Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 311
25.02.2021г.
град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД–БУРГАС, първи състав, в
открито заседание на десети февруари две хиляди двадесет и първа година, в
състав:
Съдия: Димитър Гальов
Секретар: Кристина Линова
като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 2636 по описа
за 2020 година, за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73,
ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ), във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Жалбоподателят–
Община Несебър, представлявана от кмета на общината, оспорва Решение за
определяне на финансова корекция от 08.12.2020г., издадено от Главния директор
на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на
околната среда и водите, в качеството на ръководител на оперативна програма
„Околна среда 2014 – 2020г.“
В жалбата се излагат
възражения, според които оспореното решение е неправилно, постановено при
съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в
противоречие с материалния закон. Жалбоподателят се позовава на документацията
за участие и счита, че относно критерия „под сходни СМР“ следва да се разбира
изпълнение на изкопи, насипи, бетонови работи, както и вертикална планировка
и/или рекултивация на сметище. В този смисъл,
ако възложителят на обществената поръчка бе посочил обем на всички
сходни СМР, пак би могло да се твърди, че изискванията са ограничителни, защото
при преценката на офертите следва да се вземе предвид изпълнението на всички
сходни СМР и в тази връзка, ако един от участниците в процедурата не е
изпълнявал част от тези упоменати СМР би следвало да бъде отстранен. Сочи, че
всяка трудова дейност има определена стойност и последната се определя от
пазара. Изтъква се, че колкото е по-сложна дейността, толкова по-висока е и
нейната единична цена. По този начин, според жалбоподателя, единственият общ
знаменател или критерият по който една дейност може да се конвертира в друга е
цената на услугата. Именно това бил „мотива“ на Община Несебър да постави
изискване за обем СМР-та на определена стойност, а обратното тълкуване
направено от Ръководителя на управляващия орган на програмата било тълкуване в
противоречие с целта и разума на закона. Иска се отмяна на оспореното решение.
Не се ангажират други доказателства, освен приложените към административната
преписка.
В съдебно
заседание, общината – жалбоподател, редовно призована, се представлява от
упълномощен процесуален представител, който поддържа жалбата и пледира за
отмяна на оспорения административен акт.
Ответната страна– Главния директор на главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите, в
качеството на ръководител на оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“,
редовно уведомен, също се представлява от упълномощен процесуален представител.
Представя пълната административна преписка по издаване на оспорения акт. Изразява
становище за неоснователност на оспорването и пледира за отхвърляне на жалбата.
Претендира разноски по делото. Излага съображения по съществото на спора и в
писмени бележки.
Административен
съд–Бургас, като обсъди доводите и становищата на страните, след преценка на
събраните по делото доказателства, въз основа разпоредбите на закона, намери за
установено следното:
Относно допустимостта:
Жалбата е процесуално ДОПУСТИМА и подлежи на
разглеждане по същество. Оспореното решение има характер на индивидуален
админист-ративен акт– волеизявление на административен орган, пораждащо
неблагоприятни последици за адресата, с налагане на финансова корекция.
Жалбата е подадена от активно легитимиран субект – адресат на акта,
който е неблагоприятен за общината- жалбоподател и е налице правен интерес от
оспорването. Административният акт е издаден на 08.12.2020г. и е съобщен на
Община Несебър чрез електронна система ИСУН, отворен /прочетен/ за първи път на
09.12.2020г. /л.20 от делото/, а
жалбата е изпратена в преклузивния 14-дневен срок, по пощата, на 22.12.2020г.,
видно от пощенското клеймо /л.6 от делото/.
Относно тези факти между страните въобще липсва спор.
ПО ФАКТИТЕ:
Между Ръководителя
на Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2014- 2020г.“ /УО/,
от една страна и от друга страна – бенефициента Община Несебър, бил сключен
административен договор № Д-34-4 от 04.03.2020г. (л.38-52 от делото), както
следва:
2.1. УО
предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до
1 254 410.89 лева по процедура BG 16М1ОР002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на
правото на ЕС по дело С-145/14“, на бенефициент Община Несебър, по приоритетна
ос 2 „Отпадъци“ на оперативна програма „Околна среда 2014- 2020г.“,
съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
ЕС по процедура чрез директно предоставяне BG, в размер до 85% за изпълнение на
проект ИСУН № BG 16М1ОР002-2.010-0011 „Закриване и рекултивация на депо за твърди битови отпадъци на община
Руен“, като максималният размер на безвъзмездната помощ по процедурата
възлиза на 120 000 000 лева.
2.2. Проект ИСУН
№ BG 16М1ОР002-2.010-0015 „Рекултивация на
депо за твърди битови отпадъци в м.“Балабана“, землище на гр.Обзор, община Несебър,
наричан за краткост „Проектът“. В договора се сочи- в част 2.2.1, че стойността
от 1 254 410.89 лева са разпределя, както следва:
1 066 249.26 лева- от Европейският фонд за регионално развитие и
188 161.63 лева- национално съфинансиране от държавния бюджет на Република
България. Впоследствие, били сключени и
допълнителни споразумения № 1 /л.53 от делото/и № 2 /л.54-55 от делото/.
Първото
споразумение заменя посочените в първоначалния договор в т.1 и т.2.1. „ИСУН № BG 16М1ОР002-2.010-0011“, който се заменя
с „ИСУН № BG 16М1ОР002-2.010-0015“, а в т.2.1.
думите „Закриване и рекултивация на депо
за твърди битови отпадъци на община Руен“, се заменят с израза „Рекултивация на депо за твърди битови
отпадъци в м.“Балабана“, землище на гр.Обзор, община Несебър“.
С второто
споразумение, се изменят части на административния договор, както следва:
В т.2.1 думите
„1 254 410.89 лева“ /цифром и словом/ се заменят с
„1 248 030.99 лева“ /цифром и словом/, от които
1 060 826.35 лева от Европейския фонд за регионално развитие и
187 204.64 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Република
България. Освен промяната в сумите от европейското финансиране и размера на
национално съфинансиране, с това споразумение се изменят и някои клаузи относно
авансовото плащане, междинните плащания, както и някои реквизити на Приложение
№ 1 от административния договор.
Община Несебър
провела процедура/публично състезание по смисъла на чл.18, ал.1, т.12 от Закона
за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Рекултивация
на депо за твърди битови отпадъци в местност “Балабана“, землище на гр.Обзор,
община Несебър“, обявена с Решение № 34 от 05.06.2020г. Документацията за
обществената поръчка била публикувана за неограничен и пълен, пряк безплатен
достъп на http://nesebar.imeon.bg/frmAOP.aspx?FmPCYiznRKI%3d=ZS8c37fcNkc%3d.
По делото са
представени обявление за поръчка (л.91-94), решение за откриване на процедура
(л.96-98),
документация по поръчката (л.64 и сл. от делото).
В хода на
процедурата били подадени оферти, както следва:
1. Консорциум
„Минерални води- ЕИВ“ ДЗЗД; 2.ДЗЗД
„БПС-АГРО“; 3.„Булимпекс
БГ“ЕООД; 4.„Руен Холдинг“АД; 5.ГД„Сатурн Инженеринг“; 6.„Полимар Несебър“ ДЗЗД.
В резултат на
проведената процедура, с окончателно Решение № 46 от 08.09.2020 г. (л.100-102)
кметът на общината обявил класирането на участниците, съгласно получената комплексна
оценка, съгласно обявените критерии и утвърдената методика за оценка на
офертите. На първо място бил класиран участникът Консорциум „Минерални води-
ЕИВ“ ДЗЗД и същият бил определен за изпълнител на обществената поръчка.
Обществената поръчка е възложена на консорциума с Договор за обществена поръчка
№ 350 от 23.10.2020
г. /л.56-62/.
С уведомително
писмо, изх.№ 2-010-0015-2-758 от 13.11.2020г. (л.21-22) относно осъществяване
на последващ контрол по законосъобразност на публично състезание по ЗОП за
изпълнение на строеж с предмет: „Рекултивация
на депо за твърди битови отпадъци в м.“Балабана“, землище на гр.Обзор, община
Несебър“, кметът на община Несебър бил уведомен, че е установено нарушение
с финансов ефект, както следва: Формулирано условие за критериите за подбор,
което необосновано ограничава участието на лица в процедурата- нарушение на
чл.59, ал.2 от ЗОП, вр. с чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ и чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП.
Ръководителят на УО изтъква, че тези ограничителни критерии се съдържат в
изискванията на възложителя /община
Несебър/ за технически и професионални способности, посочени в
документацията за участие- указания, както и в раздел 1.3„Технически и професионални възможности“ в обявлението, а именно:
„За
последните пет години от датата на подаване на офертата, участниците да са
изпълнили обем СМР идентично или сходно с предмета на поръчката минимум 1
000 000.00 /един милион/ лева. Под „сходни“ да се разбира изпълнение на
изкопи, насипи, бетонови работи, както и вертикална планировка и/или
рекултивация на сметище“.
УО сочи в писмото
си, че така посоченото условие в критериите за подбор е заложено в нарушение на
чл.59, ал.2 от ЗОП, вр. с чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ и чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП.
Позовава се на посочените разпоредби на закона и обосновава извод, че така
направеното обвързване на изискването за обем изпълнени строителни дейности на
определена минимална стойност е незаконно, аргументирайки се, че под обем на
изпълнени строителни дейности следва да се имат предвид техническите и
функционални характеристики, размера и сложността на вече изпълнена строителна
дейност, а не нейното финансово измерение.
На следващо
място, органът сочи, че съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изискване, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти, съответно не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. С така поставените изисквания за изпълнени строителни дейности
в обем с определено минимално финансово изражение, възложителят е установил
критерий, който не е съобразен с посочените законови норми. Мотивира тезата си,
с факта, че цената на изпълнение на определена строителна дейност е функция от
много и различни фактори, но тя сама по себе си не доказва нито обема на
поръчката, нито нейната сложност, които имат отношение към потенциала на
изпълнителя. В тази връзка, органът релевира и нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП,
тъй като не се спазват основните принципи на закона за осигуряване на
равнопоставеност, свободна конкуренция и недопускане на дискриминация.
В писмото,
управляващият орган сочи, че е налице основание за налагане на финансова
корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране,
представляващи средства от ЕСИФ, по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, а именно
в размер на 5 % по Договор № 350 от 23.10.2020г., сключен с изпълнителя на
обществената поръчка, на стойност 1 005 911.60 лв./един милион пет хиляди
деветстотин и единадесет лева и шестдесет стотинки/, без включен ДДС, а като
основание се сочи и нормата на т.11, буква „Б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансова корекция и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с постановление на МС на РБ №
57 от 28.03.2017г., изм. И доп., ДВ, бр.19 от 06.03.2020г. В писмото се сочи
още, че се отчита характера и тежестта на нарушението и неговото финансово
отражение. Изтъква се, че в случаят е налице минимално ниво но конкуренция-
получени 6 оферти. Самото нарушение е от такова естество, че не е възможно да
бъде реално установено точното му финансово изражение върху предоставената
безвъзмездна финансова помощ. Сочи се, че не би могло да се определи броят на
потенциалните участници, които имат интерес да подадат оферта, в случай, че
откритата обществена поръчка е била съобразена с разпоредбите на ЗОП. В този
смисъл, органът заявява, че е приложим пропорционалния метод при определяне
размера на финансовата корекция.
Предоставен е
14-дневен срок, считано от уведомяването, за представяне на писмени възражения
по основателността на финансовата корекция и възможност за прилагане на
евентуални доказателства по преценка на бенефициента- община Несебър.
В отговор на така
изпратеното уведомително писмо, община Несебър изпраща такива писмени
възражения, с които оспорва твърденията на УО за несъответствия с приложимите
законови разпоредби, респективно за нарушения с финансово влияние. Позовава се
на същите посочени от органа норми и през призмата на направеното от своя
страна тълкуване, общината оспорва допускането на нарушения на посочените
принципи.Оспорва се допускането на нарушение, като изтъква, че получените 6
броя оферти не може да обоснове извод за минимална конкуренция, а във връзка
със заложените критерии няма отстранени участници. Акцентира се на факта, че е
поставено изискване потенциалните изпълнители да са изпълнили „ обем СМР
идентично или сходно с предмета на поръчката минимум 1 000 000 лева“,
а дефиниция е дадена само по отношение „сходно СМР“. Сочи се, че законът
не забранява използването на финансов измерител, като според бенефициента,
стойността на извършените сходни дейности /СМР/ също може да е измерител на
обем, при положение, че става въпрос за поръчки със сложен предмет и от
специфично естество, каквато е процесната поръчка. Тези индивидуални особености
не са взети под внимание според автора на възражението, който извежда извод, че
вменените нарушения на възложителя на поръчката са плод на субективно тълкуване
на посочените норми, без това да е обосновано в достатъчна степен от фактите по
случая и постигнатите нива на конкуренция. Позовава се на публично наличната
информация в регистъра на обществените поръчки и изтъква, че получените брой
оферти в процедурата надвишава средните нива на успешно възложени поръчки със
сходен предмет пред последните 3-4 години, в които рядко се получавали повече
от три оферти, а не са единични случаите, в които имало и само едно
предложение. В тази връзка, възложителят се позовава на конкретни обявления за
възложени поръчки в община Казанлък /3 оферти/, община Горна Оряховица /5
оферти/, община Самоков /3 оферти/, община Тетевен /3 оферти/, община Пещера /3
оферти/, община Мирково /6 оферти/, община Искър /1 оферта/, община Оряхово /1
оферта/, община Луковит /2 оферти/, община Две Могили /3 оферти/, община
Пазарджик /6 оферти/, община Сунгурларе /2 оферти/, община Долни Чифлик /4
оферти/, община Божурище /1 оферта/, община Ихтиман /1 оферта/, община Болярово
/1 оферта/, община Опака /3 оферти/, община Средец /3 оферти/, община Шабла /5
оферти/, община Белене /1 оферта/, община Омуртаг /4 оферти/, община Кюстендил
/1 оферта/, община Айтос /4 оферти/, община Карнобат /6 оферти/, община Свищов
/2 оферти/, община Лесичево /1 оферта/, община Левски /3 оферти/, община
Етрополе /1 оферта/, община Разлог /4 оферти/, община Ракитово /2 оферти/,
община Малко Търново /5 оферти/, община Долна митрополия /3 оферти/, община
Крушари /3 оферти/, община Аксаково /1 оферта/, община Стражица /3 оферти/,
община Хасково/ 1 оферта/, община Раднево / 4 оферти/, община Твърдица /6
оферти/, Столична община- депо „Садината“ /12 оферти/, община Гурково /9
оферти/. Във възражението, общината се позовава и на множеството специфики на
поръчката. Изтъква се и факта, че липсва отстраняване на участник по дискриминационни
критерии, нито са определени ограничителни критерии, които да ас основание за
налагане на описаната корекция.
С уведомително
писмо изх. № 2-010-0015-4-289 от 15.12.2020г. (л.36) във връзка с Процедурата
за администриране и докладване на нередности в рамките на оперативна програма
„Околна среда 2014-2020г.“, Ръководителят на УО, уведомил кмета на община Несебър
за регистрираната нередност и датата и на регистрация в ИСУН.
С писмо от
08.12.2020г. е изпратено и решението за определяне на финансова корекция в
посочения размер 5 % от договор № 350 от 23.10.2020г., на стойност
1 005 911. 60 лева
В мотивите на
оспореното решение (л.13-19) ръководителят на УО е възприел изложеното в
уведомителното писмо, като посочил, че в заложеното изискване в документацията
за участие- указания, както и в раздел III.1.3 „Технически и професионални способности“
в обявлението е указано следното: „За последните пет години от датата на
подаване на офертата, участниците да са изпълнили обем СМР идентично или сходно
с предмета на поръчката минимум 1 000 000.00 /един милион/ лева. Под
„сходни“ да се разбира изпълнение на изкопи, насипи, бетонови работи, както и
вертикална планировка и/или рекултивация на сметище“.
Според
административния орган, така заложеното изискване било в нарушение на чл.59,
ал.2, вр. с чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ и чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП, което необосновано
ограничавало участието на лица в откритата процедура.
В решението на
органа се анализират и направените от бенефициента възражения след откриване на
производството, като се обосновава извод за тяхната неоснователност, поради
следното:
Според чл.59,
ал.1 от ЗОП възложителят може да определи спрямо участниците само критерии за
подбор, които се отнасят до годност /правоспособност/ за осъществяване на
професионална дейност, икономическо и финансово състояние и технически и
професионални способности. Органът също така сочи, че нормата е диспозитивна и
дава възможност на възложителите по принцип да решат дали да поставят критерии
и какви да са те, но при съобразяване на условията в нормата на чл.59, ал.2 и
ал.3 от ЗОП. Ограничаващо тази преценка е именно императивното правило на
чл.59, ал.2 от ЗОП, която указва, че поставените критерии следва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Не се
споделя тезата на бенефициента, че с така посочените критерии „възложителят е целял да постигне труден
баланс между обективната потребност за осигуряване на качествено изпълнение и
ефективно разходване на публични средства от една страна и съблюдаване на
всички относими изисквания на приложимото законодателство, от друга страна“.
Органът също сочи, че е налице оперативна самостоятелност на възложителите, но
тя е ограничена именно от цитираните норми на ЗОП. На следващо място, сочи че
липсата на подадена жалба от участник в процедурата не е задължително за
установяване на факта дали и други лица не са имали интерес към процедурата, тъй
като подаването на жалба е субективно право, а неупражняването му от даден
участник или заинтересовано лице не може да обуслови законосъобразност на така
поставеното финансово условие. Сочи се, че незаконосъобразно определения
критерий се явява пречка и възпира от участие потенциални заинтересовани страни
именно поради поставеното ограничително условие.
По отношение
възражението на общината на плоскостта на съпоставка между броя на участници
/оферти/ в други сходни процедури, провеждани от общините на територията на
страната, в решението органът изтъква, че постъпилите оферти, а именно 6 бр.
подадени оферти в конкретната хипотеза, не обезсилва незаконосъобразния
характер на критерия за подбор. Изрично се сочи, че този фактор отчетен от УО
на ОПОС минимизира процента на финансовата корекция, но не придава тежест,
която да отмени същата /стр. 8-ма от
решението, първи абзац/.
По-нататък в
решението отново се акцентира, че макар поставените условия да са относими към
техническите и професионални способности на участниците, възложителят обвързал
участието на потенциалните изпълнители освен с вида на дейностите и с тяхната
стойност, като е заложено изискване за минимален праг от 1 000 000
лева. С това възложителят е поставил ограничителен и незаконосъобразен критерий
и в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП е ограничил конкуренцията.
Естеството на
нарушението не позволявало да бъде установен точният размер на финансовата
загуба, т.е. финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна помощ,
поради което следва да се приложи пропорционалния метод за определяне на
финансова корекция. Нарушението можело да бъде отнесено към групата нарушения,
посочени в т.11 „Използване на: - основанията за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или –
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.
Буква б) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове. За
тази категория нарушения бил предвиден процентен показател на финансовата
корекция в размер на 5 % от посочената стойност на договора, без ДДС.
Сочи се, че
съгласно чл.5, ал.3 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, стойността на
така определената корекция ще бъде изчислена и извършена с прилагане на
съответната формула в процеса на верификация на разходи за възстановяване и
определянето им за допустими.
Правни изводи:
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
От приложената по
делото /л.37/ Заповед № РД-ОП-11 от 04.02.2020г. на Министъра на околната среда
и водите се установява, че именно издателят на оспореното решение- Валерия
Калчева- главен директор на главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“
в МОСВ е определена да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган
на оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съгласно правомощията
регламентирани от правната уредба.
Административното
производството се е развило при провеждане от страна на управляващия орган на последващ
контрол по законосъобразност на проведено публично състезание по ЗОП, за
изпълнение на строеж с предмет „Рекултивация
на депо за твърди битови отпадъци в м.“Балабана“, землището на град Обзор,
община Несебър“ и сключеният с изпълнителя договор. При анализа на
представената документация по възлагане на обществената поръчка била установена
нередност, до бенефициента било изпратено уведомително писмо за откриване на
производство по налагане на финансова корекция, като му е предоставен срок за
възражения и ангажиране на доказателства, изцяло в унисон с изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ за уведомяване на бенефициента за
откриване на това производство, респективно предоставените му процесуални права
в процедурата. В конкретния случай срокът, предоставен за възражения е
14-дневен от датата на получаване на писмото, т.е. същият е съобразен със
законовото изискване. Предявените възражения са надлежно обсъдени от
административния орган в оспореното решение.
Действително,
както сочи общината, в хода на процедурата по провеждане на обществената
поръчка законът предоставя на възложителя т.нар. оперативна самостоятелност за
определяне на критериите спрямо потенциалните участници. Тази самостоятелност
обаче е обвързана от императивни ограничения по чл.59, ал.2 от ЗОП, които в
действителност са били нарушени от страна на възложителя /жалбоподател/.
Това е така,
защото въведеният от оспорващата страна критерий за минимален финансов праг на
извършените СМР от участника, а именно за сумата от минимум 1 000 000
лева, не кореспондира на обстоятелствата визирани в понятията „предмет, стойност, сложност, количество и
обем“ на провежданата обществена поръчка. С така поставеното условие,
несъмнено се поставя ограничително условие за участие на потенциалните
кандидати, които въпреки наличието на опит и ресурси, ако не са изпълнили обем
СМР в последните 5 години за минимална стойност от 1 000 000 лева, не
биха били допуснати въобще до участие в самата процедура по същество, което със
сигурност е възпиращо и за подаване на документация. В този смисъл, липсата на
отстранени участници, на това основание не може да обуслови извод, че такива
потенциални участници не са имали желание да участват в публичното състезание.
Не е логично да се очаква подаване на оферти от страна на участници, които не
отговарят на поставените условия, при положение, че не могат да удостоверят
подобна финансова стойност на извършените СМР за последните 5 години. При
положение, че установяването на изискуемото финансово условие не е възможно,
няма как да се очаква такива кандидати да подават оферти, които след това да
бъдат отстранени, т.е. поначало подаването им би било безпредметно. В този
смисъл, липсата на такива отстранени участници измества фокуса от критериите,
които законът допуска да бъдат поставяни към кандидатите, съгласно чл.59, ал.1
от ЗОП и не може да се третира по друг начин освен като ограничителен критерий,
както правилно изтъква управляващия орган.
Колкото до така
дискутирания от страните спор относно броя на офертите и обоснования в тази
връзка извод за това дали проведената обществена поръчка се е състояла при минимално
ниво на конкуренция или покрива
изискването на закона за насърчаване на свободната конкуренция, следва да се
отбележи следното:
Действително, както
сочи и жалбоподателя получения брой
оферти сам по себе си не може да доведе до извод за минимална конкуренция, още
повече, че аритметичното им съпоставяне с множество други проведени процедури,
които данни жалбоподателят е взаимствал от публично оповестени факти от тези
проведи процедури от голям кръг общини на територията на страната, подробно
описани по-горе, сочат, че в редица други публични процедури, чийто предмет има
сходство с процесната обществена поръчка, получените оферти са значително по-малко
от получените в случая, като в редица от цитираните общински поръчки е получена
дори една единствена оферта. Това обаче, автоматично не опровергава
констатацията на административния орган, че така поставеното условие за участие
е ограничително. Оценката на констатираното нарушение не се състои във формално
съпоставяне на броя на офертите между една или друга общинска поръчка проведена
в различните общини. Така описаните във възражението процедури проведени от
посочените общини въобще не могат да се съпоставят с процесната, при положение,
че в хода на производството не се установяват нарушения на нормите на ЗОП в
така описаните процедури, за да се съпоставят въобще с настоящият казус.
Обоснованият от страна на ответния орган извод за занижена конкуренция не се
основава на аритметични показатели /броя на офертите в една или друга
процедура/, а на факта, че така поставеното ограничително условие несъмнено
повлиява на избора на потенциалните участници да подадат оферти и след като при
запознаване с поставените условия съответните кандидати констатират наличието
на такова финансово условие не би могло да се очаква подаване на по-голям брой
оферти, което в крайна сметка означава и ограничаване на свободната
конкуренция. Поставеното изискване за минимален обем изразен във финансова
стойност само би намалило този потенциален кръг от участници. Както вече бе
отбелязано, самата финансова стойност на извършените СМР през последните години
не може да обоснове наличие на по-голям опит или специфични ресурси, с които съответният
кандидат участва, за да има преимущество по отношение на критериите „технически и професионални способности“.
Смисъла на тези понятия не се основава на получен финансов резултат от минимум
1 000 000 лева и то през последните пет години, а включването на това
изискване определено е извън естеството на възможните условия, с поставянето на
които не би било извършено процесното нарушение.
Съгласно чл.73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Изложеното до тук
мотивира съдът да приеме, че процесното решение е издадено от компетентен
административен орган, с оглед цитираната оправомощителна заповед. Спазена е
установената от закона писмена форма. Актът е мотивиран, посочени както
фактическите, така и правни основания за неговото издаване. Описана е
установената фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са
установени фактите, цитирани са правните норми, послужили като основание за
постановяване на административния акт. Налице са реквизитите по чл.59, ал.2 от АПК. В заключение, съдът намира, че не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила в хода на административното
производство.
Относно приложението на
материалния закон:
Административният орган обосновава извод за наличие на нарушения, на
приложимите към извършваната обществена поръчка норми от ЗОП.
Посочена е хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ – нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила
от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
В настоящия случай е констатирана нередност, съставляваща нарушение,
което административният орган е описал, както следва: В документацията за участие- указания, както
и в раздел III.1.3
„Технически и професионални възможности“ в обявлението е записано, както
следва:
„За последните пет години от датата на подаване на офертата, участниците да са изпълнили обем СМР идентично или сходно с предмета на поръчката минимум 1 000 000.00 /един милион/ лева. Под „сходни“ да се разбира изпълнение на изкопи, насипи, бетонови работи, както и вертикална планировка и/или рекултивация на сметище“.
Това изискване е квалифицирано като нарушение на чл.59, ал.2, вр. с
чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ и чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП.
Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП „Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците
само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато
обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от
обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция.“
Вярно е, че съгласно чл.63,
ал.1, т.1, б.“а“ от закона „Възложителят може да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или
участника: т.1 (изм. – ДВ,
бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) да е изпълнил дейности с предмет и
обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните, буква а) 5 години от
датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство“.
Очевидно е, че в така цитираните текстове на закона, определящи параметрите, в които възложителите могат да поставят условия към потенциалните участници не се включва определянето на финансов резултат, през призмата на който да се определя сходството на поръчката, предмета и обема на дейностите /СМР/. В изпълнение на предоставената от закона оперативна самостоятелност възложителят може да конкретизира дейности идентични или сходни с тези на провежданата процедура, но не и да поставя условие на какви стойности е следвало да бъдат реализирани тези дейности, който въпрос е по съществото само на конкретно проведената предходна поръчка и съобразно нейните специфични параметри, но не може да служи като отправна точка за сравнение с предмета на настоящата поръчка и обхванатите от нея дейности. С определянето на финансов критерий се измества фокуса от законово допустимите критерии, като вместо детайлизиране на същите се посочва съвсем различно условие за допустимост на кандидата, което не кореспондира на така зададените от закона критерии.
В процесното решение, административният орган отнесъл това нарушение към т.11
на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, според който видът нередност е:
„Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“. На следващо място, описанието на нередността е конкретизирано
по буква „б“, според която: „случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/ специфи-кации, но е налице минимално ниво на конкуренция,
т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на
критериите за подбор“. За посоченото нарушение Наредбата
предвижда показател в корекцията от 5 %.
Крайният извод в случая е, че обсъжданото изискване като критерий за подбор е ограничително за конкуренцията, несъответно на спецификата, сложността и предмета на обществената поръчка. Това прави обоснована, констатацията на административния орган за допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, според който при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Допуснатото нарушение е на национално право, което обаче е свързано с правото на Съюза, тъй като по силата на §3, т.1 от ДР на ЗОП, този закон въвежда изискванията на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ, L 94/65 от 28 март 2014 г.). Следва да се посочи още, че според дефиницията за нередност по чл.2, т. 36 от Регламенти № 1303/2013, такава е налице когато установеното нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Конкретното нарушение има финансово отражение, доколкото при неспазване на принципите за възлагане на обществени поръчки, възложителят е ограничил неопределен, потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин действително понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Това по естествен начин води до ограничаване подаването на икономически по-изгодни оферти и закономерно предпоставя вреда на националния бюджет и на бюджета на ЕС.
Изрично и във връзка с възражението на жалбоподателя следва да се подчертае, че въпреки признатата оперативна самостоятелност при определяне на изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не може да дерогира законови изисквания, които гарантират законосъобразно протичане на процедурата по избор на изпълнител на всяка обществена поръчка, а в случая, чрез въвеждането на ограничителния критерий за подбор е нарушен принципът обективирани в чл.2, ал.2 от ЗОП.
Законосъобразното налагане на финансова корекция, изисква същата да бъде
правилно определена както по основание, така и по размер. В конкретния случай
органът е уточнил, че естеството на нарушението не позволява да се установи
точният размер на финансовата загуба, поради което диференциалният метод за
определяне на финансовата корекция е неприложим. С оглед на това финансовата
корекция следва да бъде определена по пропорционалния метод, посочен в т.11, б.
„б“ (посочени като основание от административния орган в решението) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата, където е посочено, че за нередност от вида на процесната
„Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението,
но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор, е предвиден показател в корекцията от 5 %.
В случаят, основата, от която органът е определил финансовата корекция,
са разходите, подлежащи за възстановяване по договора за възлагане на
обществената поръка със стойност на договора 1 005 911.60 лв., без
ДДС. Същата е в съответствие с разпоредбата на чл.5, ал.1 от Наредба за
посочване на нередностите, според който размерът на финансовата корекция се
определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В
този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В конкретния случай,
засегнатите от нарушението разходи са именно средствата подлежащи на
възстановяване /верификация/, съгласно стойността на договора, поради което
съдът намира за правилно определена основата за определяне размера на финансовата
корекция.
Изложеното обуславя извод за законосъобразност на оспорения индивидуален
административен акт. Налице е и съответствие със заложената в чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ цел – да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия,
са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство.
При този изхода от спора, в полза на ответника следва да се присъд
своевременно поисканото юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.,
съобразно чл.25 от НЗПП, във вр. чл.78, ал.8 от ГПК и чл.37 от ЗПП, в минималния размер, доколкото не е
посочена конкретната стойност, а както сочи и ответната страна, сумата е
определяема. В този смисъл, съдът счита, че следва да определи възнаграждението
в посочения размер.
Ето защо, на основание чл.172, ал.2 АПК, Административен съд- гр.Бургас, първи състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Несебър, представлявана от Кмета на
общината, против Решение от 08.12.2020г. за определяне на финансова корекция в
размер на 5 % от стойността на Договор № 350 от 23.10.2020г., сключен на
стойност 1 005 911.60 лева, без ДДС, издадено от Главния директор на
главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на
околната среда и водите, в качеството на ръководител на ОП „ОС 2014–2020г.“,
като НЕОСНОВАТЕЛНА.
ОСЪЖДА Община Несебър, представлявана
от Кмета на общината, да заплати на Министерството на околната среда и водите
сумата от 100 /сто/ лева, разноски по
делото, за юрисконсултско възнаглраждение.
РЕШЕНИЕТО може да
се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република
България, в 14 -дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: