Р
Е Ш Е
Н И Е
№457
07.08.2020 г. гр.Хасково
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно
заседание на седми юли две хиляди и двадесета година в състав:
СЪДИЯ: РОСИЦА ЧИРКАЛЕВА
Секретар: Мария
Койнова
Прокурор:
като разгледа
докладваното от съдия Р.Чиркалева административно
дело № 104 по описа на съда за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във
връзка с чл.121, ал.1 от Закона за държавния служител (ЗДСл).
Образувано е по
жалба от Д.Г.К., подадена чрез
пълномощник – адв. И.Ш., с посочен съдебен адрес;***, против Заповед № 2190/07.01.2019г. на
Директора на Агенция „Митници“, с която, на основание чл.107, ал.1, т.5, във връзка с чл.7, ал.1, т.6,
предложение последно от Закона за държавния служител, във връзка с чл.10, ал.1,
изречение второ от Закона за митниците и подадена декларация от служителя по
чл.10, ал.1, изречение второ от Закона за митниците, се прекратява, считано от
08.01.2019г., служебното му правоотношение, на длъжност Старши митнически
инспектор, длъжностно ниво – 8, Експертно ниво 4, в: Митница Бургас, с ранг: II младши.
В
жалбата се сочи, че оспорената заповед е незаконосъобразна и не съответства на
материалния закон. Твърди се издаването й при допуснати процесуални нарушения,
което съставлявало основание за отмяната ѝ по чл.146, т.3 и т.4 от АПК. Претендира
се липсата на извършена служебно справка относно съдебния статут на
жалбоподателя, съгласно изискването на чл.10, ал.1 от ЗМ. В обжалваната заповед
било посочено единствено, че същият бил привлечен като обвиняем, без каквито и
да са данни по кое досъдебно производство станало същото. Депозирането на
декларация от служителя по чл.10, ал.1 от ЗМ, въз основа на която органът по
назначаването предприел издаването на обжалваната заповед, не санирало
посочения порок. От друга страна, липсата на посочване по кое досъдебно
производство бил привлечен жалбоподателя, правело заповедта издадена не само
при неясна фактическа обстановка, но и препятствало съдебната проверка относно
наличието на твърдяното материалноправно основание за издаването ѝ. Сочи
се, че при положение, че обжалваната заповед съдържала само правното основание
за прекратяване на служебното правоотношение на жалбоподателя, то тя подлежала
на отмяна съобразно чл.146, т.3 от АПК.
На
второ място се навеждат доводи за противоречие с материалноправни разпоредби,
обосноваващи отмяна на обжалвания акт на основание чл.146, т.4 от АПК. Сочи се,
че фактът на привличане на жалбоподателя като обвиняем не обуславял обективна
невъзможност за изпълнение на длъжността по смисъла на чл.107, ал.1, т.5 от
ЗДСл, доколкото привличането като обвиняем по образувано досъдебно производство
не водело до трайна, обективна невъзможност за изпълнение на служебните
задължения от страна на жалбоподателя. Излагат се подробни доводи, въз основа
на които се твърди, че не била налице „обективна невъзможност“ за изпълнение на
длъжността по смисъла на чл.107, ал.1, т.5 ЗДСл. Последното водело до
недоказаност на правното основание за прекратяване на правоотношението по
чл.107, ал.1, т.5 от ЗДСл, а фактите, с които била мотивирана заповедта, не
били основание за прекратяване на служебното правоотношение по посочената
правна норма. Твърди се, че заповедта била материално незаконосъобразна, като
издадена на несъответно правно основание, поради което същата следвало да бъде
отменена. Следвало да се съобрази и обстоятелството, че макар и привличането
като обвиняем да било основание за несъвместимост с изискванията за заемане на
длъжността по чл.10, ал.1, изр. последно от ЗМ, то съгласно чл.10, ал.10 от ЗМ
прекратяването на служебното правоотношение поради несъвместимост следвало да
се извърши по реда на Закона за държавния служител. Посоченият закон бил приет
в изпълнение на законовата делегация по чл.116, ал.2 от Конституцията, която
разпоредба овластявала НС да определи „условията за освобождаване от длъжност
на държавните служители“, като не предвиждала основание за прекратяване на
служебното правоотношение, което да кореспондира с фактическото положение на
жалбоподателя като привлечен като обвиняем.Предвид това и доколкото
разпоредбата на чл.107 от ЗДСл била изчерпателна и императивна, обжалваната
заповед се явявала издадена не само на несъответно, но и на несъществуващо
правно основание. Сочи се също, че прекратяването на служебно правоотношение с
държавен служител поради привличането му като обвиняем противоречало на норми
от по-висок ранг и на норми на европейското законодателство, поради което
разпоредбата на чл.10, ал.1, изр. второ от ЗМ не следвало да се прилага на
основание чл.15 от Закона за нормативните актове. Разпоредбата на чл.10, ал.10,
вр. чл.10, ал.1, изр.второ от ЗМ не следвало да се прилага на основание чл.15,
ал.2 от Закона за нормативните актове, доколкото противоречала на редица европейски
актове. В тази насока в жалбата се излагат подробни доводи.
По изложените съображения се моли за отмяна на оспорената заповед като
незаконосъобразна. Претендира се присъждане на направените по делото разноски.
В
съдебно заседание процесуалният представител на оспорващия навежда допълнителни
съображения за отмяна на оспорената заповед. Представя писмени бележки.
Претендира и разноски в размера на ДТ.
Ответникът - Директор на
Агенция „Митници“ - София, чрез процесуален представител моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира юрисконсултско
възнаграждение
и прилага списък с разноски. В допълнително представена писмена защита моли
жалбата да бъде отхвърлена като необоснована, неоснователна и недоказана.
Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение,
като алтернативно прави възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Съдът, като обсъди доводите на страните и събраните
по делото доказателства, приема за
установено от фактическа страна следното:
Видно
от данните по делото, със Заповед № 4123 от
09.04.2004г. (л.369), издадена от Директор на Агенция „Митници“, Д.Г.К. е
назначен за държавен служител на длъжността „старши инспектор“ с ранг IV младши
Регионална Митническа Дирекция – Пловдив, Митница Свиленград, за неопределено
време, считано от 01.05.2004г. В заповедта е посочено, че на основание чл.325
т.12 от Кодекса на труда се прекратява от същата дата трудовия му договор №515
от 03.02.1998г.
Съгласно Заповед за изменение на служебно правоотношение № 1274/04.04.2014г. (л.273), издадена от Директора на Агенция „Митници“, Д.Г.К. е преназначен на длъжност – Старши митнически
инспектор в Митница Свиленград, с ранг II младши.
От
приложените по делото доказателства се установява, че с Постановление за
привличане на обвиняем и вземане на мярка за неотклонение от 08.04.2015г. (л.146)
Д.Г.К. е привлечен в качеството на обвиняем за престъпление по чл.282 ал.2, във
вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК. Спрямо същия е взета мярка за неотклонение
„Задържане под стража“ с Определение по НЧД 571/2015г. на Окръжен съд –
Пловдив, от 04.04.2015г.
С
Уведомление вх. №М94-0086/15.04.2015г. (л.145) в ТМУ Свиленград, Агенция
„Митници“, подадено от Милкана Христова Ковачева, същата е уведомила Началника
на Митница Свиленград, че съпругът ѝ Д.Г.К. – служител в Митница
Свиленград, е задържан от органите на МВР на 31.03.2015г. и е привлечен като
обвиняем по досъдебно производство, водено от Окръжна прокуратура – Пловдив.
С
писмо рег. №38-65775/15.04.2015г. (л.144) на Митница Свиленград, копие от
уведомлението и от Постановлението от дата 08.04.2015г. на Окръжна прокуратура
– Пловдив за привличане на обвиняем и вземане на мярка за неотклонение на Д.Г.К.
са изпратени до Директор на Агенция „Митници“.
Със
Заповед за прекратяване на служебно правоотношение №613 от 27.04.2015г.
(л.183), се прекратява служебното правоотношение с Д.Г.К., на длъжност: „Старши
митнически инспектор“ в Митница Свиленград, с работно място – Митнически пункт
„Капитан Андреево“, Митница Свиленград, с ранг: II младши, считано от 28.04.2015г.
С
Решение №8971/10.07.2017г. по адм. д. №5769/2016г. по описа на Върховен
административен съд на Република България – Пето отделение, съдът отменя Решение
№41 от 02.03.2016г., постановено по адм. д. №362/2015г. по описа на
Административен съд – Хасково и вместо него постановява: Отменя Заповед
№613/27.04.2015г. на Директора на Агенция „Митници“ и осъжда Агенция „Митници“
да заплати на Д.Г.К. направените по делото разноски в размер на 2100 лева.
Посочено е, че решението е окончателно.
Със
Заявление рег. №32-203073 от 21.07.2017г. (л.104), адресирано до Началник на
Митница Бургас, от Д.Г.К. е представено копие от Решение №8971/10.07.2017г. по
адм. д. №5769/2016г. на Върховен административен съд на Република България –
Пето отделение. В заявлението К. е посочил, че на основание чл.122 от Закона за
държавния служител се явява в 14-дневния срок от влизане в сила на съдебното
решение за заемане на длъжността, на която е възстановен по силата на съдебното
решение. Посочил е също, че е подал заявление на 19.07.2017г. до Директора на
Агенция „Митници“, с което уведомил работодателя, че ще се яви на работа в срока
по чл.122, ал.1 от ЗДСл да заеме длъжността, на която е възстановен и моли да
бъде допуснат да я упражнява.
До
Началник на Митница Бургас е подадено Заявление рег. №32-203080/21.07.2017г.
(л.103), с което К. уведомява, че е привлечен като обвиняем по досъдебно
производство от 2311/2015г. по описа на ОП-Пловдив.
Представен
е Протокол рег. №32-202967/21.07.2017г. (л.102) на Митница Бургас, съставен на
21.07.2017г. в уверение на това, че Д.Г.К. се е явил на работа на 21.07.2017г.
в Митница Бургас на основание чл.122, ал.1 от Закона за държавния служител.
Със Заповед
№3761 от 25.07.2017г.
(л.52), издадена от Директор на Агенция „Митници“, се възстановява Д.Г.К. на длъжност: Старши митнически инспектор в
Митница Бургас, с ранг II младши, считано от 21.07.2017г.
От
К. е представено Заявление (л.26) №32-2283/03.01.2019г., с което изразява
желание да бъде преназначен на длъжността „Старши инспектор“ в Териториална
Дирекция АМ в Териториална Дирекция Южна морска. Представена е и попълнена
Декларация (л.27) по чл.10, ал.1, изречение второ от Закона за митниците, изм.
с ДВ, бр.98 от 27.11.2018г., в сила от 07.01.2019г., с която К. декларира, че е
привлечен като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер, като посочил,
че прилага постановление.
Със Заповед № 2190/07.01.2019г.,издадена от Директор на Агенция „Митници“, на основание чл.107, ал.1, т.5, във
връзка с чл.7, ал.1, т.6, предложение последно от Закона за държавния служител,
във връзка с чл.10, ал.1, изречение второ от Закона за митниците и подадена
декларация от служителя по чл.10, ал.1, изречение второ от Закона за митниците,
се прекратява, считано от 08.01.2019г., служебното
правоотношение с Д.Г.К., на длъжност: Старши митнически инспектор,
Длъжностно ниво – 8, Експертно ниво 4, в: Митница Бургас, с ранг: II младши. В заповедта са
посочени следните причини за прекратяване на
служебното правоотношение:
Поради обективна невъзможност държавния служител да
изпълнява задълженията си извън случаите по чл.103, ал.1, т.3. Привлечен като
обвиняем за умишлено престъпление от общ характер.
Заповедта е връчена на лицето на 08.01.2019 г. срещу подпис.
Жалбата е подадена на 21.01.2019г. по
пощата, видно от поставеното върху плика пощенско клеймо.
От
представеното по делото Удостоверение рег. №И-21390-1/24.07.2019г. (л.474) на
Национална следствена служба е видно, че същото е издадено на Д.Г.К. в уверение
на това, че към 22/07/2019г. срещу него има данни за обвинения по неприключени
наказателни производства, както следва: прокурорска преписка Вх. №2311 от
2015г. по описа на Окръжна прокуратура – Пловдив, Досъдебно производство –
ДП(сл.дело) СлД №49 от 2015г. по описа на Следствен отдел в ОП Пловдив,
повдигнато обвинение на 08/04/2015 за престъпление по чл.282, ал.2, Нарушаване
на служебни задължения, значителни вреди, др.
Въз основа на така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е подадена в законоустановения срок от лице с правен интерес срещу
годен за обжалване административен акт, поради което е допустима.
Разгледана по същество, е основателна.
Оспорената заповед е издадена от компетентен орган и в установената в чл.108, ал.1
от ЗДСл писмена форма.
Видно
от посоченото в заповедта, служебното правоотношение с К. е прекратено на
основание чл.107, ал.1, т.5, във връзка с чл.7, ал.1, т.6, предложение последно
от Закона за държавния служител, във връзка с чл.10, ал.1, изречение второ от
Закона за митниците и подадена декларация от служителя по чл.10, ал.1,
изречение второ от Закона за митниците.
Съгласно
чл.107, ал.1 от ЗДСл, органът по назначаването прекратява служебното
правоотношение без предизвестие, когато: 5. - е налице обективна невъзможност
държавният служител да изпълнява служебните си задължения извън случаите по
чл.103, ал.1, т.3. В случая, безспорно не е
налице хипотезата по
чл.103, ал.1, т.3 от ЗДСл.
В случаите по чл.107, ал.1, т.5 от ЗДСл следва да се
посочат фактическите обстоятелства, обуславящи обективната невъзможност за
изпълнение на служебните задължения, както изрично изисква чл.108, ал.1 от ЗДСл
за фактическо мотивиране на заповедта. В оспорената заповед като фактическо обстоятелство е посочено следното: Поради обективна невъзможност държавния служител да
изпълнява задълженията си извън случаите по чл.103, ал.1, т.3. Привлечен като
обвиняем за умишлено престъпление от общ характер.
Разпоредбата на чл.107, ал.1,
т.5 от ЗДСл предоставя право на органа по назначаване едностранно
без предизвестие да прекрати служебното правоотношение при обективна
невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения. Според чл.10, ал.1 от
ЗМ (редакция преди изменението обн. ДВ бр.98 от 2018г., в сила от 07.01.2019г.),
митнически служител може да бъде дееспособно лице, което не е осъждано за
умишлено престъпление от общ характер, не е лишено по съдебен ред от право да
заема съответната длъжност и отговаря на изискванията за работа в митническата
администрация. Обстоятелствата относно съдебния статус се установяват служебно.
С изменение на ЗМ (обн. ДВ
бр.98 от 2018г., в сила от 07.01.2019г.), е създадено второ изречение на чл.10, ал.1 от ЗМ, с което е поставено допълнително изискване – според
разпоредбата митнически служител може да
бъде дееспособно лице, което не е осъждано за умишлено престъпление от общ характер, не е лишено по
съдебен ред от право да заема съответната длъжност и отговаря на изискванията за работа в
митническата
администрация. Митническите служители, които са
митнически органи по смисъла на
закона, могат да бъдат само лица, които не са привлечени
като обвиняеми или не са подсъдими
за умишлено престъпление от общ характер. Обстоятелствата относно съдебния статус се установяват служебно.
Заеманата от К. длъжност
безспорно е такава на митнически орган по
смисъла на
§1, т.9 от ДР на ЗМ, а привличането
му като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер е възприето като
обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения поради въвеждането
на ново специфично изискване за заемане на длъжността по смисъла на чл.7, ал.1,
т.6 от ЗДСл.
Непротиворечиво съдебната
практика приема, че обективна невъзможност по смисъла на чл.107, ал.1,
т.5 от ЗДСл предполага възникване на факти от обективната действителност
след възникване на служебното правоотношение, които водят до невъзможност за
изпълнение от служителя на задълженията му и причините за тази невъзможност, да
не зависят от волята на страните по служебното правоотношение. Промяната на
изискванията за заемане на длъжността е извършена не по волята на страните по
правоотношението, а със
закон, но не представлява основание по смисъла на чл.107, ал.1,
т.5 от ЗДСл за прекратяване на служебното правоотношение.
Жалбоподателят е обвиняем за умишлено престъпление от общ характер, но спрямо
него не са взети никакви мерки за процесуална принуда, които да го поставят в
обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения на митнически
инспектор по начина, по който ги е изпълнявал и преди въвеждането на новото
специфично изискване към длъжността. Предвид изложеното съдът намира
оспореният акт за издаден при липса на мотиви, относими към посоченото правно
основание, в какъвто смисъл са и наведените от жалбоподателя доводи за
незаконосъобразност на акта.
Следва също така
да се посочи, че оспорената
заповед е издадена и при допуснато нарушение на административнопроизводствените
правила. Последното се изразява в липсата на служебна установеност от страна на
административният орган на съдебния статус на служителя, съобразно изискването
на чл.10, ал.1, изр. трето. В административната преписка липсват събрани от
органа доказателства в тази насока, преди да се пристъпи към издаване на
заповед за прекратяване на служебното правоотношение с митническия служител.
Липсата на служебно установяване на посоченото в заповедта обстоятелство, че К.
е обвиняем за умишлено престъпление от общ характер, води до недоказаност на
изложените от органа обстоятелства. Последващото събиране на доказателства в
тази насока в хода на съдебното оспорване на акта, представлява последващо
мотивиране на същия, след датата на неговото издаване, което от своя страна
всякога е недопустимо и води до материална незаконосъобразност на издадения
акт. В оспорения акт липсва посочване, че така изложеното от органа
обстоятелство- „обвиняем за умишлено престъпление от общ характер“ е възприето
от органа, с оглед подадената от служителя на 02.01.2019г. декларация в тази
насока, а и с оглед изискването на действащата към момента на издаване на акта
и посочена, като правно основание за неговото издаване, норма на чл. 10, ал.1
от ЗМ, това обстоятелство следва да бъде служебно установено от органа, което
предполага събиране на доказателства в тази насока, извън декларираните от
самия служител обстоятелства.
В допълнение следва да се отбележи, че с Решение №7/17.09.2019г. по к. д. №7/2019г. (обн.
ДВ, бр.75 от 24.09.2019г.) на Конституционния съд на Република България разпоредбата на чл.10, ал.1, изр. второ от ЗМ е обявена за противоконституционна. Според Решение
№3/28.04.2020г. по к.д. №5/2019г. и присъединено към него к.д. №12/2019г. (Обн.
ДВ, бр.42 от 12.05.2020г.) на Конституционния съд на Република България, правилото на чл.151, ал.2, изр. трето от Конституцията, решението на Конституционния съд, с което се
обявява противоконституционност на закон, действа занапред като спрямо
заварените от решението на Конституционния съд неприключени правоотношения
противоконституционният закон не се прилага. Въведеното със същото решение на
Конституционния съд изискване към
Народното събрание да урежда правните последици от прилагането на обявения за
противоконституционен закон не променя задължението към съда да не прилага
обявения за противоконституционен закон по висящи съдебни спорове, какъвто е
настоящия случай. Този извод не е в противоречие и с Решение
№4/14.05.2020г. по к. д. №9/2019г. на Конституционния съд на Република България
(обн. ДВ бр.48 от 26.05.2020г.), в чийто
мотиви е възпроизведено тълкуването, дадено от Конституционния съд в точка втора от диспозитива на
Тълкувателно Решение №3/2020г. по к. д. №5/2019г., като е посочено, че ако материалният закон, който е действал към
момента на издаването на индивидуалния или общия административен акт, е обявен
от Конституционния съд за противоконституционен, той няма да се приложи по
заварените неприключили правоотношения, висящи пред съд или пред
административен орган.
Следователно и поради
постановените
решения на Конституционния съд на Република България
оспорената заповед като издадена въз основа на обявената за противоконституционна
норма на
чл.10, ал.1, изр. второ от ЗМ се явява материално незаконосъобразна.
В
тази насока е и практиката на Върховен административен съд на Република
България, обективирана в Решение №8738 от 02.07.2020г. по адм. д.
№12181/2019г., V о., Решение №8828
от 06.07.2020г. по адм. д. №34/2020г., V
о., Решение №9546 от 14.07.2020г. по адм. д. №13914/2019г., V о. и др.
По изложените съображения
оспорената заповед ,
като издадена при липса на мотиви, при допуснати съществени нарушения на процесуалните
правила и в противоречие с материалния закон следва да
бъде отменена.
С оглед изхода на
производството
и предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК,, основателна е претенцията на жалбоподателя за присъждане на
направените по делото разноски в размера на ДТ.
Водим от гореизложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Заповед
№ 2190/07.01.2019г. на Директора на Агенция „Митници“.
ОСЪЖДА Агенция
„Митници“ да заплати на Д.Г.К., с посочен съдебен адрес:***, разноски по делото
в размер на 10.00 (десет) лева.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: