ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 37
гр. Пловдив, 09.01.2019 г.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ПЛОВДИВ,Първо отделение, I състав, в закрито заседание на девети януари през
две хиляди и деветнадесета година, в състав:
Председател: ДАРИНА
МАТЕЕВА
като разгледа
докладваното от съдия Дарина Матеева адм. дело номер 53 описа за 2019 година и
като обсъди:
Производство
по реда на чл.60,ал.4 във връзка с ал.5 от АПК и чл.188 от ЗДДС.
Образувано е по жалба на „Гарденн“ЕООД,ЕИК *********,със седалище и
адрес на управление:гр.Асеновград,ЖК „Баделема“ №10, вх.А,ет.1,ап.2 против разпореждане за
допускане на предварително изпълнение на принудителна административна мярка
„запечатване на търговски обект-кафе –аператив „Виконт“,намиращ се в
гр.Асеновград ,ул.“Трети март“ №17,стопанисван от „Гарденн“ЕООД ,обективирано в
Заповед за налагане на принудителна административна мярка №
ФК-4-0223510/03.01.2019г.,издадена от Ж.М.-***.
В жалбата е направено искане да бъде отменено разпореждане,с
което е допуснато предварително изпълнение на принудителната административна
мярка/запечатване на обект за срок от 7 дни /,обективирано в оспорената заповед
и да се спре изпълнението на разпореждането за допускане на предварително
изпълнение .
Жалбоподателят счита разпореждането за допускане на
предварително изпълнение на заповедта за незаконосъобразно с искане за отмяната
му и спиране предварителното изпълнение на административния акт. Релевират се
доводи,че посочените основания за допускане на предварително изпълнение в
заповедта не обосновават необходимост от допускането му поради липса на
обвързване на изброените основания с конкретиката на случая. Твърди се, че
нарушението не отговаря като тежест и настъпил вредоносен резултат на
наложената принудителна мярка. Тоест, липсват фактически основания с конкретни
съображения и наличие на някоя от предпоставките в чл. 60, ал.1 АПК, които да
обуславят постановяване на разпореждането за предварително изпълнение, предвид
характера на самото нарушение.
Посочено е още, че издаване на ПАМ преди да бъде
издадено наказателно постановление лишава субекта от привилегията по см. на чл.
187, ал.4 ЗДДС, като в случая НП не е било връчено,дори нещо повече то не е
било съставяно.
По подробно изложени
съображения в жалбата за незаконосъобразност на оспореното разпореждане
се иска неговата отмяна, както и спиране на допуснатото предварително
изпълнение до окончателното решаване на спора по настоящата жалба на основание чл. 60, ал.5 АПК.
Жалбата против допуснатото със заповедта предварително
изпълнение е подадена от адресат на неблагоприятен административен акт в
тридневен срок от връчване - в разписката за връчване е удостоверена дата 08.01.2019
г., а жалбата е подадена на 08.01.2019г. в 16,53 часа директно в
Административен съд-Пловдив. Оспорването е допустимо.
Разгледано по същество, същото се явява ОСНОВАТЕЛНО.
Предварителното изпълнение е допуснато на основание чл. 188 ЗДДС във вр. с чл. 60 АПК със заповедта -
съдържащо се в административния акт и наименовано разпореждане. Съгласно чл. 60, ал.1, ал.4 АПК: "В
административния акт се включва разпореждане за предварителното му изпълнение,
когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да
се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че
може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението
на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по
искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес. В
последния случай административният орган изисква съответната гаранция.;
Разпореждането, с което се допуска или се отказва предварително изпълнение,
може да се обжалва чрез административния орган пред съда в тридневен срок от
съобщаването му, независимо дали административният акт е бил оспорен.".
Със
Заповед № ФК-4-0223510/03.01.2019г.,издадена
от Ж.М.-*** е наложена ПАМ „запечатване на търговски обект“- „запечатване
на търговски обект-кафе –аператив „Виконт“,намиращ се в гр.Асеновград
,ул.“Трети март“ №17,стопанисван от „Гарденн“ЕООД и забрана за достъп до него
за срок от 7 /седем/ дни на основание чл.186,ал.1 от ЗДДС и чл.187,ал.1 от ЗДДС.
Посочено е,че запечатването ще се
извърши на 11.01.2019г. от 10,00 часа.
Разпореденото предварително изпълнение на наложената
ПАМ е мотивирано с предотвратяване и преустановяване на административни
нарушения от същия вид, с цел: А/ да се защити особено важен държавен интерес -
спазване на фискалната дисциплина и реда за отчитане на фискалните устройства,
"в което се изразява в интересът на държавния бюджет за законосъобразното
регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверения
търговски обект от задълженото лице, респективно за правилното определяне на
реализираните доходи и размера на публичните задължения".; Б/ при съществуването
на опасност изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено; В/
при хипотеза, в която закъснението на изпълнението могат да последват
значителни или трудно поправими вреди за бюджета.
Посочено
е, че допуснатото предварително изпълнение е съобразено с наличие на
предпоставките в чл. 60, ал.1 АПК - необходимо е
да се защитят важни интереси /описаните по-горе/ и ако не бъде допуснато
предварително изпълнение съществува опасност от извършване на ново нарушение, а
опасността за фискалния ред при констатирана подобна практика ,водеща до
отклонение от данъчно облагане, би била непосредствена.
Посочено е, че "Издаването на съответен документ
от регистриран в обекта ЕКАФП за всяка
една извършена продажба заплатена в брой
е нормативно установено задължение на субектите, стопанисващи или
управляващи търговски обекти, което следва да изпълняват при съответните
предпоставки." Изтъкнато е, че при неизпълнение на това задължение се
препятства контролната дейност и не може да бъде установена фактически
реализирания оборот от проверявания обект, тъй като липсват обективни критерии.
В
конкретния случай административният орган се е позовал на установено неспазване
на реда на издаване на касова бележа от въведени в експлоатация и работещи ФУ в
проверения обект , при съобразяване на вида на обекта-местоположението на търговския обект - в гр.
Асеновград, ул. „Трети март" №17, с ключова локация, в центъра на
населеното място, големината на обекта - с капацитет 80 места на закрито и 70
места на открито, работното време на обекта от 08:00ч. до 23:00ч. без почивен
ден, с възможност за реализиране на значителни обороти предвид високата
посещаемост, разнообразието и голямата консумация на предлаганите в заведението
стоки - кафе, безалкохолни напитки, алкохолни напитки, салати, кухня /топла -
аламинути/, десерти, установената положителна касова разлика в размер на 60,00
лв. между: Разчетена касова наличност към момента на проверката от ФУ- 0,00 лв., фактическа
наличност на паричните средства, съгласно приложен Опис - 60,00 лв., сума на
паричните средства в началото на работния ден - 0,00 лв., въведени пари в касата - 0,00 лв.,
изведени пари от касата - 0,00 лв.
Тези факти с основание са приети като свидетелстващи
за липса на отчитане в цялост на извършените продажби през касовия апарат,
което определя поведението на проверяваното лица като накърняващо съществено
обществения интерес и фискалната политика на държавата, тъй като не позволява да
бъдат проверени извършените продажби с последица - неправилно определяне на
реализираните доходи. Посочено е, че събраните данни налагат извод, че една от
целите на търговеца е именно отклонение от данъчното облагане, което води
винаги до негативни последици за фиска. Необходимостта от предварителното
изпълнение в случая е предопределена с оглед начина и вида на организиране на
отчетността, довели до извършеното деяние. Търговецът е извършил
административно нарушение, с което се засяга основният ред в търговския оборот
и следва да бъдат предприети мерки за защита на фиска, като се предотврати
веднага възможността за неотчитане на приходи, както и другите допуснати
нарушения на действащото законодателство и да бъде коригирано поведението към
спазване отчетността и начисляването на дължимите данъци върху реализираните
обороти.
Следващ
,втори аргумент за допускане на предварителното изпълнение е възможност да бъде
осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта. Административният орган
е посочил в мотивите на заповедта,че от поведението на търговеца към действия в
нарушение на закона ,е обосновано да се предположи,че е възможно да възникне
хипотеза на промяна на правната форма на стопанисващия обекта,който следва да
се запечата или същият да бъде предоставен за стопанисване на друг данъчен
субект.От тук не би могло да се постигне превъзпитание на данъчния субект към
спазване на фискалната политика и преодоляване възможност от затрудняване
изпълнението на ПАМ.
На трето място е преценено, че от закъснението на
изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда -
съществено отклонение от данъчното облагане по отношение конкретния субект.
От
фактическа страна се установява,че ПАМ е наложена за нарушение на чл.3,ал.1 от Наредба
Н-18 / 13.12.2006 г. на МФ вр. с чл. 118, ал.1 ЗДДС,установено на 16.12.2018г. при извършена контролна
покупка на 2 бр.кафе „Лаваца“,2 бр.сметана,2 бр.фреш,2 бр.принцеси на обща стойност 17,80лева,заплатени в брой
от Д.М.А.-***,преди легитимация ,на Б.Г.В.–сервитьор,като за продажбата не е
издаден фискален бон от въведено в експлоатация в обекта фискално устройство
/ФУ/ модел Datecs FP-1000-02 DV с
ИН на ФУ DT427133 и ИН на ФП 02667657. както и
от другото посочено по-горе устройство, регистрирано от "СОУСА" ЕООД,
или ръчна касова бележка от кочан, в момента на извършване на плащането,
съгласно изискванията на Наредба Н-18/13.12 2006г.
За извършената покупка е издаден служебен бон с
№0159078/16.12.2018г. от ФУ модел Datecs FP-1000-02
DV с ИН на ФУ DT427133 и ИН на ФП 02667657.
като за същата е следвало да бъде издаден фискален бон с №0159091/16.12.2018г.
С този номер е изведен дневен финансов отчет с нулиране.
Констатацията за извършено нарушение се подкрепя и от
установената положителна касова разлика в размер на 60.00 лв. между: Разчетена
касова наличност към момента на проверката от ФУ - 0,00 лв., фактическа
наличност на паричните средства, съгласно приложен Опис - 60.00 лв., сума на
паричните средства в началото на работния ден - 0,00 лв.. въведени пари в
касата - 0,00 лв., изведени пари от касата - 0,00 лв.
При така
установеното от фактическа страна Административен съд Пловдив в настоящия си състав намира, че в случая са
налице основанията по чл. 60, ал.5, за спиране на допуснатото предварително
изпълнение, до окончателното произнасяне по жалбата за отмяна на
разпореждането.
Във връзка с наведените доводи от жалбоподателя,че не
следва да е адресат на оспорената заповед,то същите не се подкрепят от
представения договор за съвместна дейност от 10.07.2018г.,сключен между
„Гарденн“ЕООД и „Соуса“ЕООД.Видно от чл.3,ал.2 от същия договор „Соуса“ЕООД е
предоставило своето фискално устройство №
DT508382 за отчитане на направените ежедневни продажби
за осъществяването на стопанската дейност в кафе-аперитив „Виконт“ за периода
на договора.Ето защо при наличните доказателства по делото следва да се
приеме,че „Гарденн“ЕООД е задълженото лице по чл.3 от Наредба №
Н-18/13.12.2006г. на МФ,респективно по
чл.118,ал.1 от ЗДДС.
Досежно наличието на предпоставките за допускане на
предварително изпълнение на оспорената заповед ,настоящият състав на съда
съобразява следното.
Съгласно чл. 188, ал.
1 от ЗДДС, заповедта по чл. 186, ал. 1 от ЗДДС подлежи на предварително изпълнение при
условията на АПК. Уредените в АПК условия за предварително изпълнение, когато
такова не следва по силата на специалния закон, се съдържат в чл. 60 от АПК.
Предварително изпълнение на заповедта по този текст от закона се допуска по
изключение, при наличие на материалните предпоставки на чл. 60, ал. 1
от АПК, а именно: за да се осигури животът или здравето на
гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при
опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта
или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно
поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен
неин интерес.
Обжалваното в производството разпореждане е
обективирано в заповед издадена на основание чл. 186, ал. 1 и чл. 187, ал.
1 от ЗДДС във връзка с констатации от проверка, извършена на 16.12.2018г.
в стопанисван от дружеството обект.
Като мотиви /подробно изложени и описани от съда по-горе в настоящото
определение/за издаване на оспореното разпореждане е посочено, че е налице
необходимост да се защитят особено важни държавни интереси. Посочено е, че ПАМ
има санкционен характер и ако не бъде допуснато предварително изпълнение,
съществува възможност да се извърши ново нарушение, а опасността за фискалния
ред при подобна практика водеща до отклонение от данъчно облагане би била
непосредствена. Сочи, че неотчитането на продажбата създава предпоставка с това
си поведение проверяваното лице систематично да накърнява съществено
обществения интерес и фискалната политика на държавата, тъй като укрива доходи
и като последица се явява неправилното определяне на реализираните доходи. От
събраните данни стигнали до извода, че една от целите на търговеца била
отклоняване от данъчно облагане, което винаги водело до негативни последици за
фиска.
Органът е приел, че е възможно да бъде осуетено
налагането на ПАМ, както и че от закъснението на изпълнението на ПАМ можело да
последва значителна или труднопоправима вреда, изразяваща се в съществено
отклонение от данъчното облагане по отношение на конкретния субект.
Съгласно чл. 188 от ЗДДС, ПАМ по чл. 186, ал.1 от ЗДДС подлежи на предварително изпълнение при
условията на АПК. Така ЗДДС препраща към реда и предпоставките за допускане на
предварително изпълнение на административните актове, уредени в чл. 60, ал.1
от АПК. Предварително изпълнение на акта следва да се допуска само
при наличие на посочените в закона предпоставки с излагане на убедителни и
кореспондиращи с доказателствата мотиви в тази насока, предвид това, че по този
начин се въвежда изключение от основния принцип на суспензивния ефект на
жалбата срещу административния акт.
В правомощието на административния орган е да допуска
предварително изпълнение на издаваните от него актове, съгласно уредбата в чл. 60 от АПК.
В тежест на административния орган е да установи и изложи конкретни съображения
за наличието на някоя от тези алтернативно изброените предпоставки, които го
мотивират да включи в акта и разпореждане за предварителното му изпълнение.
Неизлагането на такива конкретни предпоставки, факти и обстоятелства е
основание за отмяна на разпореждането като незаконосъобразно. За да допусне
предварително изпълнение на административният акт, ответникът е приел, че са
накърнени обществени и държавни интереси, че е възможно да се осуети и сериозно
да се затрудни изпълнението на ПАМ, а също и, че от закъснението на
изпълнението могат да настъпят значителни и трудно поправими вреди за държавния
бюджет. Това са общите законови формулировки на разпоредбата на чл. 60, ал.1
от АПК, във връзка с които административният орган е следвало да има
и да изложи конкретни факти и обстоятелства с които се характеризира дадения
случай.
В оспорения акт липсват конкретни констатации, които
да обосноват извода, за съществуване на опасност да бъде осуетено или сериозно
затруднено изпълнението на заповедта за налагане на ПАМ след влизането й в
сила.Посочването,че при проверката са констатирани и други нарушения не налагат
извод за съществуването на такава
опасност.Няма доказателства, от които да се наложи извод, че се налага
предприемане на предварително изпълнение на запечатването на обекта и забрана
на достъпа до него, за да бъде предотвратено настъпването на вреда, която да е
значителна или трудно поправима за бюджета. В тежест на ответника е да ангажира
доказателства за конкретни факти и обстоятелства, които водят до такъв извод,
каквито по преписката липсват. Административният орган не е обосновал, по какъв
начин изпълнение на ПАМ след влизане в сила на заповедта за налагането й ще
доведе до значителна или трудно поправима вреда, за да се счита, че
предварителното изпълнение е необходимо.
За да бъдат квалифицирани като особено важни,
държавните интереси от предотвратяване или преустановяване на нарушението,
предотвратяване или отстраняване на вредните последици от него, трябва да имат
превес спрямо обществения интерес от изпълнение само на законосъобразни
административни актове, която законосъобразност е установена след проведен
инстанционен контрол. Доказателства за такъв превес и за конкретно засегнатите
особено важни държавни и обществени интереси не са представени, като
твърденията са общи и неконкретизирани и по същество възпроизвеждат в свободен
текст хипотезата на правната норма. Възможността за извършване на ново
нарушение е предвидена като предпоставка за налагане на принудителна
административна мярка, но не и за нейното предварително изпълнение, тъй като не
е включена в обстоятелствата по чл. 60, ал. 1
от АПК, които подлежат на преценка при допускане и обжалване на
предварителното изпълнение. Общата и специалната превенция на нарушенията на
реда и начина за отчитане на продажбите с фискални устройства е поверена на
административнонаказателната отговорност, а не на принудителната
административна мярка с допуснато предварително изпълнение.
Както вече бе посочено по-горе в мотивите на
настоящото определение,липсват фактически основания, както и каквито и да било
конкретни съображения за наличието на някоя от изброените предпоставки, които
да обуславят постановяване на разпореждането за предварително изпълнение, като
не става ясно изобщо по какви съображения е допуснато предварителното
изпълнение, след като административният орган се е задоволил единствено с
посочването на текста на чл.60, ал.1
от АПК.
Така визираните от органите по приходите съображения са относими за
законосъобразността на наложената ПАМ, а не и за нейното предварително
изпълнение.
Съдържащото се в мотивите на заповедта твърдение, че
при извършената на 16.12.2018г. проверка в стопанисвания от жалбоподателя обект
е установено, че дружеството не регистрира и отчита всяка продажба, дори и да е
предпоставка за прилагането на ПАМ по чл. 186 ЗДДС поради
нарушаването на разпоредбите на Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, не е
достатъчно основателна причина за разпореденото предварително изпълнение на
мярката, тъй като, взето само по себе си, то обективно не може да се свърже с
никоя от предпоставките по чл. 60, ал. 1 АПК. Обвързването
на неизпълнението на това задължение с вида и големината на търговския обект,местоположението
му и оттук извеждането на извод, че съвкупно това създавало предпоставки с
поведението си провереното лице да накърни съществено обществения интерес и
фискалната политика на държавата, е изцяло в сферата на недоказаните
предположения.
Действително, обществените отношения, свързани с
коректното отчитане на продажбите на стоки или услуги в или от търговските
обекти, са пряко свързани с фискалните интереси на държавата и предполагат
засилена охрана, в законово очертаните рамки - съобразно целите на закона /чл. 4, ал. 2 от АПК/, но без да се засягат права и законни интереси в
по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава /чл. 6, ал. 2 от АПК/. Както принудителната административна мярка, така и
допускането на нейното изпълнение трябва да бъдат необходими за постигане на
целта на закона, но и да са съразмерни по тежест с установените факти и
преследваната цел.
Очевидно законодателят не счита, че е налице особено
важен държавен интерес във всеки случай, когато се констатират нарушения при
регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство и се налага
принудителна административна мярка по чл. 186 от ЗДДС, тъй като не е предвидил
предварително изпълнение на мярката по силата на закона. Затова при допускане
на предварително изпълнение в тежест на административния орган е да прецени
всяко конкретно обстоятелство и да посочи конкретните фактически основания,
обусловили допускането на предварителното изпълнение на акта, което в настоящия
случай не е спазено.
Липсата на достатъчна конкретика в мотивите препятства възможността съдът обективно да прецени доколко в случая действително са налице основания за допускане на предварителното изпълнение на ПАМ и в крайна сметка води до извод за необоснованост на разпореждането по чл. 60, ал. 1 АПК.
Отделно от това съдът намира, че срещу немотивираното
разпореждане на органа противостои реалната опасност за жалбоподателя от
причиняване в имуществената му сфера на значителни и трудно поправими вреди от
предварителното изпълнение на ПАМ като се има предвид, че необоснованото
предварително прилагане на мярката ще доведе до затварянето на търговския му
обект, а оттук и до невъзможност за извършване на търговска дейност.
Предвид
гореизложеното, настоящият състав на съда намира, че оспореният административен
акт е незаконосъобразен, поради което същият ще следва да бъде отменен,като
следва и да се спре допуснатото предварително изпълнение на принудителната
административна мярка.
По
делото няма направени искания за присъждане на разноски, от страна на
жалбоподателя,поради което и не се дължи произнасяне в тази насока.
По мотивите АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, Първо отделение,
І състав:
О П Р Е Д Е Л И :
ОТМЕНЯ Разпореждане, с което е
допуснато предварително изпълнение на принудителна административна мярка
(запечатване на обект и забрана за достъп до същия), обективирано в Заповед за налагане на принудителна административна мярка №
ФК-4-0223510/ 03. 01. 2019г. , издадена от Ж.М.-***.
СПИРА допуснатото предварително изпълнение на принудителна
административна мярка – „запечатване на търговски обект-кафе
–аператив „Виконт“,намиращ се в гр.Асеновград ,ул.“Трети март“ №17,стопанисван
от „Гарденн“ЕООД,наложена със Заповед за налагане на принудителна
административна мярка № ФК-4-0223510/ 03. 01. 2019г. , издадена от Ж.М.-***.
Определението
подлежи на обжалване с частна жалба пред Върховния административен съд на
Република България в седемдневен срок от съобщаването.
СЪДИЯ: