Р Е Ш Е Н И Е
№ 768
гр.Плевен, 02.12.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД-ПЛЕВЕН, VIII-ми състав, в открито съдебно заседание на девети
ноември две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
РАЛИЦА МАРИНСКА
при секретаря Милена
Кръстева, като разгледа докладваното от съдия МАРИНСКА административно дело №810/2020г.
по описа на съда и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.73, ал.4, вр. ал.1, вр. чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, вр. чл.
145 и сл. АПК.
Производството по адм.д.№810/2020г. по
описа на Административен съд- гр. Плевен, е образувано въз основа на жалба от
ОБЩИНА ПЛЕВЕН, представлявана от Кмет- Г. С., против Решение от 08.09.2020г. на
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“, с което е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността
на сключения договор № ИРО-296/16.07.2018г, с изпълнител „РУТЕКС“ ООД, на
стойност 327 000,00лв. без ДДС, сключен в резултат на проведена обществена
поръчка, с предмет „Избор на консултант за оценяване на съответствието на
инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор на обект, включени в
проект „Интегриран воден цикъл Плевен- Долна Митрополия“, за обособена позиция
№1. Твърди се, че оспореното Решение е постановено при съществено нарушение на
процесуалните правила и при нарушение на материалния закон. Твърди се, че
констатираните от УО на ОПОС нарушения, във връзка с провеждането на
обществената поръчка, с предмет „Избор на консултант за оценяване на
съответствието на обекти, включени в проект: „Интегриран воден цикъл Плевен-
Долна Митрополия“, за обособена позиция №1, са неправилни и не отговарят на
нормативната уредба и действителното фактическо положение. Твърди се също, че
оспореното решение немотивирано, а определеният размер на финансова корекция
незаконосъобразен. Посочва се, че първото нарушение с финансов ефект, е нарушение по чл. 100,
ал.7, вр. ал.3 от ЗОП- по отношение на поставеният от възложителя критерии за
подбор, свързан с техническите и професионалните способности на участниците; за
всеки от участниците в екипа, е поставено изискване за опит в оценка на
инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор; с допълнително
разяснение № ВЦ-10/02.03.2018г, възложителят е посочил, че изискването за опит
не се отнася до експерта юрист. Посочва се, че в оспореното решение, е прието,
че с даденото разяснение, възложителят е променил първоначално обявените
условия по процедурата, промяна касае съществен елемент и от страна на
възложителят няма удължаване на срока за получаване на оферти. Посочва се, че
констатираното нарушение е квалифицирано като такова по чл. 70, ал.1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, вр. чл.9.1, б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности /НПНПОИФКППОРФКРЗУСЕСИФ/. Твърди се, че извода на УО на
ОПОС, в оспореното решение е ирелевантен по отношение на чл. 100, ал.7 от ЗОП,
съобразно която, сроковете за приемане на оферти се удължават само при
съществени изменения на критериите за подбор. Посочва се, че е даденото
разяснение касае условията за подготовка на офертите по смисъла на чл. 39, ал.3
от ППЗОП. Посочва се, че е налице облекчаване на изискванията. Твърди се също,
че твърдението на ответника, че публикуването на първоначално поставените
условия в ОВЕС и РОП, е предопределило кръга на възможните лица. Твърди се
също, че промяната в условията е разгласена, като разяснението е публикувано на
профила на купувача на Възложителя. Посочва се също, че дадената квалификация –
нарушение по чл.9.1, б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, е неправилна и не съответства на фактическата
обстановка. Твърди се, че даденото разяснение е неразделна част от
документацията и е публикувано в нормативно определените срокове на профила на
купувача. Посочва се също, че в решението, ответникът не е обосновал по какъв
начин е нанесена вреда на средствата от ЕСИФ.
В жалбата се оспорва и второто основание за налагане
на финансова корекция от 5% - нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, във връзка с
поставеното изискване, освен участникът, и лицето, упражняващо контрол по част
„Конструктивна“, да има застраховка „Професионална отговорност“, прието от
ответника за ограничително, като се твърди, че направеният извод е
незаконосъобразен.
В заключение, моли съда да отмени оспореното Решение
от 08.09.2020г. на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020“, като незаконосъобразно.
По делото, от страна на ответника по
жалбата, е представена в заверени копия, адм. преписка, по оспореното решение,
по опис. В молбата от страна на ответника се посочва, че към настоящия момент,
не е приключил процеса по верификация на средствата по процесния договор.
Посочва се, че евентуалното максимално финансово изражение на нередността е в
размер на 73 493,25лв.
В допълнително депозирана по делото
молба от 09.11.2020г, ответникът оспорва депозираната жалба, като неоснователна
и моли съда да я остави без уважение. Посочва, че оспореният акт е издаден при
спазване на разпоредбите на ЗУУСЕСИФ и АПК, в законоустановената форма и от компетентен
орган. Посочва се, че на бенефициента Община Плевен, е предоставена възможност
да се запознае със становището на УО на ОПОС, по основателността и размера на
финансовата корекция, а представеното от него възражение е обсъдено в мотивите
на Решението. Посочва, че оспореното решение е мотивирано, като в него са
изложени фактическите и правни констатации за издаването му, и е издадено в
съответствие с целта на Закона. Посочва, че при определяне на размера на
санкцията е използван пропорционалния подход, като е приложен предвидения в
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, процентен
показател. Посочва, че в случая, поради установяване на два отделни случая на
нарушения, съставляващи нередност по чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, в съответствие с
чл. 72, ал.4, е определена една корекция в размер, равен на най- високия
процент, приложен за всяка от нередностите. Претендират се разноски, съобразно представеният списък по чл. 80 от ГПК.
Съдът, като провери законосъобразността на оспорвания
акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за
установено следното:
Безспорно по делото се установява, че с Решение от
08.09.2020г. на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020“, на бенефициента – жалбоподателя Община Плевен, е
определена финансова корекция, в размер на 25% от стойността на договор №
ИРО-296/16.07.2018г, с изпълнител „РУТЕКС“ ООД, на стойност 327 000,00лв. без
ДДС, сключен в резултат на проведена обществена поръчка, с предмет „Избор на
консултант за оценяване на съответствието на инвестиционен проект и упражняване
на строителен надзор на обект, включени в проект „Интегриран воден цикъл
Плевен- Долна Митрополия“, за обособена позиция №1. В решението е посочено, че
със същото се приключва сигнал за нередност №346, регистриран в регистъра на
сигналите за нередности по ОПОС, воден в Главна дирекция ОПОС в МОСВ, във
връзка с установени нарушения при
възлагане на обществена поръчка, с посочения предмет, в две обособени позиции,
проведена от бенефициента по Договор за безвъзмездна финансова помощ №
Д-34-5/18.01.2017г, за изпълнение на проект „Интегриран воден цикъл Плевен-
Долна Митрополия“, чрез открита процедура по ЗОП с УНП 00226-2018-0012. В
решението е прието за установено, извършване на две нарушения, допуснати от възложителя
по обществената поръчка- Община Плевен, както следва: на нормите на чл. 100,
ал.7, вр. ал.3 от ЗОП и на чл. 2, ал.2, вр чл. 59, ал.2 от ЗОП. Прието е, че са
нарушени нормите на чл.56 от Регламент №1303/2013г. на ЕП и на Съвета и на чл.
160, §1 и §2, ал.1 от Регламент №2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18.07.2018г.
По отношение на първото констатирано нарушение- по
чл. 100, ал.7, вр. ал.3 от ЗОП, ответникът- Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, е приел,
че същото съставлява нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, вр. т.9, 1,
б.а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Посочено е, че нарушението се изразява в промяна от страна на възложителя по
обществена поръчка- Община Плевен, на първоначално обявените условия по
процедурата, която промяна се отнася до съществен елемент, касаещ критерий за
подбор към участниците, който следва да се посочи в обявлението по поръчката и
има отношение към подготовката на офертите за участие, поради което, за
възложителя е възникнало задължение за удължаване на срока за получаване на
офертите. Посочено е, че се касае до критерии за подбор, свързан с техническите
и професионалните способности на участниците; за всеки от участниците в екипа,
за които поставено изискване за опит в оценка на инвестиционните проекти и/или
упражняване на строителен надзор, който допълнително, с разяснения №ВЦ-10/02.03.2018г,
възложителят е заявил, че не се отнася до експерта юрист. В решението е
посочено, че след разяснението, възложителя не е удължил срока за получаване на
офертите. Прието е също, че по този начин, от страна на възложителя е налице
незаконосъобразно изменение на документацията по поръчката и от друга- налице е
нарушение на чл. 100, ал.7 от ЗОП, като не е удължил срока за получаване на
офертите. В мотивите на оспореното Решение, е посочено, че от страна на
бенефициента- възложител Община Плевен, е депозирано възражение по
основателността и размера на наложената корекция, прието за неоснователно, като
са изложени съответни мотиви в тази насока. В същите са изложени съображения
защо се приема, че констатираното нарушение съставлява нередност по смисъла на
чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013г.
По отношение на второто констатирано нарушение по чл.
2, ал., вр. чл. 59, ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по смисъла на чл.
70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, вр. т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, изразяващо се във въведено ограничително
изискване за застраховка „Професионална отговорност“ и на предложеният експерт
за технически контрол по част „Конструктивна“; посочено е, че необосновано и
незаконосъобразно се ограничава участието на лицата в процедурата, тъй като не
е необходимо за изпълнението на поръчката. В тази насока също са изложени
подборни мотиви от страна на УО, спрямо депозираното от жалбоподателя
възражения и е прието, че констатираното нарушение съставлява нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013г.
В оспореното Решение е прието, че за констатираната
нередност по т.9, 1, б.а“ от Приложение
№1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, се определя финансова
корекция в размер на 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране със средства по
ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от ЕСИФ, по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Посочено е, че за констатираната нередност по т.11, б.“б“
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, е
определена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от ЕСИФ,
по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
В заключение е посочено, че на основание чл. 72, ал.4
от ЗУСЕСИФ, вр. чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, е определена една
обща финансова неустойка, в размер на 25% върху поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия Договор № ИРО-296/16.07.2018г, с изпълнител „РУТЕКС“ ООД,
на стойност 327 000,00лв. без ДДС., признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от ЕСИФ,
по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ. В
решението е посочено, че размерът на корекцията е определен чрез прилагането на
пропорционален метод, по реда на чл. 3, ал.2, вр. чл.5, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС№57/28.03.2017г, тъй като с оглед
естеството на нарушенията, не е възможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици. В решението е посочено също, че
евентуалното максимално изражение на
нередността, при съобразяване на
източниците на финансиране, според АДБФП, е в размер на 73 493,25лв.,
изчислена по формулата по чл.95, ал.3 от Наредбата. Посочва се, че на основание
чл. 35, ал.2, вр. ал.1, т.1 от Наредба № Н-3/22.05.2018г. за определяне
правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, се определя
сума за възстановяване в размерна 59 041,83лв.
По делото безспорно се установява факта на сключване
на Договор №34-5/18.01.2017г. за безвъзмездна финансова помощ по ОП „ОКОЛНА
СРЕДА 2014-2020“, съфинансирана от Европейския фонд на регионално развитие и
Кохезионния фонд на ЕС, за проект „Интегриран воден цикъл Плевен- Долна
Митрополия“, сключен между МОСВ- като Управляващ орган, от една страна, ОБЩИНА
ПЛЕВЕН- като бенефициент, и Община Долна Митрополия- като „партньор“ по
договора.
По делото се установява безспорно също, че във връзка
със сключеният Договор за безвъзмездна финансова помощ, с решение
№162/06.02.2018г, е открита процедура по обществена поръчка, с възложител – Община
Плевен, по реда на чл. 73, ал.1 от ЗОП, предмет „Избор на консултант за
оценяване на съответствието на инвестиционния проект и упражняване на
строителен надзор на обекти, включени в проект: „Интегриран воден цикъл Плевен
– Долна Митрополия”, в две обособени позиции. Безспорно е, че решението за
откриване на процедура е публикувано.
Видно от публикуваните условия за участие, в Раздел
Трети, т. 1.2 „Икономическо и финансово състояние“, е предвидено изискване,
участникът, в т.ч. и лицето от екипа му, което упражнява технически контрол по
част „Конструктивна“, да има застраховка „Професионална отговорност“, съгласно
чл. 171, ал.1 от ЗУТ, в сила към датата на подаване на офертата.
Установява се също, че в Раздел Трети, т. 1,3 „Технически
и професионални възможности“, в критерии за подбор, е посочено, че в екипът
специалисти, следва да се включва и юрист, с придобита образователна степен
магистър „Право“, като е установено изискването, за всеки експерт, да имат опит
в извършване на оценяване на инвестиционни проекти и/или упражняване на
строителен надзор по време на строителството на поне един проект за реконструкция
и/или изглаждане на мин. 20 м. селищна ВиК мрежа.
По делото се установява също, че по повод нарочно
направени запитвания, от страна на възложителя по обществената поръчка- Община
Плевен, с разяснение №ВЦ-10/02.03.2018г., че уточнено, че зададеното изискване-
цитирано по- горе- за наличие на опит за всеки от експертите, не се отнася до
специалиста „юрист“; разяснението е публикувано в профила на купувача на
02.03.2018г.
По делото се установява също, че с решение
№РД-10-764/01.06.2018г, за определяне на изпълнител на ОП, с посоченият по-
горе предмет, в две обособени позиции, на първо място е класиран/ и за двете
позиции/ „РУТЕКС“ ООД. Установява се, че въз основа на взетото решение, е
сключен Договор № ИРО-2296/16.07.2018г.
По делото се установява също, че до Община Плевен, е изпратено писмо с
изх.№1-006-0004-4-32/27.01.2020г,-л.87 от страна на ответника Ръководител на УО
на ОПС, с което жалбоподателя е уведомен за регистриран сигнал за нередност №346
от Регистъра на сигналите за нередности в УО, за допуснато нарушение на чл. 100
от ЗУТ, касаещ промени в обявлението и/или документацията на обществената
поръчка и даденото разяснение № ВЦ-10/02.03.2018г. Посочено е, че по този начин
е променен съществен елемент от първоначално обявените условия по процедурата,
касаещ критерии за подбор, а също и няма удължаване на срока за получаване на
оферти, което е нарушение по чл. 100, ал.7 от ЗОП. Посочено е, че
констатираното нарушение, съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ, вр. т. 9.1, б.“а“ (колона 3) от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, съставляващо основание за извършване на
финансова корекция, в размер на 25% от поисканите за възстановяване суми, по
сключеният договор,с изпълнител „Рутекс“ ООД. С писмото е дадена възможност на
Община Плевен, за депозиране на възражения. По делото се установява, че от
страна на Община Плевен, е депозирано възражение, по чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, с
което изрично е възразено против квалификацията на нарушението, като нередност,
по т.9.1, б. „а“ от Приложение №1, както и срещу налагането на финансова
корекция. По делото се установява също, че до Община Плевен, е изпратено второ
уведомително писмо, с изх. № 1-006-004-4-32/29.06.2020г., по регистриран сигнал
за нередност №346, касаещ допълване на обстоятелствата по отношение на сигнала
и съобразяване на последващо изменение на материалния закон- в Приложение №1
към чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности- ДВ бр. 19, 06.03.2020г.
В писмото е посочено, че констатираното нарушение, изложено по- горе, във
връзка с изискването за опит по отношение на експерта юрист, съставлява
нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013г. и попада под
нормата на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. В писмото е посочено също, че е
констатирано, че от страна на възложителя, е въведено ограничително изискване,
за застраховка „Професионална отговорност“- изложено по- горе от съда. УО е
посочило, че такава застраховка не е необходима и въведеното изискване е
незаконосъобразно и е нарушен чл. 2, ал.2, вр. чл. 59, ал.2 от ЗОП. По делото
се установява, че против това писмо, от страна на Община Плевен, е депозирано
възражение от 06.07.2020г.
По делото се установява също, че с Решение от
24.10.20198г. на Ръководителя на УО на ОПОС, на бенефициента Община Плевен, е
наложена финансова корекция по пропорционалния метод, в размер на 0% -нулев
процентен показател по Договор № ИРО- 2296/16.07.2018г., за изпълнение на
обособена позиция 1, с изпълнител “Рутекс“ ООД, на стойност 327 000 лв.
без ДДС. Видно от мотивите на постановеното решение, т-1- касае установено
нарушение по чл. 59, ал.2, изр. второ, вр. 63, ал.1, т.1, б.“б“, вр. чл. 2,
ал.1 и ал.2 от ЗОП- формулирани условия и критерии за подбор, които не са
свързани с предмета на ОП и необосновано ограничават участието на лицата в
процедурата- нарушение, касаещо заложеният критерии за подбор за притежаване на
застраховка „Професионална отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ. Посочено е, че
естеството и сериозността на нарушението не оправдава налагането на финансова
корекция. Решението е редовно връчено на Община Плевен на 07.07.2020г, и е
влязло в сила.
При така установено от фактическа страна, съдът намира
за установено от правна страна следното:
Съдът приема, че оспореното Решение от 08.09.2020г. на
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“, е издадено от компетентен орган, в кръга на предоставената му
компетентност, в законоустановената форма и при спазване на
административнопроизводствените правила. Оспореният акт е мотивиран- съдържа
фактически и правни изводи на ответника и в този смисъл, съдът приема, че при
издаването му няма допуснати съществени нарушения на процесуалните правила.
В случая, оспореното Решение, е издадено по реда на
чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, съобразно която, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта.
По делото безспорно се установява, че въз основа на
Заповед №РДОП-11/04.02.2020г, на Министъра на околната среда и водите, Валерия
Калчева- главен директор на ГД ОПОП, е оправомощена за ръководител на УО на
ОПОС 2014-2020, като й е възложено да изпълнява функциите на ръководител на УО.
Нормата на чл. 9, ал.5
от ЗУСЕСИФ предвижда, че ръководител на управляващия орган, е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.4 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на ЗАдм
или ЗМСМА, или като отделна администрация; доколкото това е приложимо съгласно
правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за
изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл. 33, ал.2 от
Устройствения правилник на МОСВ ГД „Оперативна програма Околна среда“,
изпълнява функциите на УО на ОПОС, за програмните периоди на Кохезионната
политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно
регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на околната среда и водите, като
ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от ЗАдм. и чл. 33,
ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, одобрил проекта и
той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния
акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка, министърът да делегира
своите правомощия-цитираната по- горе заповед.
Съдът констатира също, че е спазено изискването по чл.
73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, съобразно който, преди издаването на решението по ал. 1
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства.
По отношение на първото констатирано нарушение по чл.
100, ал.7, вр. ал.3 от ЗОП, прието за нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ, вр. т.9, 1, б.а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности:
Съобразно нормата на чл. 100, ал.1 от ЗОП- в
действащата му ред. спрямо процесната ОП, към датата на обявяване на
процедурата по ОП, възложителят може, по собствена инициатива или по искане на
заинтересовано лице, еднократно да направи промени в обявлението, с което се
оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес,
в документацията за обществената поръчка и в описателния документ. Съобразно
нормата на чл. 100, ал.7 от ЗОП, посочена като нарушена, възложителят удължава
сроковете за получаване на оферти, когато: т. 1. в случаите по ал. 1 са внесени
съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в
офертите на участниците; и 2. са поискани своевременно разяснения по условията
на процедурата и те не могат да бъдат представени в срока по чл. 33, ал. 2.
Нормата на ал.3 постановява, че възложителят изпраща за публикуване в РОП
обявлението за изменение или допълнителна информация и решението, с което то се
одобрява, в 14-дневен срок от публикуването в РОП на обявлението, с което се
оповестява откриването на процедурата. В случая, от представената по делото
адм. преписка, съдът констатира, че няма публикувано в РОП на обявление за
изменение. Както бе посочено по- горе, по делото е безспорно установено, че по
реда на чл. 33, ал.1 от ЗОП, от страна на възложителя – Община Плевен, са
дадени разяснения по условията по обявената обществена поръчка, свързана с
изискването за опит спрямо юриста- член на екипа.
Спорен по делото е въпросът, даденото разяснение и
отпадането на изискването за опит, спрямо юристът- като член на екипа
специалисти, съставлява ли съществено изменение на условията по обявената
поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците, по смисъла на
цитираната по – горе норма на чл. 100, ал.1, т.7 от ЗОП, респ. налице ли е
нарушение на същата, като основание за налагане на финансова корекция, по реда
на т..9, 1, б.а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности.
В случая, както бе посочено по- горе, в обявлението на
процесната ОП, е посочено, че екипът от физически лица, чрез които консултантът
упражнява дейност по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти
и/или упражняване на строителен надзор, трябва да включва съответните
специалисти, които притежават квалификация и правоспособност да оценяват
съответствието на всички части на инвестиционните проекти за видовете строежи
по отделни категории съгласно чл.137, ал.1 от ЗУТ. Съобразно нормата на чл.6,
ал.2, т.13, от НАРЕДБА № РД-02-20-25 от
3.12.2012 г., издадена на основание чл.166, ал.2 от ЗУТ, екипът от физически
лица, чрез които консултантът упражнява посочената дейност, включва и юрист,
както правилно и посочено и в обявлението от страна на Община Плевен.
В ЗОП няма дадена легална дефиниция на понятието „съществено
изменение“. Съдът приема, че „съществено изменение“ на условията по обществената
поръчка, е такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен,
важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците
не биха били същите, и която налага промяна в офертите, без обаче да се променя
кръга на заинтересованите лица- арг. чл. 100, ал. 10 от ЗОП. Промяната не
следва да води до ограничаване на конкуренцията, като въвежда необосновано
предимство или необосновано ограничение и да не е съобразена с предмета,
стойността, количеството или обема на поръчката, по смисъла на чл. 2, ал.2 от
ЗОП. Само при наличие на изменение на такъв главен, съществен елемент от
условието на поръчката, следва да се приеме, че е налице изменение на съществен
елемент, което от своя страна налага приложението на чл. 100, ал.7, т.1 от ЗОП-
удължаване сроковете за получаване на оферти от страна на възложителя. (в т. см. Решение № 14477/23.11.2020 г. на
ВАС по адм. д. № 7915/2020 г., Решение № 4791/23.04.2020 г. на ВАС по адм. д. №
4377/2019 г., VII о. ).
На основание изложеното, съдът приема, че даденото от
страна на възложителя Община Плевен разяснение, в смисъл, че изискването за
опит не се отнася до юриста, включен в екипа специалисти, чрез които
консултантът упражнява дейност по оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, не съставлява
такова съществено изменение на условията по обявената обществена поръчка, което
от своя страна, да налага удължаване на срока за получаване на оферти от страна
на възложителя. Съдът приема, че отпадането на изискването за опит за юриста,
не води до необходимост от промяна в офертите на участниците. В този смисъл,
съдът приема, че възложителя по ОП- Община Плевен, не извършила нарушението по
чл. 100, ал.7 от ЗОП, квалифицирано от Ръководителя на УО на ОПС като нередност
по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, вр. т.9.1, б. „а“, от Приложение №1
към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Съобразно цитираната
норма на чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция,
за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства
от ЕСИФ. Съдът приема, че в случая не са налице нередности, изразяващо се в
нарушение на нормата на чл. 100, ал.7 от ЗОП, на правилата за определяне на
изпълнител по реда на Глава IV- препращаща
към ЗОП.
На основание гореизложеното, доколкото не се
установява съществуване на извършено нарушение на материалния закон от страна
на жалбоподателя, в качеството си на възложител на обществена поръчка, по която
е сключен Договор № ИРО-2296/16.07.2018г.,с
изпълнител „Рутекс“ ООД, то и оспореното Решение от 08.09.2020г., за
определяне на финансова корекция, в
размер на 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор,
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020
и представляващи средства от ЕСИФ, на основание чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ,
вр. т.9.1, б. „а“, от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности. е незаконосъобразно. Следва да се посочи, че осъществяването на
страна на възложителя Община Плевен, на друго нарушение по ЗОП- нормата на чл.
100, ал.3, не е предмет на настоящето производство, респ. същата не е
квалифицирана като нередност по реда на Приложение №1 и не следва да бъде
обсъждано.
По отношение на второто констатирано нарушение на
нормата на чл. 2, ал.2, вр чл.59, ал.2 от ЗОП, прието за нередност по чл. 70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, вр. т.11, 1, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности:
Безспорно по делото се установява, видно от публикуваните
условия за участие, в Раздел Трети, т. 1.2 „Икономическо и финансово
състояние“, е предвидено изискване, участникът, в т.ч. и лицето от екипа му,
което упражнява технически контрол по част „Конструктивна“, да има застраховка
„Професионална отговорност“, съгласно чл. 171, ал.1 от ЗУТ, в сила към датата
на подаване на офертата. По делото се установява също, съобразно изложеното по-
горе, че с влязло в сила Решение от 24.10.20198г. на Ръководителя на УО на
ОПОС, на бенефициента Община Плевен, е наложена финансова корекция по пропорционалния
метод, в размер на 0% -нулев процентен показател по Договор № ИРО-
2296/16.07.2018г., за изпълнение на обособена позиция 1, с изпълнител “Рутекс“
ООД, на стойност 327 000 лв. без ДДС, за допуснато от него нарушение по чл. 59,
ал.2, изр. второ, вр. 63, ал.1, т.1, б.“б“, вр. чл. 2, ал.1 и ал.2 от ЗОП-
формулирани условия и критерии за подбор, които не са свързани с предмета на ОП
и необосновано ограничават участието на лицата в процедурата- нарушение,
касаещо заложеният критерии за подбор за притежаване на застраховка „Професионална
отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ.
В случая, с оспореното Решение, предмет на настоящето
производство, като нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, вр.
т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, е квалифицирано допуснато от жалбоподателя- възложител по ОП Община
Плевен нарушение на чл. 2, ал.2, вр чл.59, ал.2 от ЗОП, изразяващо се във
въведено ограничително изискване за застраховка „Професионална отговорност“ и
на предложеният експерт за технически контрол по част „Конструктивна“; прието
е, че необосновано и незаконосъобразно се ограничава участието на лицата в
процедурата, тъй като същото не е необходимо за изпълнението на поръчката.
Съобразно нормата на чл. 59, ал.2 от ЗОП, посочена
като нарушена, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за
подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция.
Съдът намира, че в случая, спрямо установеното второ
нарушение по чл. 59, ал.2 от ЗОП, свързано с въведените от възложителя критерии
за подбор, и конкретно- с изискването за наличие на сключена застраховка
„Професионална отговорност“ и на предложеният експерт за технически контрол по
част „Конструктивна“, е налице влязло в сила Решение за определяне на финансова
корекция, е недопустимо повторно определяне на финансова корекция, за същото
нарушение и в този смисъл, съдът приема констатациите на ответника в тази
насока, за неправилни и незаконосъобразни. Съобразно правилата, установени в
ЗУСЕСИФ, чл. 74, ал.1 препраща изрично към нормата на чл. 99 от АПК и случаите,
при които е възможно изменението на влязъл в сила адм. акт. В настоящата
хипотеза, приложението на нормата на чл. 74 от ЗУСЕСИФ не е обсъждано от страна
на ответника, доколкото същият изрично е посочил, че е не е налице установена,
с влязъл в сила акт, нередност, засягаща разходите по сключеният договор, и
конкретно- Решението от 24.10.2018г., както и че са налице различни по своята
правна същност нарушения. Съдът намира, че в случая, изложените от ответника
съображения в тази насока са неправилни и незаконосъобразни. Съдът счита, че е
налице идентичност в установените нарушения на чл. 59, ал.2, вр чл. 2, ал.2 от
ЗОП, предмет на Решението от 24.10.2018г. и в по процесното, поради което,
определянето на финансова корекция, в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране със средства по
ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от ЕСИФ, по Договор № ИРО-2296/16.07.2018г.,
с изпълнител „Рутекс“ ООД, за същото
нарушение, е незаконосъобразно.
На основание
гореизложеното, съдът намира, че оспореното Решение от 08.09.2020г. на Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г, е изцяло
незаконосъобразно, издадено при отсъствие на материалноправните предпоставки за
това- наличието на посочените в него нарушения по ЗОП и следва да бъде
отменено. Поради това не следва да бъде обсъждано приложението на нормата на
чл. 72, ал.4 от ЗУСЕСИФ, съобразно която, при констатирани два или повече
случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9, се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.
С оглед на
изхода на спора, следва в полза на жалбоподателя да бъдат присъдени сторените в
настоящето производство разноски, размер на 672,33лв., от които сумата от 200лв.-
юрк. възнаграждение и сумата от 472,33лв.- внесена държавна такса.
Водим от горното, Съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение от 08.09.2020г. на Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014г.-2020г.“, въз основа на което,
на основание чл. 72, ал.4, вр. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, на ОБЩИНА ПЛЕВЕН, ЕИК
*********, представлявана от Кмет Г. С., Е
ОПРЕДЕЛЕНА ФИНАНСОВА КОРЕКЦИЯ, в размер на 25% от поисканите за възстановяване
разходи по Договор №ИРО-2296/16.07.2018г., с изпълнител „Рутекс“ ООД, на
стойност 327 000лв., без ДДС, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от ЕСИФ, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
ОСЪЖДА, на основание чл. 143, ал.1 от АПК, Министерство на
околната среда и водите, ДА ЗАПЛАТИ НА Община Плевен, ЕИК
*********, представлявана от Кмет Г.С., сумата 672,33лв лв.- разноски по
делото.
РЕШЕНИЕТО може да бъде обжалвано в 14 дневен срок от съобщението
до страните, че е изготвено, с касационна жалба, пред Върховен административен
съд.
АДМ. СЪДИЯ: /п/