиК"ЕООД, гр. Сливен е финансирана по тази програма -
проект ИСУН на обща на стойност – 133 326 939,91 лв., от които 81 228 571,41
лв. от Кохезионния фонд на ЕС, 14 334 453,81
лв., съфинансиране от държавния бюджет и 15 556 771,53
лв., собствени средства /л.156/.
В изпълнение на
задълженията си по този договор въпросният бенифициент
и настоящ оспорващ, провежда публично състезание по реда на чл. 18,
ал. 1, т. 12 от ЗОП. Въз основа на него е излъчен
конкретен победител и е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка от
27.10.2020 г. с предмет“ Избор на изпълнител за изпълнение мерки за информация и
комуникация (публичност и визуализация) чрез организиране на публични събития,
изработване на аудиовизуални материали и публикуване на информационни материали
за проекта „Доизграждане и рехабилитация на ВиК
инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 екв.
ж., попадащи в обхвата на ОТ„Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД,
гр. Сливен. За спечелил обществената поръчка е определен от
назначената нарочна комисия единственият участник допуснат до оценяване на
офертата, а именно „Смайл Ейджънси“
ЕООД.
За да наложи процесната финансова корекция, административният орган
приема, че от фактическа страна има нарушения на проведената по ЗОП процедура
за избор на изпълнител на обществената поръчка, а именно на чл. 2, ал.
2 от ЗОП, което се релевира като
правно основание по см. на чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съгласно който
текст финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т.
9, се сочат в нормативен акт на Министерския съвет. По силата на законовата
делегация на чл. 70,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е издадена Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.,
в сила от 31.03.2017 г., последно изм. и доп. с ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г. т.е.,
за да има приложение хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, следва да са налице при
условията на кумулативност следните предпоставки:
първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава
четвърта /в частност на ЗОП/, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента и второ - да има или да би
могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на
тези предпоставки следва да бъде по несъмнен начин установено от
административния орган.
В случая
констатираното от УО нарушение е относно неясно формулирани
изисквания, което предполага възможността за субективно преценка на
предложенията на участниците и представлява съществено нарушение на правилата
за свободна и лоялна конкуренция. УО правилно е приел, че предпоставките за
налагане на финансова корекция са налице. Видно от доказателствата по делото, с
въвеждането на неясни и двусмислени изисквания при подготовката на техническото
предложение на участниците, възложителят е ограничил конкуренцията като е
създал условия за липса на предвидимост при изготвяне
на техническото предложение, което необосновано ограничава участието на
стопански субекти в обществената поръчка. Неяснотата във
формулировката на условията и изискванията, на които следва да отговарят
предложенията в част „Методи на изпълнение“
от т.6.3.1 „Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с
техническата спецификация и изискванията на възложителя“, за да бъдат допуснати
кандидатите, води до липса на предвидимост за потенциалните
участници как да изготвят техническото си предложение достатъчно детайлно и
ясно, че да бъдат допуснати до участие и да получат максимален брой точки. Съгласно
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки.
В разглеждания случай неясно въведените от
възложителя изисквания в част „Организация и методология на участника в
изпълнение на обществената поръчка“ са станали причина за отстраняването на
осем от участниците, доколкото същите са допуснали пропуски в изготвяне на
техническото предложение. Неясната формулировка
предполага възможност за субективна преценка при допускане на
предложенията и винаги е съществено
нарушение на правилата за свободна и лоялна конкуренция. С въпросната техническа спецификация се определят параметрите на
обществената поръчка и основните изисквания за нейното изпълнение, поради което
изискванията за съдържание на
техническото предложение следва да не създават неяснота сред заинтересованите
стопански субекти, а да предоставят обективна информация на заинтересованите
икономически оператори, за това как следва да изготвят своите предложения за
изпълнение на поръчката, тъй като и това се явява фактор за тяхната допустимост
до участие и оценка. В случая доколкото с техническата спецификация се определят параметрите на
обществената поръчка и основните изисквания за нейното изпълнение е от
съществено значение въведените изисквания за съдържание на техническото
предложение да не създават неяснота сред заинтересованите стопански субекти, а
да предоставят обективна информация за това как същите следва да изготвят
своите предложения за изпълнение на поръчката, тъй като и това се явява фактор за тяхната допустимост до участие и оценка. В конкретния случай това изискване не е било спазено
и с въведените изисквания към техническото предложение от възложителя е нарушен
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като така заложените
изисквания към частта „Организация и методология на участника за изпълнение на
обществената поръчка", са неясно формулирани и създават липса на предвидимост при изготвяне на техническите предложения,
което води до ограничителен ефект.
Предвид изложеното,
съдът приема, че допуснатото от „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД
нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП се явява доказано по несъмнен начин и УО правилно
е счел, че възложителят е поставил ограничителни критерии за подбор. В този
случай не може да бъде определено реалното количествено изражение на нанесената
вреда на средствата от ЕСИФ, поради което правилно финансовата корекция е
определена по пропорционалния метод. Правилно е счетено и че констатираното
нарушение е нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на
Наредбата за посочване на нередности, в която е предвидено налагането на
финансова корекция в размер на 5 % спрямо
засегнатите от нарушението разходи.
С оглед на
изложеното, правилно УО е приел, че процесната
обществена поръчка е проведена при наличието на неясни указания, което е
създало предпоставки за субективна оценка при допускане на участниците и оценка
на предложенията. Правилно е счетено, че въведените в методиката за оценка на
офертите условия са неправомерни и
ограничителни, поради което УО обосновано е приел, че е налице нарушение на чл.
2, ал. 2 от ЗОП. В този случай не може да бъде определено реалното количествено
изражение на нанесената вреда на средствата от ЕСИФ, поради което правилно
финансовата корекция е определена по пропорционалния метод. Правилно е счетено
и че констатираното нарушение е нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, в която е предвидено
налагането на финансова корекция в размер на 5 % спрямо засегнатите от
нарушението разходи.
С оспореното
решение законосъобразно е определена обща корекция в размер на 5 % от
засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на Договор № 9/27.10.2020 г., с изпълнител „Смайл Ейджънси“ ЕООД, на стойност
315 800,00 лева без ДДС, при съобразяване с правилото на чл. 5 ал.3 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, съгласно което при прилагането на пропорционалния метод
изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател,
посочен в приложения № 1, 1а и 2, се отнася към сумата на допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване. Правилно е определена и основата, върху която е наложена финансовата
корекция.
По изложените
съображения, оспореното решение е законосъобразно, а подадената срещу него
жалба е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на
спора, претенцията на оспорващия за присъждане на направените по делото
разноски е неоснователна.
С оглед изхода на
спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 144 от АПК във връзка с чл.
78, ал. 8 от ГПК, оспорващият следва да бъде осъден да заплати на
административния орган юрисконсултско възнаграждение
в размер на 100 лева, определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ.
Воден от
гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от
АПК, Административен съд – Сливен
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, подадена срещу Решение
от 05.03.2021 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган /УО/ на
Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ /ОПОС/, с което е установена
нередност и на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е определена финансова
корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи,
представляващи средства от ЕСИФ, от стойността на Договор № 9/27.10.2020 г., с предмет
“ Избор на изпълнител за изпълнение мерки за информация и
комуникация (публичност и визуализация) чрез организиране на публични събития,
изработване на аудиовизуални материали и публикуване на информационни материали
за проекта „Доизграждане и рехабилитация на ВиК
инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 екв.
ж., попадащи в обхвата на ОТ„Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД,
гр. Сливен, с изпълнител „Смайл Ейджънси“ ЕООД, на стойност 315 800 лв. без ДДС, като
неоснователна.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване
и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, с БУЛСТАТ ********, представлявано от у.С.Р.,
да заплати на Министерство на околната среда и водите сумата от 100 /сто/ лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да
се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: