Р Е Ш Е Н И Е
№ 61
гр.Габрово,
26.07.2022 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ГАБРОВО в открито съдебно заседание на пети юли две хиляди
двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: СВЕТЛОЗАР РАЧЕВ
при секретаря Мариела Караджова и в присъствието на прокурора ................ като разгледа докладваното от съдия РАЧЕВ адм. д. № 60 по описа за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е по
реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с
чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, понастоящем именуван Закон за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/. Образувано
е по жалба с вх. № 610/11.04.2022г. по описа на Административен съд – гр.
Габрово на ************, с адрес гр. *********, ул. ******** № *******, ЕИК ***********, представлявана от ************* Т.Р.П.срещу Решение за определяне на финансова корекция
№ BG05M9OP001-2.062-0003/9от 22.03.2022 година на Ръководител на Управляващия
орган /УО/ на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 /ОП
РЧР/.
Така постановения административен акт е
атакуван в цялост от ************. В жалбата и в допълнително
представените писмени бележки се твърди, че не са налице констатираните от УО
на ОП РЧР нередности. По отношение на установеното нарушение при провеждане на
процедурата по ЗОП за извършване на строително-монтажни работи са развити подробни
съображения че методиката за оценка на офертите е законосъобразна. Същата
позволявала да бъде оценено нивото на изпълнение във всяка оферта, както и да
бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите. По
отношение на констатираните нередности във връзка с провеждането на обществена
поръчка „доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване“ се твърди, че не е
налице нарушение при определяне на срока за доставка /изпълнение/, същият бил
ясно посочен в документацията. Не съществувало и твърдяното „насочване“ към
конкретни модели и марки на оборудването и обзавеждането предмет на поръчката.
Твърдяното от административния орган неспазване на изискванията относно
посочените четири артикула, нямало финансово отражение и не изменяло условията
на проекта, а освен това, доставените стоки били заменени. Иска се отмяна на
обжалваното решение и присъждане на разноски.
Ответникът – Ръководител на УО на ОП РЧР,
представляван от надлежно упълномощен процесуален представител, оспорва
жалбата. В становища изразени в проведените съдебни заседания и в допълнително
представена писмена защита се развиват подробни съображения в подкрепа на
обжалваното решение. Налице били констатираните от управляващия орган
нередности. Правилно била определена финансовата корекция. Иска се отхвърляне
на оспорването и присъждане на разноски.
Съдът за да се произнесе, съобрази
следното.
Жалбата е
допустима и следва да бъде разгледана по същество.
Между Министерството на труда и
социалната политика, представлявано от Ръководителя на УО на ОП РЧР от една
страна и ***********, представлявана от ******, е сключен договор с регистрационен номер BG05M9OP001-2.062-0003
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Развитие
на човешките ресурси” 2014-2020, процедура „Социално включване на лицата с
психични разстройства и с интелектуални затруднения“, за изпълнение на проект BG05M9OP001-2.062-0003
„Център за социална рехабилитация и интеграция за лица с психични разстройства
и умствена изостаналост”.
В изпълнение на проекта, ************ е провела няколко процедури по реда на Закона за
обществените поръчки /ЗОП/, като двете имащи значение за настоящото
производство са:
- тръжна процедура за „Извършване на
строително – монтажни работи за обект: „Център за социална рехабилитация и
интеграция за лица с психични разстройства и умствена изостаналост в
съществуваща сграда (поликлиника), находяща се в УПИ IX от кв. **по плана на гр.***********“.
Сключен е договор № 164/10.05.2021г. с
изпълнителя „**************“ ЕООД.
- процедура чрез публично състезание по
ЗОП за избор на изпълнителна обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж
на оборудване и обзавеждане за нуждите на „Център за социална рехабилитация и
интеграция за лица с психични разстройства и умствена изостаналост“. Сключени
са два договора с изпълнителя „************“ ЕООД – № 218/15.07.2021г. по
обособена позиция 1 „За доставка и монтаж на оборудване за нуждите на центъра“
и № 219/15.07.2021г. по обособена позиция 2 „За доставка и монтаж на
обзавеждане за нуждите на центъра“.
Във връзка с постъпило искане за
междинно плащане № 2 от 11.10.2021г. са констатирани нередности, заради които
РУО е постановил решение за определяне на финансова корекция, предмет на
съдебен контрол в настоящото производство.
І. По отношение на договора „Извършване
на строително – монтажни работи сключен с изпълнителя „************“ ЕООД.
С т.1 от обжалваното решение РУО е
установил нарушение по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, изразяващо се в
„прилагане на незаконосъобразна методика за оценка на оферти“, а с т. 3 от
решението на основание чл.72, ал.3 от същия закон и т.11, б. „б“ от Приложение
№ 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /наричана за краткост
„Наредбата“/ е определил финансова корекция в размер на 5 % от отчетените
засегнати допустими разходи по договор № 164/10.05.2021г. сключен със „***********“ ЕООД.
За да постанови този резултат РУО е
приел, че:
Методиката за оценка на офертите включва
следните показатели П1 и П2, където П1 е „Ниво на изпълнение, като измерител на
качеството“, а П2 е предлагана цена. Тежестта на П1 е 60 точки, а наП2 40
точки. Оценката по показател 1 се извършва по точкова система като за целта се
дефинира понятието „Направление“, в което се описват качествени мерки в четири „Насоки“. Направленията, по които ще се
оценяват офертите са: МЕ.1.Направление, свързано с екологични характеристики; МЕ.2.Направление,
свързано със социални характеристики; и МЕ.3.Направление, свързано с технически
и функционални характеристики на строежа; Независимо от Направлението,
качествените мерки трябва да са насочени конкретно само в следните „Насоки“:
Начин на организация на дейността, включително и разпределението на
използваните ресурси; Използвани методи, подходи или начин на изпълнение на
конкретните видове СМР/СРР и/или тяхната последователност и взаимообвързаност;
Характеристики на използваните материали; Използване на специфично оборудване
и/или техника и/или софтуер. В методиката са описани четири нива на изпълнение,
за които се присъждат различен брой точки, като максималният брой е 60 точки и
е за четвърто ниво на изпълнение. В критериите за оценяване са използвани
понятия като „аргументирани“, „адекватни“, „с качествен ефект предложения“.
Настоящият състав споделя изцяло извода
на РУО в обжалваното решение, че в методиката са предвидени субективни критерии
за оценяване, които не са свързани пряко
с предмета на поръчката и не предвиждат оценяване на характеристиките на
предмета на поръчката по отношение на качество, цена, технически предимства и
др., а се оценяват мерки и подходи. Последните представляват „обещания“ без
конкретен измерител. Това е довело до необективно оценяване. От протокола от
работата на комисията е видно, че не са посочени предимствата и недостатъците
на отделните оферти по отношение на техническите предложения. Правилен е извода
на РУО, че измерителите на качеството включени в показател П1 нямат отношение
към предмета на обществената поръчка. Използването на тези показатели не
способства избора на най-добра оферта. В заключение следва да се направи
извода, че методиката създадена от възложителя и използвана при оценяването на
офертите е незаконосъобразна.
Въпреки този извод обаче, обжалваният
административен акт, следва да бъде отменен в тази му част по следните
съображения:
Констатираните пороци на методиката
сочат нередност по смисъла на т.11, б. „в“ от Наредбата – това са случаите, при
които критериите за подбор на кандидатите/участниците не са свързани с предмета
на обществената поръчка; Вярно е, стеснителния прочит на този текст сочи
единствено „критерии за подбор“. Но тъй като текстът е в колона трета на
Приложение № 1 именувана „описание на нередността и примери“, този текст следва
да бъде разглеждан неразривно от текста в колона втора „вид нередност“, който
включва и „критериите за възлагане“. Следователно използването на критерии за
възлагане, които не са свързани с предмета на поръчката, сочат нередност по
т.11, б. „в“ от Наредбата. Позоваването на т.11, б. „б“ от Наредбата от страна
на РУО е незаконосъобразно, тъй като тази нередност визира случаите при които
са приложени дискриминационни критерии“, а в настоящия случай нито са събрани доказателства,
нито в обжалваното решение се съдържат твърдения, че са налице необосновани
национални, регионални или местни изисквания, каквото е определението за
дискриминационни критерии по смисъла на т. 10 от Наредбата.
Като е приложил неправилно материалния
закон – приложил е неотносимата към случая т.11, б.“б“, вместо относимата б.
„в“, РУО е постановил незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен в
тази му част.
За пълнота на изложението следва да бъде
отбелязано, съдът е лишен от възможността да преквалифицира нередността и да
наложи финансова корекция по т.11, б. „в“, тъй като същата е в размер 25 % и
това би влошило положението на *****************.
ІІ. По отношение на проведената
обществена поръчка с предмет „Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за
нуждите на „Център за социална рехабилитация и интеграция за лица с психични
разстройства и умствена изостаналост“, с посочени по-горе две обособени позиции.
С т.2 от обжалваното решение РУО е
установил нарушение по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, при
провеждането на обществена поръчка с предмет „Доставка и монтаж на оборудване и
обзавеждане за нуждите на „Център за социална рехабилитация и интеграция за
лица с психични разстройства и умствена изостаналост“, с две обособени позиции,
изразяващо се в „несъгласуваност между документите за провеждане на
процедурата“ „незаконосъобразна дискриминационна техническа спецификация“ и „съществено
изменение на елементи на поръчката, посочени в техническите спецификации в
резултат от промяна на параметрите на доставеното оборудване“. С т.4 от
решението на основание чл.72, ал.3 от същия закон и т.11, б. „б“, т.12, т.11,
б. „а“ и т.23 от Приложение № 1 от Наредбата е определил финансова корекция в
размер на 25 % от отчетените допустими разходи по договори № 218 и № 219 и
двата от 15.07.2021г. сключени с „****************“ ЕООД.
За да постанови този резултат РУО е
приел:
1.Наличие на различни условия за
определяне на срок за доставка
- В документацията е посочено „Срокът за
изпълнение на обществената поръчка по всяка една обособена позиция /в
календарни дни/, следва да бъде до 15 /петнадесет/ календарни дни, считано от датата
на изпращане на възлагателно писмо от страна на Възложителя към Изпълнителя.“.
- В документацията е поставено изискване
„В техническото си предложение участникът предлага срок за изпълнение на
поръчката, който трябва да бъде по-кратък от максималния посочен от Възложителя
в настоящите указания
- В обявлението за обществената поръчка
възложителят определя продължителност на поръчката и за двете обособени позиции
15 дни.
Описаното недвусмислено сочи, че е
основателен извода на административния орган, че е налице несъгласуваност в
документите за провеждане на процедурата. Това е довело до масово объркване на
участниците в процедурата, което се потвърждава от факта, че всички участници с
изключение на избрания изпълнител, са посочили срок на изпълнение на поръчката
15 дни, поради което всички те са отстранени и ценовите им предложения не са
разглеждани. Правилно РУО е приел, че е налице нередност по смисъла на т.12 от
Приложение № 1 към Наредбата – Описанието в обявлението за обществена поръчка
и/или в документацията за поръчката неточно и не позволява на потенциалните
кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което
ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията и е определил финансова
корекция в размер на 10 % от стойността на двата договора.
Решението в тази му част е
законосъобразно и оспорването срещу него следва да бъде отхвърлено.
2. Относно твърдяната незаконосъобразна
дискриминационна техническа спецификация.
Административният орган е приел че е
налице неродност по отношение на артикули предмет на поръчката подробно описани
в т.2.1. до 2.24. в Решението, изразяващо се това, че описанието на параметрите
и характеристиките на изброените артикули е толкова, конкретно, подробно и
изчерпателно, че сочело точно определена марка или модел.
Съдът
не споделя извода на административният орган че е налице нарушение на
изискването поставено с нормата на чл. 49 от ЗОП в нейните две алинеи.
а) в заключението си вещото лице
категорично отговаря /отговор 1 – л.116 от делото/ „след направеното сравнение
на параметрите на заявените от Възложителя артикули и сравняването им с
подобни, от други марки и модели, произведени от различни производители – не може
да се мисли за насочване към точно определени марка и модел“. Заключението е
неоспорено от страните, прието е като доказателство по делото, съдът приема
същото като обосновано и компетентно изготвено.
Следователно твърдението на органа, че е
налице насочване към конкретна марка или модел е неоснователно и недоказано.
б) освен това в Техническата
спецификация, представляваща основна част от документацията по провеждането на
обществената поръчка възложителят изрично е посочил „Важно! В изпълнение на разпоредбата на 48, ал. 2 от ЗОП, да се счита
добавено „или еквивалент“, навсякъде, където в настоящата техническа
спецификация са посочени конкретни стандарти, спецификации, технически оценки,
технически одобрения или технически еталони по чл. 48, ал. 1, т. 2 от ЗОП.“
Нередността по т.11, б. „а“ от
Приложение № 1 към Наредбата, на основание на който текст РУО е определил
финансова корекция в размер 10 % е налице в случаите, когато е изискан
конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите
или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или
производство, без да са добавени думите "или еквивалент". В процесния
случай видно от заключението на вещото лице не е изискан конкретен модел или
марка, а освен това Възложителят изрично е добавил думите „или еквивалент“.
Решението в тази му част, като
незаконосъобразно следва да бъде отменено.
3. Относно твърдяното „съществено
изменение на елементи на поръчката, посочени в техническите спецификации в
резултат от промяна на параметрите на доставеното оборудване“
Административният орган е приел, че е
налице съществено изменение на елементи на поръчката, посочени в техническите
спецификации, в резултат от промяна на параметрите на доставеното оборудване, в
противоречие с минималните изисквания
поставени м документацията относно артикулите подробно описани в т.3.1. до
т.3.5. /включително/ от обжалваното решение. Квалифицирал е същото като
нередност по т.23, от Приложение № 1 към Наредбата и е определил финансова
корекция в размер на 25 %.
За да е налице нередност по т.23, от
Приложение № 1 е необходимо да е налице „незаконосъобразно изменение на
договора за обществена поръчка“. Органът е възприел, че чрез приетото от
бенефициера неточно изпълнение фактически се е стигнало до изменение на
договора. Този извод е незаконосъобразен. Съгласно чл. 112, ал.
1 ЗОП договорът за обществена поръчка е писмен, като писмената форма
е условие за действителност. Съгласно чл. 116, ал.
1 ЗОП страните по договора за обществена поръчка могат да го изменят
само в посочените в разпоредбите хипотези. Законодателят не е регламентирал
изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, но
тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор очевидно и
допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде
сключено в писмена форма. За да е налице от правна страна изменение на договора
е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено споразумение
съгласие за изменение на клауза от сключения договор. В случая органът не се
позовава на писмен акт за изменение на договора, нито съществуват доказателства
за такова писмено споразумение. Следователно не е налице хипотезата на т.23, от
Приложение № 1 към Наредбата. В този смисъл Решение № 9272 от 24.08.2021 г. на
ВАС по адм. д. № 3073/2021 г., VII о., Решение № 10835 от 27.10.2021 г. на ВАС
по адм. д. № 6308/2021 г., VII о. и редица други.
Обжалваното решение следва да бъде
отменено в тази му част като незаконосъобразно.
С оглед изложеното дотук следват
следните окончателни изводи:
-Жалбата срещу решението на РУО на ОП
РЧР в частта й насочена срещу пункт 1 от решението, с който е установено нарушение по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕФСУ, изразяващо се в „прилагане на незаконосъобразна методика за оценка на
оферти“ в проведена процедура по ЗОП за „Извършване на строително – монтажни
работи за обект: „Център за социална рехабилитация и интеграция за лица с
психични разстройства и умствена изостаналост в съществуваща сграда
(поликлиника), находяща се в УПИ IX от кв. ***по плана на гр.********“, следва да бъде отхвърлена.
- решението на РУО на ОП РЧР по пункт 2,
в частта му с която е установено
нарушение по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, по проведена
процедура с предмет „доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване“ с две обособени позиции, изразяващо в „незаконосъобразна
дискриминационна техническа спецификация“ и „съществено изменение на елементи
на поръчката, посочени в техническите спецификации в резултат от промяна на
параметрите на доставеното оборудване“ следва
да бъде отменено, жалбата срещу решението по същия пункт с който е
установено нарушение изразяващо се в „несъгласуваност между документите за
провеждане на процедурата“ следва да
бъде отхвърлена
-
решението на РУО на ОП РЧР по пункт 3, с който
на основание чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ и т.11, б. „б“ от Приложение № 1 от Наредбата
за посочване на нередности е определил финансова корекция в размер на 5 % от
отчетените засегнати допустими разходи по договор № 164/10.05.2021г. сключен
със „************“ ЕООД следва да бъде отменено.
- решението на РУО на ОП РЧР по пункт 4,
с който на основание чл.72, ал.3 от
ЗУСЕФСУ и т.11, б. „б“, т.12, т.11, б. „а“ и т.23 от Приложение № 1 от Наредбата
за посочване на нередности е определил финансова корекция в размер на 25 % от
отчетените допустими разходи по договори № 218 и № 219 и двата от 15.07.2021г.
сключени с „**************“ ЕООД, следва да бъде изменено като
размера на финансовата корекция следва да бъде определен в размер на 10 %
от отчетените допустими разходи по договори № 218 и № 219 и двата от 15.07.2021г.
сключени с „ДАНИЕЛИ КАЗА“ ЕООД на основание т.12 от Приложение № 1 от Наредбата
за посочване на нередности.
При този резултат на делото претенциите
на страните следва да бъдат определени пропорционално, в зависимост от
материалния интерес. Общия размер на финансовата корекция определен с решението
възлиза на 45 529,86 лева. След отмяната на финансовата корекция по т.3 и
изменението по т.4, дължимата финансова корекция от ************* възлиза на 12 018,84 лева. Следователно на ответния
РУО следва да бъдат присъдени 26,4 % от претендираните разходи (600,- лева
депозит за вещо лице и 300,- лева юрисконсултско възнаграждение) равняващи се
на 237,60 лева, а в полза на община Дряново следва да бъдат присъдени 73,6 % от
разходите по представения списък (2 160,- лева адвокатско възнаграждение,
364,21 лева д.т. и 200,- лева депозит за вещо лице), което е равно на
2 005 лева. След прихващане, Министерството на труда и социалната политика
следва да бъде осъдено да заплати на ************ сумата 1 767,40 лева деловодни разходи.
Воден от горното и на основание
чл.172, ал.2, от АПК, Административен съд Габрово
РЕШИ:
1. ОТХВЪРЛЯ жалбата на **********, с адрес гр. **********, ул. ********* № **, ЕИК ******, представлявана от *********** Т.Р.П.срещу Решение за определяне на финансова
корекция № BG05M9OP001-2.062-0003/9 от 22.03.2022 година на Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“
2014-2020, в частта й насочена срещу пункт 1 от решението, с който е
установено нарушение по смисъла на чл.
70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, изразяващо се в „прилагане на незаконосъобразна
методика за оценка на оферти“ в проведена процедура по ЗОП за „Извършване на
строително – монтажни работи за обект: „Център за социална рехабилитация и
интеграция за лица с психични разстройства и умствена изостаналост в
съществуваща сграда (поликлиника), находяща се в УПИ IX от кв. ** по плана на гр.************“.
2.
ОТМЕНЯ Решение за определяне на финансова корекция № BG05M9OP001-2.062-0003/9
от 22.03.2022 година на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020, пункт 2, в частта му с
която е установено нарушение по смисъла
на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, по проведена процедура с предмет „доставка и
монтаж на обзавеждане и оборудване“ с
две обособени позиции, изразяващо в „незаконосъобразна дискриминационна
техническа спецификация“ и „съществено изменение на елементи на поръчката, посочени
в техническите спецификации в резултат от промяна на параметрите на доставеното
оборудване“, ОТХВЪРЛЯ жалбата срещу
решението по същия пункт с който е установено нарушение изразяващо се в
„несъгласуваност между документите за провеждане на процедурата“.
3. ОТМЕНЯ Решение за определяне на
финансова корекция № BG05M9OP001-2.062-0003/9 от 22.03.2022 година на
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките
ресурси“ 2014-2020, по пункт 3, с който
на основание чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ и т.11, б. „б“ от Приложение № 1 от Наредбата
за посочване на нередности е определил финансова корекция в размер на 5 % от
отчетените засегнати допустими разходи по договор № 164/10.05.2021г. сключен
със „**************“ ЕООД.
4.
ИЗМЕНЯ Решение за определяне на финансова корекция № BG05M9OP001-2.062-0003/9
от 22.03.2022 година на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020, по пункт 4, с който на основание чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ и т.11,
б. „б“, т.12, т.11, б. „а“ и т.23 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване
на нередности е определил финансова корекция в размер на 25 % от отчетените
допустими разходи по договори № 218 и № 219 и двата от 15.07.2021г. сключени с
„**********“ ЕООД, като ОПРЕДЕЛЯ размер на финансовата корекция - 10 % от отчетените
допустими разходи по договори № 218 и № 219 и двата от 15.07.2021г. сключени с
„************“ ЕООД на основание т.12 от
Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности.
5. ОСЪЖДА Министерството на труда и
социалната политика да заплати на **********,
с адрес гр. ********, ул. ********* № **, ЕИК ********** сумата 1 767,40 /хиляда седемстотин шестдесет и
седем лева и четиридесет стотинки/ деловодни разходи.
Решението подлежи на обжалване в
14-дневен срок от съобщаването му на страните, чрез Административен съд Габрово
пред Върховен административен съд.
Препис от настоящото да се изпрати на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: