Р Е
Ш Е Н И Е
№ …
гр. Ловеч, 28.03.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
ЛОВЕЧ в публично
заседание на двадесет и трети януари две хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИРОСЛАВ ВЪЛКОВ
при секретаря Антоанета Александрова,
като разгледа докладваното от съдия Вълков
адм. дело № 362/2022 г., за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл.
73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление (ЗУСЕФСУ) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК).
Административното дело е
образувано по жалба от Община Ловеч, представлявана от кмет на Община Ловеч,
гр. Ловеч, ул. Търговска № 22, против Решение № РД-02-36-874/26.09.2022 г. на заместник–министър
на Регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия
орган на Оперативната програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. (УО на ОПРР) за
приключване на производство по чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
(загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) и приключил
сигнал № 1977, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности на Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”,
Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република
България, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Избор на консултант за упражняване на строителен
надзор с инвеститорски функции при изпълнение на СМР по проект „Рехабилитация и
нови пространствени решения на площад „Свобода“ гр. Ловеч“, финансиран по ОП
„Региони в растеж“ 2014 - 2020 г.“. В резултат от проведената процедура е
сключен Договор № BG16RFOP001-1.020-0008-C01-U-04/14.10.2020 г. с изпълнител „ЛАЙФ
ЕНЕРДЖИ“ ООД на стойност 4 930,00 лв. без ДДС и определена финансова корекция
на бенефициента Община Ловеч в размер на 295,80 лева с ДДС.
В
жалбата са наведени доводи за противоречие с приложимия материален закон. По
отношение на първото констатирано нарушение досежно твърдените
незаконосъобразни изисквания към техническото предложение, жалбоподателят
счита, че оценката с търсената от възложителя яснота на
„пълната последователност на дейностите“ и „всички дейности“ би следвало да е
гаранция за исканото от него качество на изпълнение на поръчката, като възложителят
следва да търси винаги най-доброто качество и това е негово право. Сочи още, че
условието е отворено и осигуряващо достатъчна възможност на участниците да
опишат подробно дейностите, необходими за изпълнението на предмета, което ще
докаже на комисията техните способности за изпълнение на предмета на поръчката.
В частта, касаеща второто нарушение относно твърдението за незаконосъобразен
критерий за подбор, жалбоподателят излага съображения, че също липсва нередност,
доколкото при наличието само на 4 точки с изисквания към професионалната
квалификация на екипа, съответно неговия ръководител, посочването на т. 5 представлява
техническа грешка в документацията, която счита за очевидна и по никакъв начин
не се явява ограничително и/или разубеждаващо условие. Претендира се също така
присъждане на сторените по делото разноски и юрисконсултско възнаграждение.
В съдебно
заседание оспорващият, редовно призован – не изпраща представител. С молба вх. №
117/16.01.2023 г. от Община Ловеч, чрез процесуален представител не се
възразява да се даде ход на делото и се изразяват съображения по съществото на
спора. Претендира се присъждане на направените по делото разноски и
юрисконсултско възнаграждение съгласно списък по чл. 80 от ГПК.
Ответникът
по делото – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-
Настоящият съдебен
състав на Административен съд Ловеч намира жалбата за процесуално допустима
като подадена от надлежно легитимирана страна в законоустановения срок.
Разгледана по същество е основателна.
От доказателствата
по делото се установяват следните релевантни за спора факти:
На 02.09.2020 г.
между Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.
и Община Ловеч като бенефициент е сключен административен договор № BG16RFOP001-1.020-0008-C01
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (л. 79 и следв.) 100% в максимален
размер до 939 557,83 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020
г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.020-0008 „Рехабилитация и нови
пространствени решения на площад „Свобода“, гр. Ловеч“.
В
изпълнение на проекта с Решение № 016/16.03.2020 г. на кмета на Община Ловеч е открита процедура
по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет: „Избор на консултант за
упражняване на строителен надзор с инвеститорски функции при изпълнение на СМР
по проект „Рехабилитация и нови пространствени решения на площад „Свобода“, гр.
Ловеч“, финансиран по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г.“. С решението също
така са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедурата и
документацията (л. 163).
В т. 9.3. към т. 9
„Съдържание на офертата“ от утвърдената от възложителя документация за
обществената поръчка (л. 176-гръб) е посочено следното:
„9.3. Техническо предложение /Образец №2/, съдържащо:
а) Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие
с техническите спецификации и изискванията на възложителя, включващо и:
- Пълна последователност на
дейностите, включени в предмета на поръчката и изготвяне на изискуемата по
закон документация за обекта.
- Пълно описание на всички
дейности, които ще контролира строителния надзор при изпълнение на предвидените
строително-монтажни работи на обекта.
б) срок за изпълнение;
в) деклариране, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и
осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на
труд;
Предложението за изпълнение на поръчката е необходимо да
отчита спецификата на възлаганите дейности и да е насочено към конкретната
обществена поръчка, а не да са дейности от общ характер, т.е. да са приложими
към всяка една поръчка за строителен надзор, без значение на нейния обхват и
характерни особености.
Съгласно чл.39, ал.1 от ППЗОП с
подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на
Възложителя, в т.ч. с определения от него срок на валидност на офертите и с
проекта на договор.
Oтстранява се от процедурата
участник в случаите, в които е налице поне едно от следните условия:
-
Ако
участник не представи „Техническо предложение“ и/или някое от приложенията към
него.
-
Липсва
частта - „Предложение за изпълнение на поръчката“.
-
Липсва
който и да е от елементите посочени по-горе.
-
„Техническото
предложение“ не отговаря на обявените условия (изискванията) на Възложителя
и/или е допуснато вътрешно противоречие.
-
„Предложение
за изпълнение на поръчката“ не съответства на действащото законодателство и/или
действащи норми и стандарти и/или не е съобразено с предмета на поръчката.
-
В
„Предложение за изпълнение на поръчката“ не е отчетена спецификата на
възлаганите дейности и същите не са насочени към конкретната обществена
поръчка, а са дейности от общ характер, т.е. са приложими към всяка една
поръчка за строителен надзор, без значение на нейния обхват и характерни
особености.“.
В т. 2.9. „Технически
и професионални способности“ от утвърдената от възложителя документация за
обществената поръчка (л.172-гръб - л.173) е заложен следният критерий за
подбор:
„Участникът следва да разполага с персонал и с ръководен състав с
определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в това
число минимум:
1. Ръководител екип – притежаващ професионална квалификация съобразно
някоя от изброените по–долу в т.2 - 5,
който да осъществява цялостното ръководство при реализирането на дейностите по
поръчката;
2. Експерт - координатор по безопасност и здраве - да притежава валидно
удостоверение за Координатор по безопасност и здраве в строителството, съгласно
Наредба № 2/2004 на МРРБ или еквивалент, а за чуждестранните участници –
еквивалентни документи, съгласно националното им законодателство.
3. Експерт - контрол по качеството на материалите - притежаващ
правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството за
съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществени
изисквания за безопасност или еквивалент.
4. Експерти с висше техническо образование или еквивалентна специалност,
респективно призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване
на професионални квалификации, както следва:
4.1 Архитект;
4.2. Ландшафтен архитект;
4.3. Инженер по част „ВиК“;
4.4. Инженер по част „Електро“;
4.5. Инженер по част „Геодезия“.“
Всички длъжности могат да бъдат съвместявани, т.е. едно физическо лице
може да изпълнява функциите на повече от един експерт, при условие, че отговаря
на съответните условия.
Под „еквивалентна специалност” в настоящата процедура следва да се
разбира специалност, получена в наше или чуждо (извън страната) учебно
заведение, където съответната специалност е наименувана по друг начин или
обхваща същата област на знанието.
Забележка (при необходимост): На етап подаване на
офертата чуждестранните лица следва да притежават съответната професионална
компетентност, съгласно националното им законодателство, която да обуславя
признаването на съответната професионална квалификация по реда на ЗППК. Преди
сключването на договора по отношение на същите следва да е налице признаване на
съответната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на
професионални квалификации.
На етап сключване на договор с избрания за изпълнител
участник, всички членове на екипа трябва да фигурират в утвърдения и/или
разширения списък на правоспособните физически лица към лиценза/удостоверението
по чл.166, ал.2 от ЗУТ, респективно удостоверението по чл.9, ал.5 или по чл.10,
ал.6 от Наредба № РД-02-20-25 от 3 декември 2012 г.
При подаване на офертата участникът декларира
съответствието с посочения критерий за подбор чрез попълване на ЕЕДОП в част
IV. „Критерии за подбор“, раздел В „Технически и професионални способности“.
Поставеното изискване се доказва с документи по чл. 64,
ал. 1, т. 6 от ЗОП - списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или
на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и
документи, които доказват професионална компетентност на лицата, който списък и
придружаващите го документи, участникът, определен за изпълнител представя
преди сключване на договор за обществена поръчка или в случаите по чл.67, ал.5
от ЗОП.“.
В
резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, е сключен договор № BG16RFOP001-1.020-0008-C01-U-04/14.10.2020 г., с изпълнител „ЛАЙФ
ЕНЕРДЖИ“ ООД, на стойност: 4930 лв. без ДДС, с предмет: упражняване на
строителен надзор с инвеститорски функции по смисъла на ЗУТ и нормативните
актове по неговото приложение (л. 179 и сл.).
С писмо с изх. №
99-00-6-220/04.04.2022 г. (л. 50-58) УО на ОПРР 2014-2020
г. е информирал бенефициента за установени нередности във връзка с изпълнението
на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.
На 18.04.2022 г. Община Ловеч е депозирала
възражение по установените нередности с изх. № ППС-19-1/18.04.2022 г. (л. 59-62).
На 26.09.2022 г. ръководителят на УО на
ОПРР е издал Решение № РД-02-36-874 (л. 63-74), с което на Община Ловеч са определени финансови корекции
по пропорционален подход, за всяко от
нарушенията, представляващи:
- незаконосъобразни изисквания към техническото предложение –
финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от
допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-1.020-0008-C01-U-04/14.10.2020
г., с изпълнител „ЛАЙФ ЕНЕРДЖИ“ ООД на стойност:
4930 лв. без ДДС;
- незаконосъобразен
критерий за подбор – технически и професионални възможности - финансова
корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от допустимите
разходи по договор № BG16RFOP001-1.020-0008-C01-U-04/14.10.2020 г., с изпълнител „ЛАЙФ ЕНЕРДЖИ“ ООД на стойност: 4930 лв.
без ДДС.
При съобразяване принципа за некумулиране на финансови корекции, заложен
в чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, изчислената финансова корекция
е определена в размер на 295,80 лв. с ДДС, представляваща 5 % от допустимите
разходи по договор № BG16RFOP001-1.020-0008-C01-U-04/14.10.2020 г., с изпълнител „ЛАЙФ ЕНЕРДЖИ“ ООД.
В решението на ръководителя
на УО на ОПРР по отношение на първото констатирано нарушение се сочи, че поставените
изисквания за съдържание на офертата са неясни и субективни и в този смисъл
ограничителни, като според РУО липсва яснота какво ще разбира възложителят под „пълната последователност на дейностите“, както и
кои точно дейности следва да се разбира под изисканите „всички дейности“ и как
ще се преценява дали точно тези дейности са необходими за изпълнението
предмета на поръчката. Според органа, преценката
за тези обстоятелства е субективна и не е ясно как ще се тълкува и преценява от
комисията, като участниците
нямат достатъчно информация за начина, по който да структурират предложенията
си, така че да удовлетворят изискванията на възложителя. В обжалваното решение
е прието, че така заложените изисквания към техническото предложение са
ограничителни и оказващи възпиращ ефект върху потенциалните участници,
доколкото на практика изискват преценка на качеството на предложението от
страна на възложителя и ако същото не отговаря на въведените изисквания,
участникът ще бъде отстранен. Сочи се, че в случай че възложителят е искал да
оцени качеството на изпълнение, то той е могъл да избере критерий за възлагане
по чл. 70, ал. 2,
т. 3 от ЗОП — оптимално съотношение качество/цена. С оглед изложеното УО приел, че така формулираните изисквания към
техническото предложение са в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Досежно второто констатирано от органа нарушение в
решението се сочи, че поставеното изискване по отношение на позицията „ръководител
екип“ е неясно, тай като не се разбира каква професионална квалификация следва
да притежава експерта, доколкото няма т. 2 - 5 в обявлението и в документацията на
стр. 10 -11 от същата и от цитираните текстове от
обявлението, също изискванията за екип са поставени в т. 1 - т. 4, а т. 5 не се съдържа никъде.
Освен това, в обжалваното решение
УО е приел, че възложителят борави с термина „професионална квалификация“,
докато ЗОП употребява термина „професионална компетентност“, като счел, че възложителят
не е уточнил, дали същата се отнася за образование или за допълнителна
квалификация и счел, че така
поставено, изискването е незаконосъобразно, тъй като не посочва точно
изискванията към „ръководител екип“ и по този начин участниците не са били
наясно с експерт с каква квалификация трябва да разполагат. В обжалвания
индивидуален административен акт УО е приел, че относно експертите по т. 1- т. 4, възложителят е поставил ясни
изисквания за тяхната квалификация и опит, но такива не са поставени относно позицията
„ръководител екип“. Предвид това, УО е констатирал, че е налице допуснато
нарушение.
УО на ОПРР е обсъдил възражението на бенефициента, но
не е приел доводите, развити в същото, като е изложил
съображения за това.
При така изложената фактическа обстановка, съдът намира следното от правна
страна:
Основанията за оспорване на административните актове са посочени в чл. 146
от АПК – липса на компетентност, неспазване на установената форма, съществено
нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с
материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона.
Настоящият съдебен състав
счита, че оспореното решение е издадено от компетентен
орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила, но е в несъответствие с материалния закон и
неговата цел.
Оспореният акт е издаден
от компетентен орган, разполагащ с функционална и материална компетентност.
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите
органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на
програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на
нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице,
като правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от
Устройствения правилник на МРРБ, министърът организира, координира и контролира
дейността на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
Решението е издадено в
предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите по чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити. Посочени са обстоятелствата, съставляващи фактически основания
за определяне на финансовата корекция, както и правните основания за издаване
на решението. Изложени са мотиви във връзка с класификацията на нередностите и
размера на финансовата корекция. Волеизявлението за определянето на финансова корекция е обективирано в
мотивиран акт в съответствие с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като са взети предвид
характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. В тази връзка
съдът приема, че е спазена формата при издаване на административния акт.
Съдът не констатира в хода
на административното производство по издаване на обжалвания акт да са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Съгласно чл. 69, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай
тя е започнала по сигнал, регистриран
под № 1977 в регистъра за сигнали и нередности в УО и е налице допустим способ
за иницииране на административното производство. Жалбоподателят е уведомен
писмено (л. 50-58) както за осъществения последващ контрол по законосъобразност
на проведената обществена поръчка, така и за установените в хода на тази
проверка нарушения – описани са нарушенията, правната им квалификация по ЗОП, в
коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности попадат и какъв размер на
финансова корекция следва да бъде определен. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ,
преди издаване на решението за определяне на финансова корекция ръководителят
на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на корекцията. Такъв срок е предоставен на
жалбоподателя и той е упражнил правото си да направи възражение (л. 59-62),
което е обсъдено подробно в мотивите на решението и са изложени аргументи защо
не е прието по отношение на нарушенията, обуславящи наличието на нередности и
съответното налагане на финансова корекция. С оглед на това, съдът приема, че
са спазени регламентираните от законодателя специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция.
Съдът счита, че
оспорваното решение не съответства на приложимите материалноправни разпоредби и
целта на закона.
За да
е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициентът да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от
Регламент № 1303/2013. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Няма спор между страните, че Община Ловеч е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове.
След анализ на
представените по делото писмени доказателства и приложимите правни норми, съдът
намира, че не са налице посочените нарушения на ЗОП, които да могат да бъдат
квалифицирани като нередности и да имат или биха могли да имат финансово
изражение за бюджета на ЕС.
По
делото няма спор, че при обявяване на процесната обществена поръчка възложителят
е одобрил документация, включваща
цитираните по-горе изисквания в т. 9.3 и т. 2.9 от същата (л. 176-гръб, л.
172-гръб и л. 173).
Спорът по делото се свежда
до наличието на приетите като установени от административния орган нарушения и
съставляват ли същите нередности, като предпоставка за налагане на финансова
корекция.
С разпоредбите на чл. 2 от
ЗОП са въведени принципни положения при провеждане на обществени поръчки, като
е предвидено те да се възлагат в съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Еропейския съюз и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; 2, свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4.
публичност и прозрачност. Посочените разпоредби на националното законодателство
са в съответствие с принципите, установени в чл. 160 от Регламент 2018/1046.
По отношение на първото
въведено с обжалваното решение нарушение, а именно - незаконосъобразни изисквания към техническото предложение съдът счита,
че същото не е налице.
Безспорно, изискванията, които залагат възложителите на обществени поръчки, относно съдържанието на техническото предложение следва да са ясни и конкретни и да предоставят обективна и еднозначна информация
относно правилата, които потенциалните участниците във възлагателните
процедури следва да спазват при съставянето на своите оферти. Въпросът в случая е в това доколко процесното
изискване в т.9.3 от утвърдената документация (л. 176-гръб) е ясно дефинирано.
Преценката за това следва да се извърши на основата на предмета на поръчката –
„Избор на консултант за упражняване на строителен надзор с инвеститорски
функции при изпълнение на СМР по проект „Рехабилитация и нови пространствени
решения на площад „Свобода“ гр. Ловеч“, финансиран по ОП „Региони в растеж“
2014-2020 г.“.
Конкретиката на предмета
на поръчката е дадена в техническата спецификация на поръчката (л. 187-гръб –
л. 190), в която е описан обхватът на услугата като съдържание, обем на
дейностите и очаквани резултати.
В т.1.3. от документацията за обществена поръчка (л. 169 и л.
169-гръб) също детайлно са разписани кои са всички дейности, включени в
предмета на поръчката, поради което не съществува твърдяната от УО неяснота по отношение
на тях. От участниците единствено се изисква да направят пълно описание на така
дефинираните дейности, а не тепърва да ги посочват, както е приел органът.
С
оглед на това, неправилни са изводите на РУО, че с изискванията за допустимост
на техническото предложение на участниците е въведен критерий за качество на
тези предложения, който да бъде преценяван от комисията и да е основание за
отстраняване. Въведените изисквания са минимални, но и задължителни за
съдържанието на техническото предложение и следва да бъдат включени, но по
никакъв начин участниците не са ограничени, и тези изисквания нямат
разубеждаващ ефект.
При
анализ на изискванията към техническото предложение, посочени в т.9.3 от
документацията, се установява, че действително са използвани понятията „пълна
последователност на дейностите“ и „всички дейности“, но на първо място същите
не трябва да бъдат анализирани извадени от контекста на изложението, в което са
поставени. Както вече се посочи, в утвърдената документация са заложени
изисквания към техническото предложение и възложителят ясно е описал предмета
на поръчката в т.1.3 от документацията, като в т. 9.3 е посочил изискуемото
съдържание на техническото предложение, което съобразено и с техническата
спецификация дава достатъчно ясна и обективна информация по отношение на
съдържанието на тази част от офертата на потенциалните участници. Възложителят
е съобразил различието между участниците и техния персонален организационен
подход спрямо изпълнението на цялостната възлагана дейност, като предвидливо не
е конкретизирал допълнително от вече посоченото от него досежно вида и последователността
на дейностите, изискуеми за дефиниране по анализирания компонент от офертата.
Възприемането на тезата на УО, а именно - че възложителят следва изначално да определи вида и последователността на
дейностите в по-детайлна конкретика от вече дадената в техническата спецификация
и т. 1.3 от документацията, би било равнозначно да му се позволи една намеса в
управлението и организацията на самия изпълнител, което е в пряко противоречие
с основната цел да си гарантира качествено изпълнение. Последното е осъществимо
чрез залагане на относими и съответни на закона и предмета на поръчката
изисквания в техническата спецификация. Затова е напълно логично на изпълнителя
да се предостави необходимата свобода да предложи съответното изпълнение
на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на
възложителя, включващо и пълна последователност на дейностите,
включени в предмета на поръчката и изготвяне на изискуемата по закон
документация за обекта, както и пълно описание на всички дейности, които ще
контролира строителният надзор, без тази свобода да
се ограничава излишно чрез допълнителна конкретика относно изложението на
дейностите.
Налага
се категоричен извод, че не е налице твърдяното нарушение, тъй като поставените
изисквания съответстват на вида, обема и мащабите на строителството, по
отношение на което ще бъде упражняван строителният надзор, като възложителят в
съответствие с разпоредбите на ЗОП и в рамките на оперативната си
самостоятелност е въвел изисквания, гарантиращи получаване на възможно
най-доброто и качествено изпълнение.
За постигане на искания от
възложителя резултат значение има и способността на потенциалния изпълнител да
организира дейността си, поради което изискването за посочване на последователността на дейностите по
упражняване на строителен надзор, включени в предмета на поръчката и изготвяне
на изискуемата по закон документация за обекта, е съответно на предмета
и ясно като изискване.
По отношение на понятията,
които органът счита за неясни, следва да се посочи, че подробната техническа
спецификация (л. 187-гръб – л. 190) позволява тяхната проверка. Предметът е
специфичен, техническата спецификация е детайлно разработена, целите на
поръчката се основават на заложените в техническата спецификация очаквани
резултати от изпълнение на дефинираните от възложителя дейности. Именно тази
изчерпателност на предвидените в техническата спецификация дейности дава яснота
и на използваните от възложителя понятия „пълна последователност на дейностите“
и „всички дейности“.
В
случая, от цялостния прочит на изискването,
което се съдържа в т. 9.3 от документацията,
съобразено и с т.1.3 от същата, както и с техническата спецификация, става ясен вложеният от възложителя смисъл. Според текста на изискването, предложението
трябва да съдържа описание на предложените за извършване дейности за изпълнение
на поръчката, разгледани в тяхната поредност и логична
последователност, които да обосновават достигането на
заложените резултати в раздел VI от
спецификацията (л. 190), чрез качествено изпълнение
на поръчката. Начинът на изпълнение на дейностите, които следва да се изложат от участниците в техните
оферти, са именно тези, които участникът счита, че ще
доведат до желания резултат. Ако възложителят беше дефинирал всички такива
задачи, то работата на участниците по изготвянето на офертата в тази част би се
свеждала до буквалното преписване на заложените в документацията и
спецификацията изисквания, което не е в съответствие с целта
на закона и възлагането на обществените поръчки като цяло.
Услугата, която се възлага
с процесната обществена поръчка, може да бъде дефинирана като съвкупност от взаимосвързани дейности, насочени към постигането на
конкретни цели и резултати, в рамките на определено време и с конкретни ресурси.
В тази връзка, изискването на възложителя за представяне на техническо
предложение, в което да се опишат подробно
дейностите, които ще извърши участника, както и тяхната последователностт и взаимообвързаност в зависимост от представения от него
технологичен подход за постигане на целите на договора, се явява в пълно съответствие
с предмета на поръчката и следва да представи в структуриран вид избрания от
участника подход за изпълнение на предмета на обществената поръчка. При разработването на техническите си предложения участниците трябва да обхванат всички дейности, необходими за изпълнението
предмета на поръчката. Чрез предложения от
съответния участник подход за изпълнението му,
възложителят би придобил представа за управлението на възлагания договор, разбирано като съвкупност от методи и подходи, чрез които се планират,
организират, изпълняват и контролират предвидените в обхвата на поръчката
дейности, с цел постигане на желания от възложителя краен резултат в срок, в
рамките на планирания бюджет и в съответствие с изискванията на възложителя,
инкорпорирани в техническата спецификация.
Така заложеното условие
обхваща необходимите законоустановени действия, които следва да се извършат, за
да се стигне до крайния продукт от изпълнение на дейността на консултанта,
който ще упражнява строителния надзор – изготвен окончателен доклад до
възложителя съгласно чл. 168, ал. 6 от ЗУТ и актуализиран или нов технически
паспорт за обекта, по отношение на който ще се осъществява строителният надзор
(л. 190).
Не на
последно място следва да се отбележи, че употребените от възложителя
определения досежно дейностите, за
които органът твърди, че са неясни, трябва да се разглеждат не извън контекста,
както е направил РУО, а в контекста на всички
поставени изисквания към предмета на поръчката, съдържащи се, както вече
се посочи, в т.1.3 от документацията и в техническата спецификация. Съдържанието им е напълно ясно и разбираемо, особено за разумно (добре)
информираните и полагащи обичайна грижа потенциални участници, притежаващи опит
в изпълнението на дейности по строителен надзор.
Евентуалната неяснота на употребени думи или изрази, разглеждани извън
контекста, в който са използвани, сама по себе си не може да обоснове нарушение
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В тази
връзка нелогичен е изводът на органа, че преценката дали са описани всички
дейности, в пълна последователност ще зависи от субективната преценка на
членовете на комисията, която разглежда подадените оферти в процедурата. Изрично
предвидените в т.1.3 от документацията параметри на предмета на поръчката и
включените в нея дейности, както и нормативните изисквания и изискванията на
възложителя, които също са подробно и ясно посочени в техническата спецификация
и приложимите за конкретните дейности нормативни актове, в достатъчна степен
осигуряват възможност на помощния орган на възложителя да прецени
съответствието на техническите предложения на участниците в съответствие с
поставените в т.9.3 от документацията условия. Поради
това и въведените от възложителя – бенефициент
изисквания не предпоставят различни субективни възприятия, следователно не биха
могли да имат какъвто и да било разубеждаващ ефект спрямо потенциалните
участници в процедурата по възлагането на обществената поръчка.
Изложеното
води до извод, че не е налице констатираното от РУО нарушение. Липсата на
нарушение означава, че не е съставомерна твърдяната от органа нередност по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във вр. т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности.
В
горния смисъл са и Решение № 2924 от
21.03.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9288/2022 г., VII о.; Решение
№ 2132 от 28.02.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7815/2022 г., VII о.; Решение № 2333 от 6.03.2023 г. на ВАС по адм. д. № 8375/2022
г., VII о.
На следващо място, съдът
не споделя доводите на УО на ОПРР, че е налице допуснато от бенефициента
нарушение, обуславящо налагането на финансова корекция и по отношение на
втората твърдяна нередност в обжалваното решение, а именно - незаконосъобразен критерий за подбор –
технически и професионални възможности.
Видно от цитираното
по-горе условие, поставено в т. 2.9 от документацията досежно процесния
критерий за подбор (л. 173-гръб – л. 174), възложителят е поставил условие по
отношение на участниците в процедурата да разполагат с персонал и с ръководен състав с
определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в
това число минимум: 1. Ръководител екип – притежаващ професионална квалификация
съобразно някоя от изброените по–долу в т.2
- 5, който да осъществява цялостното ръководство при реализирането на
дейностите по поръчката; 2. Експерт - координатор по безопасност и
здраве - да притежава валидно удостоверение за Координатор по безопасност и
здраве в строителството, съгласно Наредба № 2/2004 на МРРБ или
еквивалент, а за чуждестранните участници – еквивалентни документи, съгласно националното
им законодателство; 3. Експерт - контрол по качеството
на материалите - притежаващ правоспособност за контрол върху качеството на
изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите
строителни продукти със съществени изисквания за безопасност или еквивалент; 4.
Експерти с висше техническо образование или еквивалентна специалност,
респективно призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване
на професионални квалификации, както следва: 4.1. Архитект; 4.2.
Ландшафтен архитект; 4.3. Инженер по част „ВиК“; 4.4. Инженер по
част „Електро“; 4.5. Инженер по част „Геодезия“.
От изложеното ясно се разбира, че досежно позицията
„ръководител екип“ възложителят е посочил, че ще приеме лице, отговарящо на
което и да е от изискванията, заложени за другите членове от екипа, описани в
т.2-4, като посочването на т.2-5 вместо т.2-4 е явна фактическа грешка,
доколкото както и самият орган е констатирал в оспореното решение, няма точка 5,
а са само точки от 2 до 4, като точка 4
се разделя на 5 подточки от 4.1 до 4.5.
Нещо повече, непосредствено след изброяване на
длъжностите, възложителят е допуснал всички длъжности да бъдат съвместявани,
т.е. едно физическо лице може да изпълнява функциите на повече от един
експерт, при условие, че отговаря на съответните условия (л. 173).
Следователно, липсва поставяне на ограничително изискване от негова страна, тъй
като на практика се получава, че всеки един от членовете на екипа, посочени в
т.2-4, по отношение на чиито изисквания РУО не е констатирал да са налице
нарушения, може да изпълнява позицията „ръководител екип“.
След като и самият РУО посочва в решението, че
относно експертите по т.1-4 възложителят е поставил ясни изисквания досежно
тяхната квалификация и опит (стр. 18 от решението, л. 71-гръб от делото), то
предвид изричното допускане в утвърдената от възложителя документация за
съвместяване на длъжностите в екипа и препратката към тях, твърдението на
органа, че относно ръководителя на екипа липсват ясни изисквания противоречи на
всяка разумна логика и не отговаря на обективната истина.
От съдържанието на текста
в документацията в цялост се установява, че ясно, точно и непротиворечиво са
посочени изискванията към квалификацията на екипа, на които следва да отговаря
и ръководителя му, а именно: 2. Експерт -
координатор по безопасност и здраве - да притежава валидно удостоверение за
Координатор по безопасност и здраве в строителството, съгласно Наредба № 2/2004
на МРРБ или еквивалент, а за чуждестранните
участници – еквивалентни документи, съгласно националното им законодателство; 3.
Експерт - контрол по качеството на
материалите - притежаващ правоспособност за контрол върху качеството на
изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите
строителни продукти със съществени изисквания за безопасност или еквивалент; 4.
Експерти с висше техническо образование или еквивалентна специалност,
респективно призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване
на професионални квалификации, както следва: 4.1. Архитект; 4.2.
Ландшафтен архитект; 4.3. Инженер по част „ВиК“; 4.4. Инженер по
част „Електро“; 4.5. Инженер по част „Геодезия“.
Очевидно е, че при
наличието само на 4 точки с изисквания към другите членове на екипа, съответно
неговия ръководител, посочването на т. 5 е допусната техническа грешка в
документацията и обявлението, която по никакъв начин не се явява ограничително
и/или разубеждаващо условие.
Неоснователно е и
посочването в оспореното решение, че с направената препратка за „професионална
квалификация“ възложителят не е уточнил, дали същата се отнася за образование
или за допълнителна квалификация. Употребата на този израз също е извадена от
органа от контекста на разписания критерий за подбор. При анализа на същия в
неговата цялост, недвусмислено се установява, че използвайки израза
„професионална квалификация“ възложителят е реферирал към изискванията, които
са разписани в точки от 2 до 4 (последната подразделяща се на 5 подточки).
Отделно от
горното, в текста, разписващ процесния критерий за подбор по т.2.9,
възложителят е ползвал термина „професионална компетентност“. Така например още
в самото начало на изречението е посочено: „Участникът следва да разполага с персонал и с
ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката, в това число минимум:…“.
Изложеното налага извод,
че възложителят не е поставял неясно изискване към позицията „ръководител екип“,
а е предвидил, че същият просто следва да покрива някое от изискванията,
заложени за останалите членове от екипа, които изисквания, както се спомена и
по-горе РУО не е намерил за незаконосъобразни (стр. 18 от решението, л. 71-гръб от делото).
Настоящият съдебен състав
счита, че доколкото липсват нарушения на цитираните в обжалваното решение
разпоредби от Закона за обществените поръчки, то не е
налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Липсата на
нарушение значи липса на един от трите кумулативни елемента на фактическия
състав на нередността, т. е. на основанието на определената финансова корекция.
Решението за определяне на
финансова корекция не е съобразено и с целта на закона.
Съгласно § 70 от
Преходните и заключителни разпоредби на Закона
за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), до приключването на програмите за
програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или
изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на
средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези
програми.
Съгласно чл. 2, ал.
1 от ЗУСЕФСУ (в редакцията към изм. с ДВ, бр. 52 от 2020 г.), средствата от
ЕСИФ се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и
устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез
партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната
тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Твърдените
от УО нарушения в случая не представляват такива, водещи до незаконосъобразно
разходване на средства от европейските структурни и инвестиционни фондове,
което е да е в противоречие с целта на ЗУСЕФСУ. Финансовата корекция като
административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди
нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, който е неправомерно
разходван.
При провеждането на
процедурите по администриране на нередности и налагането на финансови корекции
не следва да се подхожда с формализъм, тъй като противното се явява в
противоречие с целите, прокламирани в чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
По изложените съображения, съдът намира за основателна жалбата на Община Ловеч
срещу Решение № РД-02-36-874/26.09.2022 г. на заместник–министър на Регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на
Оперативната програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. Решението е
незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалноправните
разпоредби и целта на закона, което налага неговата отмяна.
С
оглед изхода на спора, искането на процесуалния представител на
жалбоподателя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява
основателно, поради което в полза на жалбоподателя следва да бъде присъдено
такова в размер на 50,00 (петдесет) лева, съобразно чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Доколкото
делото е приключило в едно съдебно заседание, упълномощеният юрисконсулт не се
е явявал в открито съдебно заседание, а само е представил писмени бележки, то
следва да се присъдят разноски в размер на 50,00 лв. - минимално юрисконсултско
възнаграждение за изготвяне на писмен отговор, съгласно чл. 25а, ал. 3 на
Наредба за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 37 от Закона за
правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 143, ал. 1
и чл. 144 от АПК.
Съдът счита също, че
направеното от процесуалния представител на ответника възражение (л. 241 и л.
248) за прекомерност на претендираното юрисконсултско възнаграждение от 360,00
лева, посочено в представения списък на л. 235 е основателно. По делото е
проведено само едно съдебно заседание, в което процесуалните представители на
страните не са се явили, не са назначавани съдебни експертизи и делото не се
отличава с особена фактическа и правна сложност, като и стойността на
определената финансова корекция е 295,80 лв. с ДДС.
Предвид изхода на спора,
основателна се явява и претенцията за присъждане на заплатената от
жалбоподателя държавна такса в размер на 2,37 лв. (л. 9), заявена в списъка на
л. 235.
На основание чл. 143, ал.
1 от АПК, съдебно-деловодните разноски в общ размер на 52,37 (петдесет и два
лева и тридесет и седем ст.) лв. следва да бъдат възстановени от бюджета на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството в качеството на юридическото лице,
в чиято структура е органът, издал отменения индивидуален административен акт.
По изложените съображения
и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-874/26.09.2022
г. на заместник–министър на Регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Управляващия орган на Оперативната програма „Региони в растеж“
2014-2020 г.
ОСЪЖДА Министерство
на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. „Св. св. Кирил и
Методий“ № 17-19 да заплати на Община Ловеч с ЕИК ********* и адрес гр. Ловеч,
ул. „Търговска“ № 22, представлявана от кмет на общината, сумата от 52,37
(петдесет и два лева и тридесет и седем ст.) лв., представляваща сторени съдебно-деловодни
разноски.
Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба чрез Административен
съд Ловеч пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
Препис от него да се изпрати на страните по делото на основание чл. 138 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ:
|
|
|
|